Arbeitsrecht

Aktenzeichen  3 SaGa 13/21

Leitsatz

1. Gestattet ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, seine Tätigkeit als Grafiker von zuhause aus zu erbringen, ist er gemäß § 106 Satz 1 GewO berechtigt, seine Weisung zu ändern, wenn sich später betriebliche Gründe herausstellen, die gegen eine Erledigung von Arbeiten im Homeoffice sprechen. (Rn. 34 – 36)
2. Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, an seinem Wohnsitz seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. (Rn. 56 und 57)
3. Es fehlt an der Eilbedürftigkeit einer Regelung zur Arbeit von zuhause aus, wenn es der Verfügungskläger versäumt, seinen Antrag zeitnah im Hauptsacheverfahren durchzusetzen und der nunmehr anberaumte, auf Antrag seiner Verfahrensbevollmächtigten zweimal verlegte Kammertermin im Hauptsacheverfahren in acht Wochen stattfindet, wovon der zweifach geimpfte Verfügungskläger bei niedriger Inzidenz der SARS-Cov-2 Pandemie drei Wochen Urlaub hat und in einem Einzelbüro arbeitet. (Rn. 59 und 60)
Ein subjektives Recht des Arbeitnehmers, die Arbeitsleistung von zuhause zu erbringen, ergibt sich nicht aus der Bestimmung in § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchVO. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

32 Ga 33/21 2021-04-08 Endurteil ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeits gerichts München vom 08.04.2021 – 32 Ca 33/21 – wird kosten pflichtig zurückgewiesen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die nach § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO, und damit zulässig.
Insbesondere hat der Verfügungskläger seine Berufung ausreichend begründet, § 520 Abs. 3 Ziff. 2 bis 4 ZPO. Für die Ableitung seines Anspruchs aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers hat der Verfügungskläger auf die Notwendigkeit, sein Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit zu berücksichtigen, hingewiesen, und gerügt, dass das Arbeitsgericht überzogene Anforderungen an die Darlegungslast zur Ansteckungsgefahr gestellt habe. Die zu hohen Anforderungen an den Nachweis des Ansteckungsrisikos hat der Verfügungskläger auch im Rahmen des Verfügungsgrundes moniert.II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Verfügungsbeklagte ist nicht verpflichtet, den Verfügungskläger einstweilen – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – von seinem Wohnsitz aus als Grafiker zu beschäftigen, es sei denn zwingende betriebliche Gründe stünden dem entgegen, § 940 ZPO i. V. m. §§ 62 Abs. 2, 64 Abs. 7 ArbGG.
1. Nach § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 940 ZPO sind deshalb eine zu sichernde Rechtsposition (Verfügungsanspruch) und eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), die es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor Klärung strittiger Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren vorab aufgrund einer summarischen Prüfung eine vorläufige Regelung zu treffen.
Im vorliegenden Fall sind sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund zu verneinen.
2. Der Verfügungskläger hat keinen Anspruch auf regelmäßige Beschäftigung als Gra fiker von seinem Wohnsitz aus.
a) Durch Weisung vom 24.02.2021 hat die Verfügungsbeklagte ihre vorherige Anord nung, ab Dezember 2020 die Tätigkeiten als Grafiker zuhause zu leisten, abgeändert, indem sie den Verfügungskläger anwies, künftig seine Arbeitsleistung unter Anwesenheitspflicht im Büro in C-Stadt von 09:00 Uhr – 18:00 Uhr täglich zu erbringen. Diese Weisung ist entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers wirksam.
aa) Die Weisung ist gemäß § 106 GewO wirksam.
(1) Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber u. a. den Ort der Arbeitsleistung nach billigen Ermessen selbst bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, die Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Bei Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, § 106 S. 3 GewO. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts umfasst das Weisungsrecht gem. § 106 GewO das Recht des Arbeitgebers, eine einmal erteilte Weisung mit Wirkung für die Zukunft auch wieder zurückzunehmen oder zu ändern (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – Rn 71 u. 74; ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, § 106 GewO Rn 2). Selbst die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Rn 19). Der Arbeitgeber ist daher nach § 106 GewO grundsätzlich berechtigt, eine Homeoffice-Tätigkeit durch Weisung zu beenden (vgl. St. Müller, DB 2019, 1624; ErfK/Preis, a.a.O., § 106 Rn 28 a).
(2) Ob die Weisung des Arbeitgebers, künftig die Arbeitsleistung wieder in den Büroräumen zu erbringen, rechtmäßig ist, bestimmt sich neben der Festlegung durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag und Gesetz danach, ob die Anordnung billigem Ermessen im Sinne des § 106 GewO entspricht (zur Abgrenzung zu § 315 vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – Rn 70 ff.). Die Leistungsbestimmung nach billigen Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Es sind die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie die sozialen Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen, einzubeziehen und abzuwägen (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Rn 22; vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12 – Rn 40). Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt andererseits nicht dazu, dass die Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Es kommt viel mehr darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Dies ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Anweisung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehe Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16 – Rn 30).
Bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt dem Inhaber des Bestimmungsrechts ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigen mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 1 S. 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislasst für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16 – Rn 28; Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – Rn 45).
(3) Danach begegnet die Weisung der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger vom 24.02.2021, ab sofort seine Tätigkeit als Grafiker wieder unter Anwesenheit im Büro in C-Stadt zu erbringen, keinen rechtlichen Bedenken.
(a) Die Verfügungsbeklagte durfte unter Wahrung billigen Ermessens den Arbeitsort durch Weisung vom 24.02.2021 neu bestimmen. Der Arbeitsort war weder im Arbeitsvertrag noch kraft späterer ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung der Parteien auf die Wohnung des Verfügungsklägers festgelegt worden. Entsprechendes hat der Verfügungskläger nicht behauptet. Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrages gelten für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Das Recht, von zuhause die Arbeitsleistung zu erbringen, ergab sich im Februar 2021 auch nicht aus einer gesetzlichen Vorschrift. § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchVO vermittelte den Beschäftigten nach dem Willen des Verordnungsgebers kein solches subjektives Recht. Auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, gegen die der Verfügungskläger keine Einwände vorgebracht hat, wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
(b) Die Weisung vom 24.02.2021 wahrte auch billiges Ermessen.
Es bestanden zwingende betriebliche Gründe, die der Ausübung der Tätigkeit des Verfügungsklägers in seiner Wohnung entgegenstanden. Die technische Ausstattung am häuslichen Arbeitsplatz entsprach nicht der am Bürostandort, wo die zuhause angefertigten Dateien jeweils umformatiert und weitergehend behandelt werden mussten. Dieser Umstand ist zwischen den Parteien unstreitig. Nach eigenem Bekunden des Verfügungsklägers mit Schriftsatz vom 31.03.2021 ist ein gewisses „Downgrade“ bei der Speicherung der Dateien erforderlich, weil die technische Ausstattung zuhause auf dem aktuellen Stand ist, die der Verfügungsbeklagten aber dem des Jahres 2010 entspricht. Soweit der Verfügungskläger durch seine Verfahrensbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hierzu behauptete, der „Downgrade“-Vorgang dauere nur zwei Minuten, bleibt offen, welche Qualität die Arbeitsergebnisse des Verfügungsklägers nach der Umformatierung aufweisen. Jedenfalls erstinstanzlich hat der Verfügungskläger es für möglich gehalten, dass unter Umständen besondere Eigenschaften verloren gehen könnten. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass diese Eigenschaften auf dem Rechner des Verfügungsbeklagten nicht hätten durchgeführt werden können, hätte er zuhause Arbeitsleistungen erbracht, die für die Verfügungsbeklagte nicht nutzbar sind. Dementsprechend hat der Verfügungskläger erst- und zweitinstanzlich auf ein Update der technischen Ausstattung im Büro gedrungen. Es ist aber Sache der Verfügungsbeklagten zu entscheiden, mit welchen Betriebsmitteln sie die ihr erteilten Aufträge bearbeitet. In diesem Zusammenhang kommt es auf den Einwand des Verfügungsklägers, die Verfügungsbeklagte habe die technische Ausstattung an seinem Wohnsitz vor der Anordnung der Homeoffice-Tätigkeit gekannt, nicht an. Die Verfügungsbeklagte hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass ihr die Übertragungsprobleme der Dateien erst später zur Kenntnis gekommen seien.
Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte als entgegenstehenden betrieblichen Grund erstinstanzlich vorgetragen, der Verfügungskläger habe sie zu Beginn der Homeoffice-Zeiten darüber im Unklaren gelassen, dass er seine Arbeiten auf dem Rechner der Ehefrau, die als freiberufliche Grafikerin tätig sei, ausführe. Der Verfügungskläger habe vielmehr beteuert, er selbst habe das Equipment, mit dem er sich ins Firmennetzwerk einwählen könne, und arbeite unter den entsprechenden Sicherheitsbedingungen. Diesen Behauptungen ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten, sondern hat erstinstanzlich eingeräumt, dass der Computer/Laptop im Eigentum seiner Ehefrau stehe und er deren Grafiklizenz, die mehrere Arbeitsplätze umfasse, nutze. Die Kammer kann der Auffassung des Verfügungsklägers, dies sei unschädlich, weil seine Dateien stets passwortgeschützt und vor dem Zugriff von Dritten geschützt seien, nicht beitreten. Der Verfügungskläger hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass die Ehefrau als Lizenzinhaberin keinen Zugriff auf die zur Lizenz gehörenden Arbeitsplätze hat. Vor dem Hintergrund, dass die Ehefrau als freiberuflich tätige Grafikerin in der direkten Konkurrenz zur Verfügungsbeklagten steht, wäre ein entsprechender Vortrag besonders dringend gewesen. Darüber hinaus hat der Verfügungskläger nicht dargelegt, aufgrund welcher Datenschutzmaßnahmen die Daten in vergleichbarer Weise wie unter Nutzung des Firmennetzwerks der Verfügungsbeklagten vor dem Zugriff Dritter geschützt sind. Dies hat die Verfügungsbeklagte bereits erstinstanzlich gerügt. Ein entsprechender Vortrag wäre nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislasst von Seiten des Verfügungsklägers zu fordern, da die Verfügungsbeklagte hierüber keine Kenntnis hat.
Demgegenüber bestanden keine besonders schwerwiegenden, insbesondere verfassungsrechtlich geschützten Belange in der Person des Verfügungsklägers. Der Verfügungskläger kann sich hierfür nicht auf sein Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG stützen. Er gehörte zwar mit dem Geburtsdatum 00.00.0000 zu einer Personengruppe, die grundsätzlich aufgrund ihres Lebensalters (00 Jahre) einem erhöhten Risiko einer Infektion durch Covid-19 bzw. einem besonders schweren Verlauf dieser Erkrankung ausgesetzt war. Andererseits benutzte der Verfügungskläger für seinen Arbeitsweg regelmäßig das Auto und hätte nach unwidersprochen gebliebener Einlassung der Verfügungsbeklagten Zeiten der An- und Abreise absprechen können, sollte die Ehefrau ausnahmsweise auf das Familienfahrzeug angewiesen sein. In diesem Zusammenhang hat der Verfügungskläger konkrete Angaben dazu, wann die Ehefrau das Fahrzeug benötige, nicht gemacht. Im Büro in C-Stadt stand dem Verfügungskläger dann ein Einzelbüro zur Verfügung, das er nach seinem Belieben lüften konnte. Der Kontakt zu anderen Personen während seiner Büroarbeitszeiten beschränkte sich schon deshalb auf ein Minimum. Darüber hinaus befanden sich alle anderen Mitarbeiter der Beklagten und der Z mit zeitweiliger Ausnahme des Sekretariats im Homeoffice. Es bestand für den Verfügungskläger damit realistischer Weise kaum eine Möglichkeit, während der Büroarbeitszeiten auf andere Personen zu treffen. Hinzukommt, dass im Büro in C-Stadt ein Hygienekonzept galt. Unter diesen Umständen konnte die Verfügungsbeklagte ein Ansteckungsrisiko für den Verfügungskläger und seine Angehörigen als gering einschätzen.
Unter Berücksichtigung dieser wechselseitigen Belange der Parteien und insbesondere der Tatsache, dass die problemlose Erledigung der Grafikarbeiten nicht ohne Verzicht auf die Homeoffice-Tätigkeit des Verfügungsklägers möglich ist, liegt die Weisung der Verfügungsbeklagten vom 24.02.2021 noch innerhalb des ihr nach § 106 GewO eröffneten Spielraums. Diese Beurteilung wird durch die Regelung des § 2 Abs. 4 SARS-Cov-2-ArbSchVO vom 21.01.2021 bestätigt. Zu den dort genannten zwingenden betriebsbedingten Gründen, die gegen die Erledigung von Arbeiten im Homeoffice sprachen, gehören einschränkende technische Faktoren, wie z. B. die Nichtumstellbarkeit von Telefonen oder veraltete IuK-Anlagen (vgl. N. Kollmer in Kollmer/Klindt/Schucht, ArbSchG, 4. Aufl. 2021, § 2 SARS-Cov-2- ArbSchVO Rn. 8).
Da es im Rahmen des § 106 GewO darauf ankommt, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt, kann es offenbleiben, ob die Verstöße gegen die An- und Abmeldepflicht und die Teilnahmepflicht an virtuellen Mitarbeitermeetings die Weisung vom 24.02.2021 hätte allein rechtfertigen können.
bb) Die Weisung vom 24.02.2021 ist nicht gem. § 612 a BGB i. V. m. § 134 BGB nichtig.
(1) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislasst für die Voraussetzung des § 612 a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (vgl. BAG, Urteil vom 16.10.2013 – 10 AZR 9/13 – Rn 38 m. w. Nachw.). Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 560/20 – Rn. 26).
(2) Die Weisung vom 24.02.2021 verstößt danach nicht gegen § 612 a BGB. Es ist nicht erkennbar, dass die Mitteilung des Verfügungsklägers vom 23.02.2021, das Arbeitsverhältnis über das Renteneintrittsalter am 01.03.2021 fortsetzen zu wollen, der tragende Beweggrund war, ihm gegenüber mit sofortiger Wirkung Anwesenheitspflicht im Büro in C-Stadt anzuordnen. Ausweislich der Weisung vom 24.02.2021 hat die Verfügungsbeklagte gegenüber dem Verfügungskläger nicht nur eine Anwesenheit im Büro in C-Stadt angeordnet, sondern zugleich die täglichen Arbeitszeiten, die Modalitäten ihrer Erfassung sowie die Einzelheiten zur Planung und Kontrolle von Arbeitsaufgaben bestimmt. Darüber hinaus mahnte sie den Verfügungskläger mit zwei Schreiben vom selben Tage wegen unterbliebener An- und Abmeldung sowie wegen unentschuldigten Fehlens an den virtuellen Mitarbeitermeetings ab. Ersichtlich wollte die Verfügungsbeklagten den Verfügungskläger zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen anhalten. Dies war auch nicht vorgeschoben. Der Verfügungskläger hat mit seiner Email vom 01.03.2021 eingeräumt, sich nach einer Anfangszeit im Homeoffice nicht mehr an- und abgemeldet zu haben und an den virtuellen Mitarbeitermeetings nicht teilgenommen zu haben. Auch hatte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten bereits am Dienstag, den 23.02.2021 11:31 Uhr in einer Nachricht an den Verfügungskläger bemerkt: „Wir hatten eben übrigens gerade Agenturmeeting von 11:00 Uhr bis 11:20 Uhr.“ (vgl. Bl. 41 d. A.,) und hatte damit schon am 23.02.2021 und nicht erst am 24.02.2021 Anstoß am Verhalten des Verfügungsklägers genommen. Vor allem aber haben sich aufgrund der Tätigkeit des Verfügungsklägers von zuhause aus nachträglich betriebliche Probleme ergeben, nämlich das Downgrading bei der Speicherung der Dateien auf dem technisch älteren System der Verfügungsbeklagten und die datenschutzrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Nutzung der Arbeitsmittel der Ehefrau am häuslichen Arbeitsplatz. Diesen betrieblichen Gründen ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten. Er forderte vielmehr ein Upgrade der Betriebsmittel der Verfügungsbeklagten. Insofern hat der darlegungsbelastete Verfügungskläger einen Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und unzulässiger Rechtsausübung nicht hinreichend dargelegt, weshalb von einem bloß zufälligen zeitlichen Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 23.02.2021 auszugehen ist.
cc) Die Weisung vom 24.02.2021 ist nicht nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nichtig.
(1) § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligun gen. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber einer anderen Person in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Ziele sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Im Hinblick auf diesen Kausalzusammenhang sieht § 22 AGG für den Rechtschutz bei Diskriminierungen eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtstreits in einer Gesamtwürdigung des SachVerhalts zu berücksichtigen (Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2019 – 8 AZR 604/16 – Rn 20-22 mit weiteren Nachweisen).
(2) Der Verfügungskläger hat schon keine ausreichenden Indizien i. S. v. § 22 AGG vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass er durch die Weisung der Verfügungsbeklagten am 24.02.2021 wegen seines Alters benachteiligt worden ist.
Der Verfügungskläger behauptet in seiner Klageschrift, er habe durch die Weisung vom 24.02.2021 von seinem Ansinnen abgebracht werden sollen, das Arbeitsverhältnis über das Renteneintrittsalter fortzusetzen. Im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen genügt diese knappe Behauptung nicht, um aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Umstände eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe – hier des Alters – zu vermuten. Vielmehr liegen betriebliche Gründe – unterschiedliche technische Ausstattung zwischen häuslichen Arbeitsplatz und Büro, datenschutz- und wettbewerbsrechtliche Probleme – und Gründe im Verhalten des Verfügungsklägers – fehlende An- und Abmeldung der Arbeitszeiten sowie fehlende Teilnahme an virtuellen Mitarbeitermeetings – vor, die die Verfügungsbeklagte zu ihrer Weisung veranlasst haben.
dd) Der Kläger kann schließlich die Unwirksamkeit der Weisung vom 24.02.2021 nicht unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend machen.
Trotz Hinweises des Arbeitsgerichts, dass es an einem ausreichenden Vortrag des Verfügungsklägers in Bezug auf den Gleichbehandlungsgrundsatz fehle, hat der Verfügungskläger auch in der Berufungsinstanz nicht dargelegt, warum er mit den anderen Mitarbeitern vergleichbar ist. Unstreitig ist der Verfügungskläger der einzige Grafiker im Betrieb der Verfügungsbeklagten und im Betrieb der Z. Da er als Grafiker auf eine bestimmte technische Ausstattung in der erforderlichen Spezifikation angewiesen ist, genügt der Hinweis, dass alle Mitarbeiter ihre Tätigkeit eigenständig am Computer durchführten, nicht. Im Hinblick auf die technische Ausstattung im Büro in C-Stadt und den dort vorhandenen Datenschutz stellt es für die Verfügungsbeklagte einen Vorzug dar, wenn sich der Verfügungskläger im Büro befindet.
b) Der Verfügungskläger hat auch keinen Anspruch darauf, erneut seitens der Verfü gungsbeklagten gestattet zu bekommen, seine Tätigkeit als Grafiker von zu Hause aus zu erbringen.
aa) Ein allgemeiner gesetzlicher Anspruch, von zu Hause aus tätig zu werden, besteht nach herrschender Meinung nicht. Sofern der Arbeitsort – wie hier – vertraglich nicht bestimmt ist, obliegt es dem Arbeitgeber, diesen gemäß § 106 GewO zu konkretisieren und damit Arbeit von zu Hause aus zu erlauben (vgl. statt vieler Küttner/Röller, Personalbuch, 28. Aufl. 2021, „Homeoffice“ Rn 3 m. w. Nachw.; Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, 473, 478; Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, 349; St. Müller, DB 2019, 1624; Klein, NJ 2020, 377, 382, LAG Köln, Urteil vom 06.07.2015 – 5 SaGa 6/15).
bb) Ausnahmsweise soll der Arbeitgeber in besonderen Situationen verpflichtet sein, eine Tätigkeit im Homeoffice zuzustimmen, nämlich wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner körperlichen Konstitution oder Betreuungs- und Pflegepflichten gegenüber nahen Angehörigen nicht mehr in der Lage sei, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen. In diesen Fällen könne die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 1 BGB es gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht so Gebrauch mache, dass dem Arbeitnehmer eine Leistungserbringung wieder möglich werde. Das Ermessen des Arbeitgebers sei dann „auf Null“ reduziert (vgl. Krieger/Rudnik/Povedano Peramoto, a. a. O., 478; Meyer, ZAT 2020, 62, 63 unter Bezug auf die Führsorgepflicht des Arbeitgebers nach § 618 BGB; Dzida, NJW – Aktuell, Heft 12/2020, Seite 15; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, 1017, 1018 gestützt auf § 313 Abs. 1 BGB). Der Anspruch auf Homeoffice setzt jedoch auch nach dieser Meinung voraus, dass die Art der Arbeitsleistung keine Präsenz an der Arbeitsstätte erfordere (vgl. Weller/Lieberknecht/Habrich, a.a.O.; Dzida, a. a. O.) oder keine betrieblichen Gründe entgegenstehen (so Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, a. a. O; vgl. auch den am 30.06.2021 außer Kraft getretenen § 28b IfSG in Abs. 7: „keine zwingenden betriebsbedingten Gründe“).
Im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen hat der Verfügungskläger deshalb auch nach dieser (Minder-) Meinung keinen Anspruch auf Tätigkeit von zu Hause aus. Wie ausgeführt stellen die unterschiedliche technische Ausstattung für Grafikarbeiten im Haus des Verfügungsklägers und im Betrieb sowie die datenschutzrechtlichen Fragen betriebliche Gründe dar, die der Homeoffice-Tätigkeit des Verfügungsklägers entgegenstehen. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des BAG eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB im Anwendungsbereich des § 106 GewO ausscheidet. Es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln, den § 106 GewO weder vorsieht noch zulässt (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – Rn 75 m. w. Nachw.).
з. Schließlich fehlt es an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Die Eilbedürftigkeit ei ner angestrebten Regelung eines vorläufigen Zustands muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich sein. Dies ist regelmäßig dann nicht (mehr) der Fall, wenn der Verfügungskläger die Möglichkeit hat bzw. hatte, seine Rechtsposition mit Hilfe eines Hauptsacheverfahrens durchzusetzen (vgl. LAG Hessen, Beschluss vom 18.01.2011 – 4 Ta 487/10 -; Poeche in BeckOK ArbR, Stand 01.06.2021, § 85 ArbGG Rn 24 a).
Der Verfügungskläger hatte die Möglichkeit, seinen hiesigen Antrag zeitnah im Hauptsacheverfahren im Arbeitsgericht München zum AZ: 13 Ca 2804/21 durchzusetzen. Mit Geltendmachung rückständiger Zahlungsansprüche durch Klageschrift vom 19.03.2021 hätte der Verfügungskläger zugleich die hier streitige Beschäftigung rechtshängig machen und diese im Rahmen der Güteverhandlung am 27.4.2021 verhandeln können. Die Obliegenheit, das Hauptsacheverfahren um den hiesigen Antrag zu erweitern, hätte sich jedenfalls nach Verkündung der Entscheidung im erstinstanzlichen einstweiligen Verfügungsverfahren am 08.04.2021 ergeben. Indem der Verfügungskläger erst am 23.04.2021 die Klage um den hiesigen Antrag im Hauptsacheverfahren zum AZ: 13 Ca 2804/21 erweiterte, konnte die einwöchige Einlassungsfrist (§ 47 Abs. 1 ArbGG) bis zum Gütetermin am 27.04.2021 nicht mehr gewahrt werden.
Darüber hinaus ist die besondere Dringlichkeit einer Entscheidung bis zur Hauptsacheverhandlung am 12.10.2021 nicht erfüllt. Von den acht Wochen bis zu diesem Termin, der sich и. a. aufgrund der Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers „auf Grund urlaubsbedingter Abwesenheit und anderer Termine“ ergeben hat, ist der Verfügungskläger wegen Urlaubs drei Wochen ohnehin nicht im Betrieb der Verfügungsbeklagten. Zudem ist er inzwischen zweimal geimpft und somit vor schweren Verläufen einer Covid-19-Erkrankung geschützt. Zu dem Impfstatus seiner Familienangehörigen hat der darlegungsbelastete Verfügungskläger nichts vorgetragen. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse der Verfügungsbeklagten das Interesse des Verfügungsklägers, vor Entscheidung in der Hauptsache ab sofort die Tätigkeit als Grafiker von zu Hause aus zu erbringen.
III.
Nach Beratung mit der Kammer am 24.08.2021, 9.00 Uhr wurde davon abgesehen, die Verhandlung wieder zu eröffnen, da der mit Schriftsatz vom 19.08.2021 gestellte Antrag zu keiner anderen Entscheidung geführt hätte.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG.
Nach § 72 Abs. 4 ArbGG ist gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht zulässig.