Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  3 CE 16.264

Leitsatz

Das Merkmal einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung ist – wie die Berufserfahrung an sich – dem verfassungsrechtlichen Begriff der Befähigung zuzurechnen und gehört damit zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die gem. Art. 33 Abs. 2 GG der Bewerberauswahl zugrunde gelegt werden können. (redaktioneller Leitsatz)
Der Dienstherr kann aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse eine Differenzierung des Anforderungsprofils vornehmen und damit den Bewerberkreis sachbezogen eingrenzen. Verlangt er im Rahmen eines konstitutiven Anforderungsprofils Führungserfahrung, scheidet er Bewerber, die diese nicht erfüllen, ohne Rechtsverstoß aus dem Bewerberkreis aus. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ist damit nicht verletzt.  (redaktioneller Leitsatz)
Effektiver Rechtsschutz gegen den unberechtigen Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden, weil er auf die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis gerichtet ist. Vor einer in einem neuen Stellenbesetzungsverfahren zu treffenden Auswahlentscheidung sollte deshalb im Eilverfahren rechtsbeständig die Zulässigkeit des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens geklärt sein. (redaktioneller Leitsatz)
Eine Entscheidung im zweiten Auswahlverfahren, die vor Klärung der Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines ersten Stellenbesetzungsverfahrens erfolgt, ist jedoch nicht unwirksam. Erweist sich der Abbruch des ersten Verfahrens als rechtmäßig, hat sie Bestand. Andernfalls ist sie aufzuheben und das ursprüngliche Auswahlverfahren fortzusetzen. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

AN 1 E 15.2311 2016-01-18 Bes VGANSBACH VG Ansbach

Tenor

I.
In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. Januar 2016 wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin hat das (erste) Stellenbesetzungsverfahren für den Dienstposten des Dienststellenleiters/der Dienststellenleiterin des Marktamtes und der Landwirtschaftsbehörde abgebrochen und diesen Dienstposten erneut ausgeschrieben. Gegen ihre (zweite) Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit der Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen die stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
Der im Jahr 19… geborene Antragsteller steht als Oberverwaltungsrat (BesGr. A 14) im Dienste der Antragsgegnerin. Seit dem 1. Januar 1995 ist er im Amt für Wirtschaftsförderung, Abteilung Regionale Kooperation, Projekte und Beschäftigungsförderung tätig. In der periodischen Beurteilung vom 15. April 2015 erhielt der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 das Gesamturteil 14 Punkte. Unter „Verwendungseignung, Führungspotential und Feststellungsvermerk“ ist ausgeführt, dass der Antragsteller für höherwertige Tätigkeiten gut geeignet ist.
Die Antragsgegnerin schrieb im Dezember 2014 den bezeichneten Dienstposten zur Neubesetzung aus
Auf die Ausschreibung gingen 17 Bewerbungen ein, darunter diejenigen des Antragstellers und der Beigeladenen.
Die am 15. Juli 19… geborene Beigeladene steht als Verwaltungsrätin (BesGr A 13; Beförderung zum 1.6.2012) im Dienste der Antragsgegnerin. Sie ist seit dem 7. Januar 2013 als Abteilungsleiterin und stellvertretende Dienststellenleiterin im Marktamt und der Landwirtschaftsbehörde der Antragsgegnerin tätig. In der Sitzung am 23. Oktober 2014 stellte der Personal- und Organisationsausschuss des Stadtrats der Antragsgegnerin den erfolgreichen Abschluss der modularen Qualifizierung der Beigeladenen für Ämter ab der Besoldungsgruppe A 14 der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst, fest (Art. 20 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 LlbG, § 6 Abs. 5 ModQV). In der periodischen dienstlichen Beurteilung vom 12. März 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 erhielt die Beigeladene in der zusammenfassenden Bewertung der fachlichen Leistung 14 Punkte zugesprochen. Unter „Verwendungseignung, Führungspotential und Feststellungsvermerk“ ist ausgeführt, dass die Beigeladene für höherwertige Tätigkeiten gut geeignet ist.
Die Antragsgegnerin führte mit dem Antragsteller, der Beigeladenen und einem weiteren Bewerber (Herrn W.) am 9. März 2015 Informationsgespräche durch. In der Niederschrift über die Informationsgespräche ist ausgeführt, in der abschließenden Diskussion sei einvernehmlich die Beigeladene eindeutig auf Platz 1 hinsichtlich der Fachkenntnisse, der Erfahrungen und Strukturiertheit der Ausführungen gesehen worden. Auf Platz 2, jedoch mit deutlichem Abstand Herr W. und auf Platz 3 der Antragsteller, bei dem die Anzahl der falsch und unvollständig beantworteten Fragen und vor allem auch die unstrukturierten Ausführungen negativ aufgefallen seien.
In dem Gutachten des Personalamts der Antragsgegnerin vom 11. März 2015 (Beilage zur Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses am 17.3.2015) ist u. a. ausgeführt, nach Analyse der Bewerbungen seien mit drei internen Bewerbern, denen neben der Befähigung für die 4. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen in der periodischen dienstlichen Beurteilung 2014 zusammenfassend eine im Wesentlichen gleiche Bewertung zuerkannt worden sei, Informationsgespräche geführt worden. Nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die im Einzelnen weiter ausgeführt wurden, sei die Beigeladene vorrangig zu berücksichtigen. Die anderen Bewerberinnen und Bewerber seien nachrangig zu sehen.
Der Personal- und Organisationsausschuss und der Stadtrat der Antragsgegnerin beschlossen in den Sitzungen vom 17. März 2015 bzw. 25. März 2015, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle als Führungsposition vorübergehend auf die Dauer von zwei Jahren zu übertragen (Führen auf Probe).
Mit Schreiben vom 25. März 2015 setzte die Antragsgegnerin den Antragsteller davon in Kenntnis, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können.
Die damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers legten mit Schreiben vom 31. März 2015 gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Am 7. April 2015 ließ der Antragsteller im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Az. AN 1 E 15.00589) beantragen, der Antragsgegnerin zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer/eines Dienststellenleiterin/Dienststellenleiters Marktamt und Landwirtschaftsbehörde zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.
Die Antragsgegnerin beantragte unter Vorlage einer Stellungnahme des Personalamtes vom 14. April 2015, den Antrag abzulehnen. In der genannten Stellungnahme ist u. a. ausgeführt, der Antragsteller erfülle einzelne Punkte des konstitutiven Anforderungsprofils nicht, da er praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung sowie mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit nicht habe nachweisen können.
Mit Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 30. April 2015 wurde die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen im Gutachten des Personalamtes vom 11. März 2015 erhebliche Mängel aufwiesen. Auch im Hinblick auf die Formulierung in der Stellenausschreibung „Wir erwarten …“ bestünden Zweifel, ob (sämtliche) nachfolgend in der Stellenausschreibung bezeichneten Punkte als konstitutives Anforderungsprofil angesehen werden könnten (wie dies bei Umschreibungen wie „Die Bewerber müssen …“ oder „Wir setzen voraus …“ der Fall wäre).
Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin mit, im Hinblick auf die obergerichtliche Rechtsprechung könne die streitgegenständliche Stellenbesetzungsentscheidung nicht aufrechterhalten werden. Die Antragsgegnerin beabsichtige deshalb, in der Stadtratssitzung am 29. Juli 2015 eine Entscheidung herbeizuführen, dass die Besetzung der Stelle aufgehoben und diese erneut mit einem an die neue Rechtsprechung angepassten Anforderungsprofil ausgeschrieben werde. Das streitgegenständliche Verfahren werde sich mit der Entscheidung des zuständigen Organs erledigen.
Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 erklärten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die Geltendmachung weiterer Rechte, gegebenenfalls auch in einem neuen Anordnungsverfahren nach Vorliegen der angekündigten weiteren Entscheidungen der Antragsgegnerin, wurde ausdrücklich vorbehalten.
Mit Beschluss des Stadtrats vom 8. Juli 2015 wurde die Entscheidung vom 25. März 2015, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, aufgehoben und von der erneuten – nunmehr – internen Ausschreibung der Stelle Kenntnis genommen. In der Beschlussvorlage wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Aufgabeninhalte bei der Funktion eines Dienststellenleiters die Personalführung ein äußerst wichtiger und unverzichtbarer Bestandteil sei. Eine nachgewiesene, mindestens zweijährige Führungserfahrung sei deshalb Teil des konstitutiven Anforderungsprofils der neu auszuschreibenden Stelle.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2015 wurde das Verfahren (Az. AN 1 E 15.00589) eingestellt, nachdem auch die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26. Juli 2015 den Rechtsstreit für erledigt erklärt und eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben hatte.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2015 wurden der Antragsteller, die Beigeladene und der dritte, in die engere Auswahl genommene Bewerber auf den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die Gründe hierfür sowie auf die erneute Stellenausschreibung im internen Stellenmarkt und den Bewerbungsschluss am 31. Juli 2015 hingewiesen.
Die neue Stellenausschreibung hat folgenden Text:
„Dienststelle:
Marktamt und Landwirtschaftsbehörde
Funktion/Bewertung
Dienststellenleiterin/Dienststellenleiter
BesGr. A 14 BayBesG bzw. EGr. 14 TVöD
Das mit der Funktion der Dienststellenleiterin/des Dienststellenleiters verbundene Amt der BGr. A 14 wird als Amt mit leitender Funktion für die Dauer von zwei Jahren zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Tarifbeschäftigten wird während der vorübergehenden Übertragung der Führungsposition auf Probe für die Dauer von zwei Jahren eine Zulage nach § 31 TVöD gezahlt.
Aufgaben:
Sie leiten die Dienststelle mit dem Aufgabenspektrum Spezialmärkte, Wochenmärkte, Großmarkt und Landwirtschaftsbehörde. Dabei tragen Sie Personalverantwortung für das Verwaltungs- und Technikteam, nehmen die kaufmännische Steuerung vor, setzen die Schwerpunkte für die Weiterentwicklung der N. Märkte und bearbeiten grundsätzliche und schwierige Angelegenheiten. Zentrale Aufgaben sind es, den N. Christkindlesmarkt als „touristischen Leuchtturm“ unter Einbeziehung der am Weihnachtsgeschehen Beteiligten weiterzuentwickeln, die Potentiale des N. Großmarktes als Frischezentrum für die Region auszubauen und Stätten des Lebensmitteleinkaufs und der Begegnung durch Wochenmärkte im Stadtgebiet zu schaffen.
Stellenanforderungen:
Wir erwarten praktische Erfahrung in der Organisation und Weiterentwicklung von Märkten und Großveranstaltungen, Kenntnisse der Marktstrukturen in Deutschland, Teamfähigkeit, sehr gute mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit, großes Verhandlungsgeschick sowie außergewöhnliche Einsatzbereitschaft, auch außerhalb der üblichen Arbeitszeit (Abendstunden, Wochenenden).
Bewerberkreis:
Es können nur Bewerberinnen/Bewerber ab BGr. A 13 BayBesG bzw. EGr. 13 TVöD berücksichtigt werden, die über ein abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ., Diplom-Volkswirte/innen Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master) oder die Befähigung für die vierte Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen sowie über eine nachgewiesene mindestens zweijährige Führungserfahrung verfügen.
Hinweis:
Die Grundlage für die Zuordnung zur Entgeltgruppe ergibt sich aus der vorübergehend weitergeltenden Anlage 1a/1b zum BAT bzw. dem vorübergehend weitergeltenden Bezirkstarifvertrag Nr. 2 zum BMT-G II. Nach den Regelungen des TVöD/TVÜ-VKA ist die Zuordnung zur Entgeltgruppe vorläufig und begründet weder einen Vertrauensschutz noch einen Besitzstand.“ (nachfolgend werden in der Ausschreibung die Bewerbungsfrist und die Form der Bewertung bezeichnet).“
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller Klage erheben mit dem Antrag, festzustellen, dass ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im vorangegangenen Rechtsstreit (Az. AN 1 E 15.00589) um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ nicht vorgelegen habe.
Mit weiterem Schriftsatz vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung beantragen, die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, das im Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 von der Antragsgegnerin abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ fortzusetzen, bis rechtskräftig über die Feststellungsklage des Antragstellers gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens entschieden worden sei.
Auf die erneute Stellenausschreibung gingen drei Bewerbungen ein, die des Antragstellers, der Beigeladenen und des Herrn W.
Mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen, ab (Az. AN 1 E 15.01143). Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss, der ihm am 13. Oktober 2015 zugestellt wurde, am 29. Oktober 2015 Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 11. November 2015 begründet. Er verfolgte seinen erstinstanzlichen Antrag insofern weiter, als er die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrte, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen (Az. 3 CE 15.2405).
Aufgrund einer Beschlussvorlage des Personalamts vom 27. Oktober 2015 beschlossen der Personal- und Organisationsausschuss sowie der Stadtrat der Beklagten in den Sitzungen am 27. Oktober 2015 bzw. 28. Oktober 2015, den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. Ausweislich der Beschlussvorlage wurde der Antragsteller nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen, da er das in der Neuausschreibung aufgenommene konstitutive Anforderungsprofil einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung nicht erfülle.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller ohne weitere Begründung mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Gegen die Auswahlentscheidung legte der Antragsteller Widerspruch ein. Er ließ mit Schriftsatz vom 18. November 2015, am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, beantragen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die Stelle einer „Dienststellenleiterin/eines Dienststellenleiters des Marktamtes und Landwirtschaftsbehörde“ mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist.
Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass der Antragsteller die Absage vom 28. Oktober 2015 erst am 9. November 2015 nach Rückkehr aus dem Urlaub bzw. Krankheit erhalten habe. Dieses enthalte keinerlei Hinweise, weshalb der Antragsteller nicht habe berücksichtigt werden können. Auf die Beschwerdebegründung gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2015 – AN 1 E 15.01143 – werde Bezug genommen. Insbesondere hätten sachliche Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht vorgelegen. Der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten erfordere keine „Führungserfahrung“.
Mit Beschluss vom 9. November 2015 stellte das Verwaltungsgericht das Verfahren in der Hauptsache (Az.: AN 1 K 15.01142) ein, nachdem der Antragsteller die Klage mit dem Antrag festzustellen, dass ein sachlicher Grund für den Abbruch des (ersten) Stellenbesetzungsverfahrens nicht vorgelegen habe, mit Schriftsatz vom 6. November 2015 zurückgenommen hatte.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2015,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller erfülle nicht das rechtmäßige konstitutive Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle.
In weiteren Schriftsätzen vom 16. Dezember 2015 und 12. Januar 2016 vertiefte der Antragsteller seine Argumentation. Die konstitutive Anforderung einer „mindestens“ zweijährigen Führungserfahrung“ verstoße nicht nur gegen Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch gegen das Laufbahnprinzip, wonach ein Beamter grundsätzlich für alle Dienstposten seiner Fachlaufbahn als geeignet angesehen werde. Das Verfahren missachte die Vorschrift des Art. 16 Abs. 1 LlbG, wonach bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren sei. Der Beförderungsdienstposten werde nunmehr unzulässigerweise in der Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen, nachdem er in der Sachakte zunächst mit A 16 bewertet worden sei. Die vorgesehene befristete Übertragung der Stelle nach den Regeln des Probebeamtenverhältnisses verstoße gegen Art. 45 und 46 BayBG. In der Ausschreibung werde auch nicht darauf hingewiesen, dass der Dienstposten nach den Vorschriften der Vergabe von Ämtern auf Probe übertragen werde. Die Antragsgegnerin leite unzulässigerweise das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren grundsätzlich vor Entscheidung des zuständigen Personalausschusses ein. Das Gesamtergebnis der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen sei unangemessen.
Mit Beschluss vom 18. Januar 2016 untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin, den Dienstposten „Dienststellenleiter/in Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden worden ist. Der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen können. Die Antragsgegnerin habe sich dafür entschieden, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Eine Neuausschreibung dürfe von Verfassungs wegen jedoch nur dann erfolgen, wenn für den Abbruch eines Auswahlverfahrens ein sachlicher Grund vorliege. Anderenfalls würden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus einem abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren erlösche deshalb erst dann, wenn der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtsbeständig sei. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Dies setze auch voraus, dass daneben sichergestellt sei, dass die vom Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen würden. Das Vorgehen der Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren erfülle nicht die bezeichneten rechtlichen Vorgaben. Der Beschluss des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 8. Juli 2015 über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die beabsichtigte interne Neuausschreibung des Beförderungsdienstpostens sei dem Antragsteller erst mit Schreiben vom 24. Juli 2015 unter Angabe der Gründe mitgeteilt worden, bereits am 14. Juli 2015 sei die erneute interne Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens erfolgt. Selbst wenn man dieses Vorgehen für zulässig halten wollte, hätte die Antragsgegnerin am 27./28. Oktober 2015 keine Entscheidung im zweiten Auswahlverfahren treffen dürfen. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei der einzig mögliche Primärrechtsschutz, mit welchem die Unzulässigkeit des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens geltend gemacht werden könne. Zwar habe das Gericht selbst mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 den Antrag des Antragstellers abgelehnt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen, über die gegen den Beschluss eingelegte Beschwerde des Antragstellers habe aber der Bayerische Verwaltungsgerichtshof noch nicht entschieden. Es fehle deshalb eine rechtsbeständige Entscheidung über die Zulässigkeit des Abbruchs, so dass noch keine Auswahlentscheidung in einem neuen Stellenbesetzungsverfahren getroffen hätte werden dürfen. Sobald eine solche rechtsbeständige Entscheidung vorliege, werde die Antragsgegnerin eine erneute Auswahlentscheidung (im zweiten Stellenbesetzungsverfahren) unter Berücksichtigung der vom Antragsteller erhobenen Einwendungen zu treffen haben, welche die erneute Möglichkeit einer Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO eröffnen würde.
Die Antragsgegnerin hat gegen diesen Beschluss, der ihr am 22. Januar 2016 zugestellt worden ist, Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18. Februar 2016 begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts überzeuge nicht. Danach sei entgegen der ständigen Rechtsprechung aller Gerichte eine Besetzung der Stelle erst nach einer endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren möglich. Zwar weise das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 3. Dezember 2014 (2 A 3/13 – juris Rn. 23) mit Blick auf eine eventuelle Rückabwicklungsproblematik darauf hin, dass die Rechtmäßigkeit des Abbruchs geklärt sein müsse, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und ein Amt vergeben werde. Damit werde aber lediglich erläutert, weshalb gerade die Gewährung von Eilrechtsschutz in Abbruchverfahren notwendig sei. Eine Aussage zur Zulässigkeit eines weiteren Stellenbesetzungsverfahrens, wenn über die Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahrens noch keine rechtsbeständige Entscheidung vorliegt, habe das Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle nicht getroffen. Die Antragsgegnerin habe ein Interesse daran, dass die Stelle umgehend besetzt werde. Hierdurch werde der dem Antragsteller selbstverständlich zustehende Rechtsschutz nicht beeinträchtigt. Dieser könne seine Rechte unproblematisch dadurch wahren, dass er sich gegen die Entscheidung im zweiten Stellenbesetzungsverfahren zur Wehr setze. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegnerin zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht rechtsbeständig entschieden worden sei, gehe zulasten der Antragsgegnerin weit über den dem Antragsteller zuzubilligenden Rechtsschutz hinaus und sei deshalb aufzuheben. Die Antragsgegnerin habe zu Recht das erste Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass es sich bei der Erweiterung des konstitutiven Anforderungsprofils – mindestens zweijährige Führungserfahrung – um einen zulässigen Neuzuschnitt des ausgeschriebenen Dienstpostens gehandelt habe, der vom organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Anforderungen der ausgeschriebenen Dienstposten und vom geltenden Recht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung gedeckt sei. Die Bewertung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit A 14 sei sachgerecht und entspreche dem Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Dieser könne auch im Einklang mit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 BayBG aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 22. Juli 1998 zunächst auf Probe vergeben werden. Auch habe der Personalrat beteiligt werden können, bevor der zuständige Personalausschuss seine Auswahlentscheidung getroffen habe. Eine unangemessene Beurteilung der Beigeladenen liege nicht vor.
Mit Beschluss vom 15. Februar 2016 wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2015 zurück (Az. 3 CE 15.2405). Effektiver Rechtsschutz gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens könne nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehre die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis, dies könne selbst im Erfolgsfall mit einer Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Die Rücknahme der Hauptsacheklage habe deshalb keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig erfolgt, insbesondere lägen sachliche Gründe hierfür vor. Die (erste) Auswahlentscheidung sei fehlerbehaftet. Den maßgeblichen, schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen ließe sich nämlich nicht entnehmen, dass die periodischen Beurteilungen der Bewerber in rechtlich gebotener Weise in die Entscheidung miteinbezogen worden seien. Zudem habe das von der Antragsgegnerin als konstitutiv beschriebene Anforderungsprofil nicht den Anforderungen der Rechtsprechung entsprochen. Fehler im Anforderungsprofil führten aber grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens. Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein dazu gedient hätte, gezielt eine Besetzung mit dem Antragsteller zu verhindern, lägen nicht vor. Zudem sei die Erweiterung des konstitutiven Anforderungsprofils um eine mindestens zweijährige Führungserfahrung in der erneuten Stellenausschreibung vom 14. Juli 2015 als Konkretisierung und Modifizierung der nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Senats bleibe es dem Dienstherrn unbenommen, aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse, (funktionsspezifische) Differenzierungen des Anforderungsprofils vorzunehmen, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen. Dies stelle einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens dar. Die Begründung der Antragsgegnerin, warum die ausgeschriebene Stelle Führungserfahrung erfordere, erweise sich als sachgerecht und hinreichend tragfähig. Es unterfalle dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn, bei der Besetzung der Stelle besondere – sachgerechte – Anforderungen zu stellen, die dann ein konstitutives Anforderungsprofil bildeten. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfülle, komme für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, auf die Beurteilungen komme es insofern nicht mehr an.
Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2016 beteiligte sich die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses am Verfahren. Die angegriffene Entscheidung begegne im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) Bedenken, soweit sie eine „rechtsbeständige“ Bestätigung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens vor einer erneuten Auswahlentscheidung einfordere. Es lasse sich auch nicht der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung entnehmen, dass die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens abschließend gerichtlich überprüft sein müsse, bevor eine erneute Ausschreibung stattfinden dürfe. Vielmehr hänge die Rechtmäßigkeit der neuerlichen Auswahlentscheidung allein von der vom erkennenden Gericht zu prüfenden materiellen Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ab, die das angerufene Gericht inzident zu prüfen habe. Komme das Gericht – wie vorliegend – zu der vorläufigen Rechtseinschätzung, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtmäßig gewesen sei, so könne es seine Beurteilung der Erfolgsaussichten in Ansehung der Grundrechtspositionen der Beigeladenen nicht an die abschließende rechtliche Beurteilung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens in einem anderweitig anhängigen Verfahren koppeln.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe sich in seiner stattgebenden Entscheidung auf einen einzelnen rechtlichen Aspekt beschränkt, der zum Erfolg des Eilantrags geführt habe. Ein weiterer Sach- und Rechtsvortrag der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin, insbesondere zum Erfordernis der Führungserfahrung und zum Verhältnis der Arbeitsplatzbeschreibung zum konkreten Anforderungsprofil fehle und sei somit präkludiert. Das Anforderungsprofil sei mit der Arbeitsplatzbeschreibung nicht in Einklang zu bringen, eine Auswahlentscheidung hätte nach dieser Maßgabe deshalb nicht getroffen werden dürfen, so dass hier die dienstlichen Beurteilungen zugrunde zu legen gewesen wären. Das Erfordernis einer zweijährigen Führungserfahrung sei materiell unverhältnismäßig, für eine vergleichbare Leitungsstelle des N. ad nicht gefordert worden und nur deshalb erfolgt, um den Beschwerdegegner von der Auswahlentscheidung ausschließen zu können. Rein funktionell könne der Antragsteller eine solche Führungserfahrung jedoch ebenfalls anhand der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen nachweisen. Die Antragsgegnerin habe selbst eingeräumt, dass der zur Besetzung ausgeschriebene Dienstposten die Wertigkeit nach A 16 besitze.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin erwiderte mit Schriftsatz vom 27. April 2016. Der Antragsteller erfülle das konstitutive Anforderungsprofil nicht. Er habe nie eine Vorgesetzen- oder Führungsposition inne gehabt. Dies ergebe sich aus den dienstlichen Beurteilungen, in denen immer nur das Führungspotential beurteilt worden sei, nie das Führungsverhalten. Er könne deshalb die zwingend geforderte „zweijährige Führungserfahrung“ nicht nachweisen. Substantielle Einwendungen gegen die Richtigkeit der Beurteilung der Beigeladenen seien nicht ersichtlich. Die Stellenausschreibung des zweiten Werkleiters beim Eigenbetrieb N.ad sei mit der streitgegenständlichen Stellenausschreibung nicht vergleichbar. Entscheidungen würden dort von der gesamten Leitung als Gremium getroffen. Zudem seien die wesentlichen Führungsaufgaben von den Betriebsleitern in den einzelnen, örtlich über das Stadtgebiet verteilten, Bädern zu leisten.
Die Beigeladene äußerte sich nicht.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hätte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ablehnen müssen, mit dem sich der Antragsteller gegen die zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung wendet, nachdem das Stellenbesetzungsverfahren für den Dienstposten des Dienststellenleiters/Dienststellenleiterin des Marktamtes und der Landwirtschaftsbehörde abgebrochen und der Dienstposten erneut ausgeschrieben worden ist.
Unabhängig von der Frage, ob ein Anordnungsgrund vorliegt, hat der Antragsteller zumindest keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 27./28. Oktober 2015 bestehen in Bezug auf den Antragsteller keine rechtlichen Bedenken. Vorliegend hat der Dienstherr den Antragsteller aus dem Kreis der nach dem Anforderungsprofil in Frage kommenden Bewerber ohne Rechtsverstoß ausgeschlossen und somit seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt.
Im Beschwerdeverfahren prüft das Gericht grundsätzlich nur die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Diese müssen sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen, wobei die Dichte der geforderten Auseinandersetzung sich an der inhaltlichen Dichte der angefochtenen Entscheidung orientiert. Eine Pflicht zur Auseinandersetzung nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO kann es aber nicht geben, soweit sich das Verwaltungsgericht mit erstinstanzlichem Vorbringen nicht befasst hat (s. Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 146 Rn. 22). Entgegen der Auffassung des Antragstellers gebietet das rechtsstaatliche Gebot der Waffengleichheit eine einschränkende Auslegung des § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO. Was der Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens zu erstinstanzlich nicht erörterten Gesichtspunkten der zweiten Auswahlentscheidung in der Beschwerdeerwiderung des Antragstellers ausführt, ist ebenso uneingeschränkt zu würdigen wie Tatsachen, die der Antragsteller als Beschwerdegegner diesbezüglich zu seinen Gunsten vorträgt (s. Happ in: Eyermann a. a. O. § 146 Rn. 28, 29).
1. Das im Dezember 2014 eröffnete (erste) Stellenbesetzungsverfahren wurde entsprechend der Mitteilung des Antraggegners vom 24. Juli 2015 aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig aufgehoben und somit wirksam beendet. Dies steht mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Februar 2016 (Az. 3 CE 15.2405) fest. Der aus diesem Verfahren herzuleitende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist mit dem rechtmäßigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens untergegangen (vgl. BayVGH, B. v. 1.12.2012 – 3 CE 11.2725 – juris Rn. 26; B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 65).
Vorliegend maßgeblich ist insofern nur noch das mit der Ausschreibung vom 14. Juli 2015 eingeleitete zweite Stellenbesetzungsverfahren. Dessen Einleitung erfolgte zwar, bevor dem Antragsteller offiziell mit Schreiben vom 24. Juli 2015 unter Angabe von Gründen der Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens (Beschluss des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 8. Juli 2015) mitgeteilt worden war. Der Senat teilt aber insofern nicht die Zulässigkeitsbedenken des Verwaltungsgerichts, da der Antragsteller aufgrund des vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die beabsichtigte Neuausschreibung bereits informiert und ihm eine erneute Bewerbung bis zum Ablauf der Frist am 31. Juli 2015 offensichtlich ohne Probleme möglich war (s. auch BVerwG, U. v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 – juris Rn. 28, wonach in der erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle eine geeignete Form der Kenntniserlangung vom Abbruch des vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahrens gesehen wird).
2. Das Anforderungsprofil, das in der Stellenausschreibung vom 14. Juli 2015 formuliert und vom Antragsgegner im Rahmen der Bewerberauswahl vom 27./28. Oktober 2015 zugrunde gelegt wurde, gibt weder hinsichtlich seiner rechtlichen Bewertung im zweiten Stellenbesetzungsverfahren noch hinsichtlich seiner inhaltlichen Ausgestaltung Anlass zu einer rechtlichen Beanstandung.
2.1 Bei der Anforderung „Es können nur Bewerberinnen/Bewerber ab BesGr. A 13 BayBesG bzw. EGr. 13 TVöD berücksichtigt werden, die über ein abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ., Diplom-Volkswirte/innen Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master) oder die Befähigung für die vierte Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen sowie über eine nachgewiesene mindestens zweijährige Führungserfahrung verfügen“ handelt es sich um ein sog. „konstitutives“ Anforderungsprofil (BayVGH, B. v. 15.2.2016 – 3 CE 15.2405).
2.2 Die Antragsgegnerin hat in ihrer zweiten Stellenausschreibung den im Rahmen des Abbruchs des ersten Stellenbesetzungsverfahrens bezeichneten Mängeln durch eine klare Unterscheidung zwischen konstitutivem und deklaratorischem Anforderungsprofil Rechnung getragen und das konstitutive Anforderungsprofil um das Erfordernis einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung erweitert. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden (BayVGH, B. v. 15.2.2016 a. a. O.). Die Antragsgegnerin hat insoweit ausgeführt, dass sie aufgrund der gerichtlichen Beanstandungen im vorangegangenen Eilverfahren gegen die Auswahlentscheidung im ersten Stellenbesetzungsverfahren das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einer erneuten Prüfung und Überarbeitung unterzogen hat und infolge dessen durch das zuständige Gremium am 8. Juli 2015 den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren und zugleich die Neuausschreibung der Stelle mit geändertem konstitutivem Anforderungsprofil beschließen ließ.
Die Abgrenzung zwischen dem konstitutiven und dem beschreibenden Teil des Anforderungsprofils ist eine Frage der Auslegung, die entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt und dem Willen des Erklärenden zu erfolgen hat (BayVGH, B. v. 18.6.2012 a. a. O. juris Rn. 81). Vorliegend sollte die mindestens zweijährige Führungserfahrung eindeutig dem konstitutiven Anforderungsprofil zugeordnet werden. Dieser Wille wird vom Antragsteller auch nicht bestritten. Insoweit ist es auch nicht zu beanstanden, dass dieses Erfordernis weder in den beschreibenden Stellenanforderungen noch in der Arbeitsplatzbeschreibung der ausgeschriebenen Stelle vom 19. November 2014 explizit aufgeführt ist. Das Kriterium der mindestens zweijährigen Führungserfahrung steht in engem inhaltlichen Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle und ist ein – wie auch die Berufserfahrung an sich – dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Befähigung zuzurechnendes Merkmal. Es gehört damit zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die gem. Art. 33 Abs. 2 GG der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde gelegt werden können (BayVGH, B. v. 18.6.2012 – juris Rn. 99; BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11; OVG Thüringen, B. v. 13.4.2006 – 2 EO 1065/05 – jeweils in juris).
Nach der Rechtsprechung des Senats bleibt es dem Dienstherrn unbenommen, aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse (funktionsspezifische) Differenzierungen des Anforderungsprofils vorzunehmen, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen (BayVGH, B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 71; B. v. 8.7.2011 – 3 CE 11.859 m. w. N.). Die Begründung der Antragsgegnerin, dass die Dienststellenleiterin/der Dienststellenleiter sich an der „Nahtstelle“ zwischen der Verwaltung und der Politik und damit in den Spitzenpositionen unter den Gemeindebediensteten einer Großstadt mit über 500.000 Einwohnern und mit nahezu 10.000 Beschäftigten und 70 Dienststellen befinden, die Dienststellenleiter somit eine besondere Verantwortung tragen, das Personal sich zudem aus 23,69 Vollzeitstellen mit gemischten Berufsgruppen zusammensetzt, die ebenso einen adäquaten Umgang erfordern wie die Zusammenarbeit mit externem Personal, erweist sich als sachgerecht und hinreichend tragfähig. Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein dazu diente, gezielt eine Besetzung mit dem Antragsteller zu verhindern, lagen nach Auffassung des Senats nicht vor (s. BayVGH, B. v. 15.2.2016 a. a. O.; BVerwG, B. v. 27.2.2014 – 1 WB 7/13 – Rn. 39).
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf eine aus seiner Sicht vergleichbare Leitungsstelle des zweiten Werkleiters für das N. ad verweist, für die die Antragsgegnerin in ihrer Stellenausschreibung vom 27. Juli 2015 gerade keine entsprechende Führungserfahrung forderte, vermag dies den Senat nicht von einer ungerechtfertigten Anforderung zu überzeugen. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin handelt es sich hier um keinen tragfähigen Vergleich, da die Werkleitung des Eigenbetriebs N. ad, anders als eine Dienststellenleitung der Stadt, aus dem ersten und zweiten Werkleiter bestehe. Die Werkleitung berate und entscheide im Gegensatz zur Leitung einer Dienststelle immer als Gremium. Dies sei in § 5 der Betriebssatzung für den Eigenbetrieb N. ad verbindlich festgelegt. Weitreichende Befugnisse fielen in den Zuständigkeitsbereich des ersten Werkleiters und des Werkausschusses. Die wesentlichen Führungsaufgaben seien bei N. ad von den Betriebsleitern in den einzelnen – örtlich über das Stadtgebiet verteilten – Bädern zu leisten.
Soweit der Antragsteller vorbringt, „Führungserfahrung“ komme weder in Art. 16 BayLlbG noch in Art. 58 BayLlbG oder in den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vor und könne deshalb nicht als Kriterium einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, wenn diese Auswahl auf dienstlichen Beurteilungen beruhe, die dieses Merkmal nicht bewertet hätten, so kann er damit ebenfalls nicht durchdringen. Es darf nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass es dem Dienstherrn im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zusteht, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung der Stelle besondere – sachgerechte – Anforderungen zu stellen, die dann ein konstitutives Anforderungsprofil bilden. Der Antragsteller verkennt insoweit, dass das „konstitutive“ Anforderungsprofil sich gegenüber den Stellenanforderungen dadurch auszeichnet, dass es für die Bestenauslese einen neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen – und damit den darin bewerteten Kriterien – (wieder) Bedeutung zu (BayVGH, B. v. 18.6.2012 a. a. O. juris Rn. 79; B. v. 16.9.2011 – 3 CE 11.605 – juris Rn. 27). Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegende Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen – wie hier – in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH, B. v. 25.9.2007 – 3 CE 07.1954 – juris Rn. 23, B. v. 27.3.2008 – 3 CE 08.352).
3. Die Auswahlentscheidung vom 27./28. Oktober 2015, in die der Antragsteller mangels Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils in Form einer nachgewiesenen mindestens zweijährigen Führungserfahrung nicht in den Eignungsvergleich der zwei verbliebenen Bewerber B. und W. miteinbezogen worden war (s. Beilage zur Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses vom 27. Oktober 2015), begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Vorliegend hat der Dienstherr den Antragsteller aus dem Kreis der nach dem Anforderungsprofil in Frage kommenden Bewerber ohne Rechtsverstoß ausgeschlossen und somit seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt.
3.1 Sein Vorbringen, er würde das konstitutive Anforderungsprofil insoweit erfüllen, als er Leitungsaufgaben in Form von Projektleitungen übernommen habe und seit 1995 auch Verwaltungsleitung ausübe, welche in den Aufgabenbeschreibungen mehrerer Beurteilungen als Funktion zum Ausdruck komme, kann insofern nicht überzeugen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin wird entsprechend der Personalentwicklungskonzeption der Stadt N. unter Führungserfahrung verstanden, dass ein Amtsinhaber tatsächlich Personalverantwortung ausgeübt hat. Als Verwaltungsleiter der Wirtschaftsförderung habe der Antragsteller zwar zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit dem Personal- und Organisationsmanagement, den Finanzen und der Kostenrechnung für seine Dienststelle übernommen, jedoch seien ihm in dieser Funktion ebenso wenig wie in seinen vorherigen Tätigkeiten Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter unterstellt gewesen. Auch die von ihm ausgeübte stellvertretende Abteilungsleitung, die sich in der Regel auf urlaubs- und krankheitsbedingte Ausfälle beschränkt habe, entspreche nicht der geforderten Führungstätigkeit. Ebenso sei mit der Wahrnehmung von Aufgaben einer Projektleitung eine Personalverantwortung nicht verbunden gewesen. Eine dienstliche Beurteilung mit festgestellten oder bewerteten Führungserfahrungen liege beim Antragsteller nicht vor, Führungsaufgaben würden bei der Antragsgegnerin jedoch im Rahmen der dienstlichen Beurteilung bewertet. Bei Beamtinnen und Beamten ohne Führungsaufgaben- wie beim Antragsteller – sei in den Beurteilungen lediglich das Führungspotential festgestellt worden.
Aus all dem folgt, dass der Antragsteller das konstitutive Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht erfüllt hat. Soweit die Antragsgegnerin den Antragsteller im Rahmen der Auswahlentscheidung vom 27./28. Oktober 2015 deshalb nicht in den Eignungsvergleich miteinbezogen hat, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Ausführungen des Antragstellers zur dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen kommt es insofern ebenso wenig an wie auf sein Vorbringen zur Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle, der Vergabe des Dienstpostens auf Probe und der Beteiligungspraxis des Personalrats.
3.2 Die Auswahlentscheidung vom 27./28. Oktober 2015 ist auch nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie vor Klärung der Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten Stellenbesetzungsverfahrens erfolgt ist.
Zu Recht ist das Verwaltungsgericht zwar im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Zeitpunkt seiner Entscheidung am 18. Januar 2016 davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die ausstehende Beschwerdeentscheidung des erkennenden Senats im Verfahren Az. 3 CE 15.2405 noch nicht rechtsbeständig über die Zulässigkeit des Abbruchs des (ersten) Auswahlverfahrens entschieden worden ist. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich ausdrücklich festgestellt, dass effektiver Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden kann (BVerwG, U. v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – juris Rn. 22, 23). Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (vgl. BayVGH, B. v. 8.7.2011 – 3 CE 11.859 – juris Rn. 22).
Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann. Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird. Bestand eine solche Rechtsschutzmöglichkeit und wird von ihr erfolglos Gebrauch gemacht, kann ein Bewerber Fehler im Stellenbesetzungsverfahren, die seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt haben, dann nur noch im Wege des Sekundärrechtsschutzes, das heißt über Schadensersatzansprüche verfolgen (BVerwG, U. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn. 12).
Der Senat geht deshalb mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass eine abschließende Klärung im Rahmen des Eilrechtsschutzes ausreichend, aber auch notwendig ist, um effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens und den damit einhergehenden Bewerbungsverfahrensanspruch zu gewähren. Der zitierten Rechtsprechung lässt sich keine Aussage dahingehend entnehmen, dass die Rechtmäßigkeit des Stellenbesetzungsverfahrens auch in der Hauptsache abschließend überprüft sein müsse. Vielmehr wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Erfordernis einer zeitnahen Klärung auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit folge (BVerwG, U. v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 23).
Grundsätzlich wäre deshalb vor einer Auswahlentscheidung im Rahmen des (zweiten) Stellenbesetzungsverfahrens die Entscheidung des erkennenden Senats über die Beschwerde im Verfahren Az. 3 CE 15.2405 abzuwarten gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 3.12.2014 (a. a. O. Rn. 23) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der zeitliche Parallellauf mehrerer, auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen würde. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird (BVerwG, U. v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 23).
Das Verwaltungsgericht hat deshalb grundsätzlich zu Recht festgestellt, dass der Antragsgegner (noch) keine Auswahlentscheidung in einem neuen Stellenbesetzungsverfahren am 27./28. Oktober 2015 hätte treffen dürfen, solange über die Zulässigkeit des Abbruchs des (ersten) Auswahlverfahrens noch nicht rechtbeständig (Beschwerdeentscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und evtl. Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht) entschieden worden ist.
Allerdings lassen sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine rechtlichen Auswirkungen auf eine gleichwohl vorgenommene Auswahlentscheidung in dem zweiten Stellenbesetzungsverfahren entnehmen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das erste Stellenbesetzungsverfahren zu Recht abgebrochen werden durfte. Die Einleitung eines zweiten Verfahrens an sich begegnet wohl keinen rechtlichen Bedenken. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in seiner Entscheidung zwar auf schwierige Vergabe- und Rückabwicklungsprobleme, die es erforderlich machten, bis zur Klärung des Vorliegens eines sachlich gerechtfertigten Abbruchs mit einer weiteren Auswahlentscheidung und der Vergabe des Amts zu warten (U. v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 23). Ein solches Vorgehen wäre im Übrigen auch aus Sicht des Dienstherrn veranlasst, um die Risiken einer Rückabwicklung möglichst klein zu halten. Das Bundesverwaltungsgericht lässt jedoch die Frage zu den rechtlichen Auswirkungen auf eine gleichwohl getroffene Auswahlentscheidung – wie vorliegend vom 27./28. Oktober 2015 zugunsten der Beigeladenen – offen.
Der Senat teilt insofern nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach eine neue Auswahlentscheidung vor rechtsbeständiger Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten Stellenbesetzungsverfahrens grundsätzlich unzulässig ist, und dann im weiteren Verfahren erneut eine (in der Regel gleiche) Auswahlentscheidung zu treffen ist. Eine solche Betrachtungsweise würde unnötig weitere Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz nach sich ziehen und damit dem effektiven Rechtsschutz in Stellenbesetzungsverfahren zuwiderlaufen. Hierfür besteht nach Auffassung des Senats auch keine Notwendigkeit, da mit rechtsbeständiger Klärung der Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten Stellenbesetzungsverfahrens sich entweder dieser im Nachhinein als rechtmäßig erweist, so dass das zweite Stellenbesetzungsverfahren als zulässig anzusehen ist oder bei ungerechtfertigtem Abbruch das ursprüngliche Verfahren mit der Folge fortzuführen wäre, dass die zweite Auswahlentscheidung aufzuheben ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostentragungspflicht in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, da diese keine Anträge gestellt und sich somit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (BayVGH, B. v. 19.12.2014 – 3 CE 14.2057 – juris Rn. 41).