Europarecht

Aktenzeichen  3 U 170/16

Leitsatz

1 Eine gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO liegt schon dann vor, wenn eine Verbesserung des Gesundheitszustands durch den Verzehr des Produktes impliziert wird.  (Rn. 34) (red. LS Dirk Büch)
2 Die Werbedarstellung, die Einnahme eines Nahrungsergänzungsmittels könne zu Knorpelwachstum führen, beschreibt eine heilende Wirkung und ist daher gesundheitsbezogen.  (Rn. 38) (red. LS Dirk Büch)
3 Die Zulässigkeit der Verbindung einer Pflichtangabe nach § 4 Abs. 2 NemV hinsichtlich des Wirkstoffs (hier Fortigel) mit bestimmten Wirkungen (hier u.a. Knorpelwachstum) ist nach der HCVO zu entscheiden.  (Rn. 41 – 45) (red. LS Dirk Büch)
4 Die Aussage “ist alles klinisch belegt” bringt nach dem Verkehrsverständnis zum Ausdruck, dass das beworbene Produkt in vergleichbarer Weise auf seine Wirksamkeit positiv geprüft worden ist, wie Produkte, die in Kliniken verwendet werden. (Rn. 61) (red. LS Dirk Büch)

Verfahrensgang

2 HK O 43/15 2016-08-09 Endurteil LGASCHAFFENBURG LG Aschaffenburg

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 09.08.2016 aus den nachfolgenden Gründen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückzuweisen.
2. Die Beklagte kann zu diesem Hinweis bis zum 18.05.2017 schriftsätzlich Stellung nehmen.

Gründe

Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
Der Kläger ist ein gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verein. Die Beklagte vertreibt u.a. das Produkt K., dessen Wirkstoff Fortigel ist.
Der Wirkstoff Fortigel wird von der Firma X. hergestellt. Hierbei handelt es sich um ein Collagen-Peptid, also um einen Wirkstoff, der aus Collagen gewonnen wird. Collagen ist ein extrazelluläres Strukturprotein, also ein Eiweiß, das für die Festigkeit und Flexibilität des Bindegewebes verantwortlich ist. Es macht 25 – 30% des Proteins von Tieren und Menschen aus. Es handelt sich mithin hierbei um kein sogenanntes Botanical, also einen sekundären Pflanzenstoff.
Die Beklagte warb am 12.08.2016 von 21:00 bis 22:00 Uhr über den Fernsehsender „E.“ (E.) für das zum Verzehr bestimmte Produkt „K.“ unter anderem mit folgenden Aussagen:
– Fortigel… der Gelenkknorpelaufbaustoff. Wenn das hier in 143 Gelenken weg ist, kommt’s wieder… Fortigel ist der Gelenkknorpelaufbaustoff. Und das ist erwiesener Maßen so,
– Sie nehmen Fortigel in K. Ihre Knorpelzellen in 143 Gelenken werden stimuliert. Das sind die Chondrozyten. Was machen die, wenn die stimuliert werden? Die produzieren Gelenkknorpelkollagen und Proteoglykane. Das führt zur Regeneration.
Das führt zu Knorpelwachstum … Bewiesen.
– Ist alles klinisch bestätigt,
– Fortigel… weltweit empfohlen bei Gelenkverschleiß,
– … es fördert die Neubildung von Gelenkknorpel in 143 Gelenken,
Der Kläger hält diese Aussagen für unzulässig und mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2015 erfolglos ab.
Mit seiner Klage forderte der Kläger die Unterlassung der vorgenannten Aussagen. Es würden bereits die Pflichthinweise gemäß Art. 10 Abs. 2 der Verordnung EG 1924/2006 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (i.F.: HCVO) fehlen.
Ferner sei nicht ersichtlich, dass das Mittel den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 HCVO genüge.
Hinsichtlich des Wirkstoffes Fortigel könne sich die Beklagte nicht auf gesicherte Erkenntnisse berufen. Die Fa. X. AG habe die Anträge auf Zulassung eines Claims für Fortigel mittlerweile zurückgenommen.
Die Beklagte ist dem Anspruch entgegengetreten. Die Werbung sei zulässig. Dies ergebe sich aus dem Erwägungsgrund 10 der VO 432/2012/EG. Es gehe hier um Angaben, deren Prüfung durch die Kommission noch nicht abgeschlossen sei. Es handle sich um Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV), die aus dem Anwendungsbereich der HCVO herausfallen.
Wegen weiterer Einzelheiten und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben. Es hat einen Unterlassungsanspruch auf der Grundlage §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 10 HCVO bejaht. Art. 10 HCVO regle das Marktverhalten.
Für den Wirkstoff Fortigel existiere unstreitig kein Claim in der Liste nach Art. 13, 14 HCVO, so dass die beanstandete Werbung bereits deshalb verboten sei. Ob wegen der Beantragung eines Claims für Fortigel mit dem Inhalt „maintenance of joint health“ („Aufrechterhaltung der Gelenkgesundheit“) gemäß Art. 28 Abs. 5 HCVO übergangsweise gesundheitsbezogene Angaben zulässig seien, sofern die Angaben der HCVO und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen, könne offen bleiben, denn die Beklagte werbe gerade nicht mit dem beantragten Claim „Aufrechterhaltung der Gelenkgesundheit“, sondern mit einer darüber hinausgehenden, nämlich heilenden Wirkung.
Im Übrigen sei aus dem EFSA Register ersichtlich und gerichtsbekannt, dass die Anträge für die Zulassung des Claims für Fortigel mittlerweile zurückgezogen worden seien.
Die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 5 HCVO seien auch deshalb nicht erfüllt, weil es sich bei dem beworbenen Produkt unstreitig um kein Botanical handle. Die Regelungen der HCVO würden durch die NemV nicht verdrängt. Dies ergebe sich schon aus der nach Art. 1 HCVO beabsichtigten Harmonisierung. Die HCVO finde daher auch bei Nahrungsergänzungsmitteln Anwendung.
Die Wiederholungsgefahr werde vermutet und könne nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden, die die Beklagte jedoch nicht abgegeben habe.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Die Beklagte beanstandet eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht sei der Ansicht, Art. 28 Abs. 5 HCVO lasse übergangsweise gesundheitsbezogene Angaben hier deshalb nicht zu, weil über den beantragten Claim „Aufrechterhaltung der Gelenkgesundheit“ mit einer heilenden Wirkung geworben werde. Dies sei der Werbeaussage nicht zu entnehmen.
Die bloße Auslobung eines Gelenkknorpelaufbaustoffs beschreibe keine heilende Wirkung. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 23.06.2004 (6 U 61/04). Dieses habe bestätigt, dass der wissenschaftlichen Literatur entsprechende Wirkungen zu entnehmen seien. Erst recht gelte dies für die Formulierung „Ist alles klinisch bestätigt“. Dort werde keine heilende Wirkung beworben.
Auch bei gesunden Gelenken komme es zu einer Neubildung von Gelenkknorpeln. Die Auffassung des Landgerichts wäre zutreffend, wenn dies nicht so wäre.
Die Beklagte beanstandet ferner unzureichende Feststellungen. Das Landgericht habe eigene medizinische Kenntnisse unterstellt. Dies sei unzulässig. Insbesondere bei schwierigen Fragestellungen müsse das Gericht weitere Aufklärungsmöglichkeiten nutzen.
Nach der Rechtsprechung dürften die entsprechenden Claims nicht nur in ihrem reinen Wortlaut verwendet werden.
Soweit das Landgericht annehme, dass die NemV nicht die HCVO verdränge, werde der Vortrag der Beklagten nicht zutreffend gewürdigt. Die Beklagte habe nicht eingewandt, dass die HCVO generell nicht für Nahrungsergänzungsmittel gelte. Sie habe nur argumentiert, dass nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO Pflichtangaben von vornherein keine Angaben im Sinne der HCVO seien. Bei Nahrungsergänzungsmitteln sei die Angabe der entsprechenden Nährstoffe eine Pflichtangabe gemäß § 4 Abs. 2 Ziffer 1. NemV. Auch der Verwendungszweck des Produktes sei mit umfasst. Für die verwendeten Werbeaussagen müsse deshalb kein zugelassener Claim gemäß Art. 10 HCVO vorliegen.
Folglich wäre es auf die wissenschaftliche Absicherung angekommen. Damit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 09.08.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg, Az. 2 HK O 43/15 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
II.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie nach derzeitigem Sach- und Streitstand aussichtslos und offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.
1. Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffenden Gründen stattgegeben. Der Senat schließt sich diesen an.
Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Hierzu ist auszuführen:
Das Landgericht hat den Kläger angesichts des zur Begründung vorgetragenen Sachverhalts, der unstreitig geblieben ist, zu Recht als klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen.
Da es um einen am 12.08.2016 behaupteten Verstoß geht, ist das UWG in der seit 24.02.2016 geltenden Fassung maßgeblich. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Unterlassung der inkriminierten Werbeaussagen gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a, 5 UWG in Verbindung mit Art. 10 HCVO.
a) Die beanstandete Werbung der Beklagten ist zweifelsfrei eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
b) Die Regelungen der HCVO dienen dem Schutz der Verbraucher und stellen daher Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a. F. dar, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 – I ZR 178/12 – Praebiotik, veröffentlicht u.a. in GRUR 2014, 500-503, dort 10 zit. n. JURIS BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12 – Vitalpilze, veröffentlicht u.a. in GRUR 2013, 958, dort Rdnr. 22 zit. n. JURIS).
c) Bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich unstreitig um ein Nahrungsergänzungsmittel, so dass nach Art. 3, 2 Abs. 1 lit. a HCVO in Verbindung mit Art. 2 lit. a der Richtlinie 2002/46/EG die HCVO und damit auch Art. 10 HCVO Anwendung findet.
d) Die beanstandeten Werbeaussagen stellen gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO und nicht nur allgemeine Aussagen zum Wohlbefinden dar.
aa) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO und der Rechtsprechung des BGH ist eine gesundheitsbezogene Angabe schon dann gegeben, wenn mit der Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 – I ZR 178/12, a.a.O. Rdnr. 16 mit zahlreichen weiteren Nachweisen sowie Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13 – Lernstark, veröffentlicht u.a. in GRUR 2016, 412-417, dort Rdnr. 20 zit. n. JURIS).
Maßgeblich ist dabei, wie die fragliche Angabe von den angesprochenen Verbrauchern verstanden wird, wobei auf das Verständnis des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist, das naturgemäß auch durch Vorerwartungen und Kenntnisse geprägt wird (BGH Urteil vom 26. Februar 2014 -I ZR 178/12 a.a.O. Rdnr. 17 unter Hinweis auf Erwägungsgrund 16 der HCVO). Das danach maßgebliche Verkehrsverständnis kann der Senat aufgrund eigener Sachkunde feststellen, weil im vorliegenden Fall auch seine Mitglieder zu den angesprochenen Verbrauchern gehören (vgl. BGH, Urteil vom 05. November 2015 – I ZR 182/14 – Durchgestrichener Preis II, veröffentlicht u.a. in GRUR 2016, 521-523, dort Rdnr. 11 zit. n. JURIS).
bb) Im vorliegenden Fall verstehen die angesprochenen Verkehrskreise die beanstandeten Werbeaussagen dahingehend, dass das Eintreten der im Antrag genannten Wirkungen in Aussicht gestellt wird, also bei einer Einnahme die Gelenkknorpel nicht nur erhalten, sondern im Falle eines Verschleißes auch wieder aufgebaut werden („Wenn …weg kommt’s wieder“ „Regeneration“ „… führt zu Knorpelwachstum … Bewiesen“ „… bei Gelenkverschleiß“„… fördert die Neubildung …“).
Ob ein Knorpelaufbau bei gesunden Gelenken auch ohne Behandlung erfolgt, wie die Beklagte vorträgt, bedarf keiner Erörterung. Maßgeblich ist, dass die Beklagte einen solchen Knorpelaufbau als Folge der Einnahme des streitgegenständlichen Produktes darstellt.
Ein Knorpelverschleiß ist jedenfalls dann, wenn er zu Beschwerden führt oder auch nur das altersübliche Maß übersteigt, ein pathologischer Zustand. Dann liegt eine Arthrose vor. Das Versprechen, Gelenkknorpel neu zu bilden oder wieder aufzubauen, bzw. eine Regeneration zu bewirken, beschreibt eine heilende Wirkung und ist daher gesundheitsbezogen.
Soweit sich die Beklagte zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 23.06.2004 (6 U 61/04) beruft, kann dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist im Jahr 2004 und damit vor Inkrafttreten der HCVO ergangen. Dementsprechend war für die Beurteilung der Rechtslage das LMBG maßgeblich. § 18 Abs. 1 LMBG in der seinerzeit geltenden Fassung verbot Aussagen, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen. § 18 LMBG wurde durch Art. 5 Nr. 14 des Gesetzes vom 01.09.2005 (BGBl. I 2618) m.W.v. 07.09.2005 aufgehoben und durch das LFGB ersetzt, das in § 12 Abs. 1 LFGB eine identische Bestimmung enthielt. Diese wurde mit Wirkung vom 13.12.2014 aufgehoben. Diese Regelung war nicht deckungsgleich mit Art. 10 Abs. 1 HCVO, der – weitergehend – die Zulässigkeit „gesundheitsbezogener Angaben“ regelt. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist auf Grund der Änderung der Rechtslage und auch angesichts der vorgenannten Rechtsprechung des BGH überholt.
cc) Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Regelungen der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (NemV) stützen.
§ 4 Abs. 2 NemV regelt, welche Angaben auf der Verpackung von Nahrungsergänzungsmitteln vorhanden sein müssen. Dazu zählen die Nährstoffe und sonstige Stoffe, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind.
Um die Verpackung und deren Aufmachung geht es hier aber nicht. Der Beklagten wird durch das angefochtene Urteil nicht untersagt, den in dem vertriebenen Produkt enthaltenen Wirkstoff Fortigel zu nennen. Dies verbietet auch die HCVO nicht.
Die Beklagte hat sich aber nicht auf die Nennung der Inhaltsstoffe beschränkt. Sie verknüpft bei ihren Werbeaussagen vielmehr das Vorhandensein des Wirkstoffs Fortigel mit bestimmten Wirkungen. Die Zulässigkeit solcher Aussagen ist nach der HCVO zu beurteilen.
Dass die Kennzeichnungspflicht nach § 4 Abs. 2 NemV auch die Angabe des Verwendungszweckes des Produktes umfasst, ist dem Text der Verordnung nicht zu entnehmen. Es handelt sich daher insoweit keinesfalls um zulässige „obligatorische“ Aussagen im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO. Eine dahingehende, vom Wortlaut nicht gedeckte Auslegung des § 4 Abs. 2 NemV wäre gemeinschaftsrechtswidrig. Hierdurch würde der von der HCVO angestrebte Schutz der Verbraucher völlig unterlaufen. Danach sollen gesundheitsbezogene Angaben nur nach einer wissenschaftlichen Bewertung auf höchstmöglichem Niveau zugelassen werden (Erwägungsgrund 22 der HCVO).
e) Bei der Frage, welche Anforderungen an die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben im Rahmen des Art. 10 HCVO zu stellen sind, ist zwischen speziellen gesundheitsbezogenen Angaben, deren Zulässigkeit nach Art. 10 Abs. 1 HCVO zu beurteilen ist, und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben zu unterscheiden. Die Zulässigkeit von letzteren ist nach Art. 10 Abs. 3 HCVO zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13 – Lernstark, a.a.O. Rdnr. 24). Nichtspezifische gesundheitsbezogene Angaben in diesem Sinne liegen vor, wenn sie -wegen ihrer allgemeinen Formulierung – nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens nach Art. 13 Abs. 1 HCVO sein können (BGH a.a.O. Rdnr. 25; BGH, EuGH-Vorlage vom 12. März 2015 – I ZR 29/13 – RESCUE-Produkte, veröffentlicht u.a. in GRUR 2015, 611 -614, dort Rdnr. 29 und 34 zit. n. JURIS).
Dagegen ist eine spezifische Angabe anzunehmen, sobald auf bestimmte zu fördernde Funktionen des Körpers Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12 – Vitalpilze, veröffentlicht u.a. in GRUR 2013, 958-960, dort Rdnr. 13 zit. n. JURIS).
Die in den beanstandeten Begriffen zum Ausdruck kommende gesundheitsbezogene Aussage ist danach nicht als „nichtspezifisch“ im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO zu bewerten. Nach dem maßgeblichen Verkehrsverständnis stellen die beanstandeten Aussagen nicht nur eine allgemeine Verbesserung des Wohlbefindens in Aussicht, sondern eine konkrete Wirkung, nämlich einen Knorpelaufbau in den Gelenken als Folge des Konsums. Eine solche wäre – wenn sie eintritt – messbar und damit auch hinreichend wissenschaftlich nachweisbar, um Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein zu können.
Dementsprechend hat der BGH in der vorgenannten Vitalpilze-Entscheidung auch die Angaben „zur unterstützenden Vorbeugung gegen Wassereinlagerungen“ als hinreichend spezifisch erachtet. Auch die Aussage „… zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit“ hat der BGH als spezifische gesundheitsbezogene Aussage gewertet (BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13 – Lernstark, a.a.O. Rdnr. 24).
Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO sind solche gesundheitsbezogenen Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.
Im vorliegenden Fall fehlt es schon an letzterem.
aa) Richtig ist zwar, dass bei Bestehen eines Claims die Werbeaussagen nicht genau dem Wortlaut des Claims entsprechen müssen.
Für den Wirkstoff Fortigel existiert aber überhaupt kein entsprechender Claim. Er ist nicht in der Liste nach Art. 13 Abs. 3 der HCVO enthalten.
Aus der bei der European Food Safty Authority (EFSA) geführten Liste ist zu entnehmen, dass für ein Collagen Peptid Gemisch (collagen peptide mixture (FORTIGEL®B)) von einer Fa. X. AG zwei Claims beantragt, die Anträge aber am 04.02.2016 zurückgenommen worden sind (vorgelegt auch als Anlage K16).
bb) Auch nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO sind die angegriffenen Aussagen unzulässig.
Gemäß Art. 28 Abs. 5 HCVO dürfen gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Artikels 13 Abs. 1 lit. a) HCVO ab Inkrafttreten dieser Verordnung bis zur Annahme der in Artikel 13 Abs. 3 HCVO genannten Liste unter der Verantwortung von Lebensmittelunternehmern verwendet werden, sofern die Angaben dieser Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen.
Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die fragliche Übergangsvorschrift ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil sie sich lediglich auf die in Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCVO geregelten Fälle von gesundheitsbezogenen Angaben bezieht, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen beschreiben. Um solche Angaben geht es hier nicht. Wie bereits dargelegt, bewirbt die Beklagte eine heilende Wirkung. Solche Angaben unterfallen der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 HCVO, dessen Voraussetzungen ebenfalls nicht gegeben sind. Auch die sonstigen Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 5 HCVO liegen nicht vor.
f) Mit Recht hat das Landgericht der Beklagten auch untersagt, mit der Aussage „ist alles klinisch bestätigt“ zu werben.
Diese Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG und deshalb unlauter.
Nach dem maßgeblichen Verkehrsverständnis wird damit zum Ausdruck gebracht, dass das beworbene Produkt in vergleichbarer Weise auf seine Wirksamkeit positiv geprüft worden ist, wie Produkte, die in Kliniken verwendet werden. Bei diesen wird ein allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweis erwartet. Ein solcher wäre hier im Übrigen auch nach Art. 5 Abs. 1 HCVO erforderlich (vgl. KG Berlin, Urteil vom 11. November 2008 – 5 U 121/05, veröffentlicht in Magazindienst 2009, 137-146, dort Rdnr. 66 zit. n. JURIS zur Aussage „klinisch erwiesen“).
Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob der Wirkstoff Fortigel knorpelaufbauend wirken kann und falls ja, unter welchen Voraussetzungen (Dosierung, Darreichungsform u.s.w.). Entscheidend ist, dass der – unrichtige – Eindruck erweckt worden ist, die Wirksamkeit des beworbenen Produkts K. sei bereits durch klinische Studien belegt und ein allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweis geführt. Das ist nicht der Fall.
Solche Studien hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgelegt.
Was die vorgelegten Unterlagen zum Wirkstoff Fortigel angeht, hat das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass von fremdsprachigen Studien eine deutsche Übersetzung erforderlich ist (Sitzungsprotokoll vom 24.05.2016 Seite 3 = Bl. 329 d.A.) und – erfolglos – eine Frist zur Vorlage eingeräumt.
Dass der Wirksamkeitsnachweis nicht durch einen Artikel in Wikipedia geführt werden kann, bedarf aus Sicht des Senats keiner näheren Begründung.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher begründet. Die Berufung der Beklagten ist somit aussichtslos und wird zurückzuweisen sein.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen vor. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist geprägt von den ihr innewohnenden Besonderheiten eines Einzelfalles. Eine Zulassung der Revision wäre im Falle einer Entscheidung durch Urteil nicht geboten.
Auch eine mündliche Verhandlung ist in der vorliegenden Sache nicht veranlasst (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Es ist auszuschließen, dass in einer mündlichen Verhandlung neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden können, die zu einer anderen Beurteilung führen.
3. Abschließend und pflichtgemäß weist der Senat auf die im Falle einer Berufungsrücknahme in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV GKG Nr. 1220, 1222) hin.
4. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 25.000,00 EUR festzusetzen.