Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 4 E 16.368

Leitsatz

Für die Frage, wie lange einem (auch anderweitig betreuten) Kind die Abwesenheit eines Elternteils zugemutet werden kann, kommt es unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere darauf an, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und ggf. unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO voraussichtlich dauern würde und welche Auswirkungen ein derartiger Auslandsaufenthalt des Antragstellers für das kleine Kind hätte, insbesondere ob es durch die verfahrensbedingte Abwesenheit des Antragstellers emotional unzumutbar belastet würde (ebenso BVerwG BeckRS 2014, 45002). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Erteilung einer Duldung.
Der am …1987 geborene Antragsteller ist vietnamesischer Staatsangehöriger. Nach eigenen Angaben reiste er am 01.04.2012 ins Bundesgebiet ein und stellte am 01.03.2013 einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 04.02.2014 abgelehnt wurde. Während der Dauer des Asylverfahrens, das seit 25.06.2015 rechtskräftig abgeschlossen ist, war er der Gemeinschaftsunterkunft R. in S. (Landkreis B.) zugewiesen. Das zuständige Landratsamt B. beschränkte seinen Aufenthalt auf die Stadt und den Landkreis B.
Am 17.11.2015 erkannte der Antragsteller vor einem Berliner Notar vor der Geburt die Vaterschaft für ein Kind an. Die in Berlin lebende Mutter des Kindes, Frau N.T.N., geb. am…1987, ebenfalls vietnamesische Staatsangehörige, stimmte der Vaterschaftsanerkennung zu und erklärte weiter, die elterliche Sorge zusammen mit dem Antragsteller übernehmen zu wollen. Sie besitzt eine bis 2026 gültige Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, weil sie zusätzlich die Personensorge über ein deutsches Kind im Schulkindalter innehat und ausübt, das in ihrem Haushalt lebt.
Am 03.02.2016 erteilte der Antragsgegner dem Antragsteller eine bis 15.02.2016 gültige Duldung zur Regelung seiner ausländerrechtlichen Angelegenheit in Berlin. Die Wohnsitznahme wurde auf den Landkreis B. beschränkt.
Mit Schriftsatz vom 16.02.2016 beantragte die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers beim Antragsgegner eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG, eine Duldung und die Streichung der wohnsitzbeschränkenden Auflage.
Am 27.02.2016 kam der Sohn des Antragstellers zur Welt. Er verfügt über einen bis 2021 gültigen vietnamesischen Pass und eine bis 2026 gültige Aufenthaltserlaubnis gemäß § 33 Satz 1 AufenthG. Bei der Beurkundung der Geburt am 17.03.2016 legte der Antragsteller einen von der Vietnamesischen Botschaft am 10.03.2016 ausgestellten, bis 2026 gültigen Pass vor. Ein Schreiben des Standesamtes Friedrichshain-Kreuzberg vom 17.03.2016 an die Berliner Ausländerbehörde mit einer beglaubigten Kopie des vorgelegten Passes ging am 04.04.2016 beim Landratsamt B. ein.
Bereits am 31.03.2016 hatte der Antragsgegner der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers mitgeteilt, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder Duldung komme nicht in Betracht. Dem Antragsteller sei es zuzumuten, ein Visumverfahren zum Familiennachzug zu durchlaufen. Es werde ihm eine Frist zur freiwilligen Ausreise bis 15.04.2016 24.00 Uhr eingeräumt. Komme er dieser Aufforderung nicht nach, werde ihm die Abschiebung für 18.04.2016, 8.00 Uhr angedroht. Zu diesem Zeitpunkt habe der Antragsteller bei der Ausländerbehörde unter Vorlage seines Reisepasses zu erscheinen. Am 18.04.2016 erschien der Antragsteller nicht bei der Ausländerbehörde. Die Abschiebung konnte nicht durchgeführt werden.
Mit Telefax vom 13.05.2016 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers beantragt,
den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung gemäß § 60a AufenthG zu erteilen;
hilfsweise den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, von Abschiebemaßnahmen abzusehen.
Zur Begründung führt sie aus, ein Anordnungsgrund liege vor, weil der Antragsteller, der nicht freiwillig ausreisen wolle, jederzeit mit seiner Abschiebung zu rechnen habe.
Ein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung bestehe, weil ein rechtliches Abschiebehindernis vorliege. Bei der Prüfung, ob die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich sei, sei nicht primär darauf abzustellen, ob der Antragsteller einen zu sichernden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet habe. Denn die Abschiebung sei rechtlich unmöglich, weil der Antragsteller seit 27.02.2016 Vater eines Kleinkinds sei, dem es nicht zuzumuten sei, dass der Antragsteller ausreise und von Vietnam aus ein Verfahren auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug gemäß § 36 AufenthG betreibe. Selbst bei der vom Antragsgegner zu Unrecht angesetzten Bearbeitungsdauer von nur zwölf Wochen bei der für den Antragsteller zuständigen Deutschen Botschaft in Hanoi sei die damit verbundene Trennung von Vater und Kind unzumutbar. Außerdem sei es derzeit nicht möglich, einen Termin für die Antragstellung bei der zuständigen Botschaft in Hanoi zu buchen und damit das Verfahren überhaupt erst zu beginnen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt er aus, es bestehe zwar ein Anordnungsgrund, weil der Antragsgegner an der Durchführung der Abschiebung festhalte.
Der Antragsteller habe jedoch keinen Anordnungsanspruch. Denn er habe keinen zu sichernden Anspruch darauf, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen und kein Visumverfahren durchführen zu müssen. Dem stehe bereits entgegen, dass er seine Passpflicht nicht erfülle. Außerdem sei es ihm zumutbar, das Visumverfahren für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nachzuholen. Denn damit sei keine unzumutbar lange Trennung des Antragstellers von seinem Sohn verbunden. Über Anträge im Bereich Familiennachzug werde in der Regel innerhalb von 8 bis 12 Wochen entschieden.
Darüber hinaus bestünden erhebliche Zweifel daran, ob der Antragsteller mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft lebe und die Personensorge tatsächlich ausübe.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte verwiesen.
II.
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache, auch schon vor Klageerhebung, durch Beschluss eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei hat der Antragsteller sowohl die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den Anordnungsgrund, als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den Anordnungsanspruch, glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller, dessen Ausreisefrist abgelaufen ist, hat jedoch keinen Anspruch auf eine Duldung glaubhaft gemacht. Deshalb liegt wegen der drohenden Abschiebung zwar ein Anordnungsgrund, aber kein Anordnungsanspruch vor.
Gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Weder kommt im Fall des Antragstellers eine einstweilige Anordnung zur Sicherung der effektiven Verfolgung und Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Betracht, noch ist die Abschiebung des Antragstellers aus anderen Gründen tatsächlich oder rechtlich unmöglich.
Die Abschiebung des Antragstellers ist unstreitig nicht aus tatsächlichen Gründen unmöglich.
Die Abschiebung ist aber auch nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich.
Rechtlich unmöglich kann eine Abschiebung sein, wenn es durch die Abschiebung unmöglich gemacht oder jedenfalls in unzumutbarer Weise erschwert wird, eine ausländerrechtliche Rechtsposition im Bundesgebiet zu verfolgen (BayVGH, B. v. 25.01.2010 -10 CE 09.2762 juris Rn. 10). Als abgelehntem Asylbewerber dürfte dem Antragsteller gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG ein Aufenthaltstitel vor der Ausreise nur nach Maßgabe der §§ 22 bis 26 AufenthG (b.) oder im Falle eines offenbaren Rechtsanspruchs (a.) erteilt werden. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor.
a. Auf einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen kann sich der Antragsteller nicht berufen, da der in Betracht kommende § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (Nachzug zu einem ausländischen Kind) eine Ermessensvorschrift ist, eine Ausnahme von der Titelerteilungssperre aber nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG nur bei einem strikten, sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gegeben ist (BVerwG, B. v.16.02.2012, Az. 1 B 22/11, juris Rn. 4).
b. Auch die allein gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG in Betracht kommende Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG begründet keine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung.
Offen bleiben kann, ob die Erteilung dieser Aufenthaltserlaubnis, wie der Antragsgegner geltend macht, bereits daran scheitert, dass der Gesetzgeber die sich aus Art. 6 GG ergebenden ausländerrechtlichen Schutzwirkungen in den §§ 27 bis 36 AufenthG detailliert geregelt hat und die Vorschriften des 6. Abschnitts des AufenthG nicht dazu bestimmt sind, „ergänzenden“ Familiennachzug zu gewähren, wenn § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingreift (so Maaßen in BeckOKAuslR, Stand 01.02.2016, § 25 Rn. 136.1; a. A. Burr in GK-AuslR, Stand März 2016, § 25 Rn. 142) oder ob dies ausnahmsweise dann nicht gilt, wenn die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht mit Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK unvereinbar wäre, z. B. weil es unzumutbar wäre, die familiären Bindungen im Bundesgebiet auch nur vorübergehend durch Ausreise zu unterbrechen (VGH BW, B. v. 10.03.2009 1 S 2990/08 -InfAuslR 2009, 236/242). Denn auch für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG müssen alle allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG vorliegen. Daran fehlt es hier, weil der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass sein Lebensunterhalt gesichert ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Lebensunterhalt des Ausländers i. S. v. § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesichert ist. Das ist dann der Fall, wenn aufgrund realistischer Annahmen und konkreter Dispositionen positiv prognostiziert werden kann, dass der Lebensunterhalt des Ausländers einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln (BVerwG, B. v. 18.04.2013 10 C 10/12 NVwZ 2013, 1339 Rn. 13).
Eine positive Prognoseentscheidung kann hier bereits deshalb nicht getroffen werden, weil der Antragsteller weder beim Antragsgegner noch im gerichtlichen Verfahren Unterlagen vorgelegt hat, etwa eine konkrete Einstellungszusage einer Firma mit Angabe des Arbeitslohnes, die es ermöglichen, die ihm zur Verfügung stehenden Mittel mit dem voraussichtlichen Unterhaltsbedarf zu vergleichen, um abschätzen zu können, ob sein Lebensunterhalt zukünftig auf Dauer gesichert ist.
c. Auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK ist es dem Antragsteller zumutbar, auszureisen und ein Visumverfahren zum Familiennachzug (§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) durchzuführen.
Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vornherein zu verhindern. Dabei dürfen auch generalpräventive Aspekte Berücksichtigung finden, damit das Visumverfahren seine Funktion als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung wirksam erfüllen kann (BVerwG, U. v. 11.01.2011 1 C 23/09 BVerwGE 138, 353/370 = NVwZ 2011, 871/876 jew. Rn.34). Es ist auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einher gehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in das Bundesgebiet begehrt, regelmäßig hinzunehmen. Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, die keinen grundrechtlichen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt zu berechtigterweise in Deutschland lebenden Familienangehörigen vermitteln, verpflichten die Ausländerbehörden jedoch, bei ihren Entscheidungen die bestehenden familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und sie entsprechend ihrem Gewicht in den behördlichen Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, B. v. 10.05.2008 2 BvR 588/08 Inf AuslR 2008, 347/347). Für die Frage, wie lange einem (auch anderweitig betreuten) Kind die Abwesenheit eines Elternteils zugemutet werden kann, kommt es unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere darauf an, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und gegebenenfalls unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO voraussichtlich dauern würde und welche Auswirkungen ein derartiger Auslandsaufenthalt des Antragstellers für das kleine Kind hätte, insbesondere ob es durch die verfahrensbedingte Abwesenheit des Antragstellers emotional unzumutbar belastet würde (BVerwG, U. v. 30.07.2013 1 C 15/12 BVerwGE 147, 278/288 = ZAR 2014, 75/76, jew. Rn. 26).
Ausgehend von diesen Grundsätzen setzen sich die öffentlichen Interessen, insbesondere das öffentliche Interesse an einer Beachtung des Visumverfahrens, gegenüber den Interessen des Antragstellers und seines im Bundesgebiet lebenden Kindes durch. Denn die Nachholung des Visumverfahrens ist voraussichtlich nicht mit einer unangemessen langen Trennung des Antragstellers verbunden.
Insgesamt beträgt die Bearbeitungszeit bei der Deutschen Botschaft Hanoi in der Regel 8 bis 12 Wochen. In einer E-Mail an den Antragsgegner vom 23.06.2016 bestätigt die Visastelle zwar die vom Antragsteller geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Terminbuchung aufgrund der erheblich gestiegenen Anzahl von Visaanträgen. Gleichzeitig wird jedoch versichert, aufgrund einer personellen Verstärkung der Botschaft im August 2016 könne mit einer Entspannung der Lage bei den Terminen zur Beantragung von Langzeitvisa gerechnet werden. Die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Abwesenheit des Antragstellers wird deshalb nicht unbestimmte Zeit dauern, sondern voraussichtlich höchstens einige Monate in Anspruch nehmen. Zu einer zügigen Durchführung des Verfahrens kann er im Übrigen auch selbst beitragen, indem er die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlichen Unterlagen rechtzeitig beschafft und ggf. einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nimmt.
Im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 GG reichen im Übrigem formalrechtliche familiäre Bindungen nicht aus, vielmehr muss im Einzelfall eine tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern vorliegen (BVerfG, B. v. 10.05.2008 2 BVR 588/08 InfAuslR 2008, 347/347). Dazu hat die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers jedoch nichts vorgetragen, aus dem sich der Schluss auf eine enge Vater-Kind-Bindung ziehen ließe. Damit hat der Antragsteller nicht dargetan, dass eine auch nur vorübergehende Trennung von seinem Sohn bleibende belastende Auswirkungen hätte.
2. Als unterliegender Teil trägt der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Höhe des Streitwertes ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr.1 und § 52 Abs. 1 GKG. Dabei war der halbe Auffangstreitwert, der in einem auf einen Duldung gerichteten Klageverfahren anzusetzen ist, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wiederum zu halbieren.