Arbeitsrecht

Aktenzeichen  1 Sa 71/20

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Erfurt, 26. Februar 2020, 5 Ca 1244/19, Urteil

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 26. Februar 2020, Az. 5 Ca 1244/19 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin.
Die am … 1971 geborene Klägerin ist bei dem beklagten Freistaat in der … als Tarifbeschäftigte tätig und in die Entgeltgruppe 5 des TV-L eingruppiert. Die Klägerin verfügt über einen Abschluss als Verwaltungsfachangestellte für die Landes- und Kommunalverwaltung.
Bereits im September 2017 schrieb der Beklagte den Dienstposten „Mitarbeiter …“ aus (Nr. 11_2017, Bl. 38 und 141 d. A.). Auf die Bewerbung der Klägerin teilte die … mit Schreiben vom 19. Januar 2018 (Bl. 37 d. A.) mit, dass die Klägerin nicht über die geforderte Laufbahnbefähigung verfüge. In Ermangelung weiterer geeigneter Bewerber werde das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Auf den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin teilte die … mit Schreiben vom 21.8.2018 (Bl. 34 d. A.) mit, dass der Widerspruch aufgrund der Eigenschaft der Klägerin als Tarifbeschäftigte nicht statthaft sei. Nur das … als zuständige oberste Dienstbehörde könne auf Antrag die Laufbahnbefähigung anerkennen. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei unabhängig von der Laufbahnbefähigung auch deshalb zu Recht erfolgt, da die Klägerin über das laut Ausschreibung vorausgesetzte Statusamt nicht verfüge.
Mit Veröffentlichung Anfang Oktober 2018 schrieb der Beklagte den hier streitgegenständlichen Dienstposten „Mitarbeiter …“ erneut aus (Nr. 09_2017, Bl. 35 und 156 d. A.). Ausweislich der Stellenausschreibung ist der Dienstposten mit „A 9 mVD“ bewertet. Als Anforderungsprofil werden die Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst oder eine vergleichbare Ausbildung für die öffentliche Verwaltung sowie ein „Innehabendes Statusamt A6“ genannt.
Auf diese Stellenausschreibung bewarb sich erneut ausschließlich die Klägerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 (Bl. 13 d. A.). Mit Zwischennachricht vom 7.2.2019 (Bl. 73 d. A.) wurde der Klägerin mitgeteilt, dass vor dem Hintergrund der Ausweisung als Beamtendienstposten durch das … geprüft werde, ob der Dienstposten auf Tarifbeschäftigte übertragen werden könne. Aufgrund des diesbezüglich eingeräumten Genehmigungsvorbehalts sei die Entscheidung der obersten Dienstbehörde abzuwarten. Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 (Bl. 14 d. A.) wurde der Klägerin mitgeteilt, dass das … der Besetzung des Dienstpostens mit einer Tarifbeschäftigten nicht zugestimmt habe. Grund sei, dass der Dienstposten im Organisations- und Dienstpostenplan des … für die … mit einem “kw-Vermerk“ versehen sei und Ende des Jahres 2020 entfalle. Es lägen daher ausreichend Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vor.
Auf Seite 5 des Organisations- und Dienstpostenplans der … vom 1.9.2017 (Bl. 66ff. d. A.) sind Stellen als Verwaltungsbeamte für „…“ mit einem „kw-Vermerk“ versehen. Dieser „kw-Vermerk“ wird auf der letzten Seite (Bl. 66 d. A.) dahingehend erläutert, dass der Dienstposten mit Ablauf des Jahres 2020 entfällt. Der Organisations- und Dienstpostenplan vom 1.1.2019 ist insoweit inhaltsgleich (Bl. 70 ff. d. A.). Zum Hintergrund der nur befristeten Ausbringung von neun Dienstposten „…“ im … bis zum Ablauf des Jahres 2020 und den damit zusammenhängenden Organisationsveränderungen in der … wird auf die Ausführungen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 30.09.2019 und vom 14.01.2019 (Bl. 52/53 und Bl. 103/104 d. A.) sowie auf das zur Akte gereichte Schreiben des … vom 29.8.2017 (Bl. 57 d. A.) verwiesen.
Die … brach das Stellenbesetzungsverfahren ab und fertigte hierüber einen Abbruchvermerk vom 8.6.2019 (Bl. 76 d. A.), der als Grund die nicht erfolgte Genehmigung des …, die Stelle mit einem Tarifbeschäftigten zu besetzen, benennt.
Gegen diesen Stellenabbruch wandte sich die Klägerin mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an das Arbeitsgericht. Dort schlossen die Parteien im Verfahren 6 Ga 21/19 am 3.7.2019 zur Erledigung des Verfahrens einen Vergleich, wonach sich die Klägerin zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens verpflichtete.
Mit ihrer am 23. Juli 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens begehrt.
Sie hat erstinstanzlich vorgebracht, ihr aus Art. 33 Abs. 2 GG folgender Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch die Entscheidung, die ausgeschriebene Stelle nicht mit ihr zu besetzen und das Bewerbungsverfahren abzubrechen, verletzt worden. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG seien sowohl Beamtenstellen als auch solche, die von Tarifbeschäftigten besetzt werden könnten. Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht nur bei der eigentlichen Auswahlentscheidung, sondern auch bei sämtlichen vorgelagerten Entscheidungen – etwa zur Eingrenzung des Bewerberkreises – zu beachten.
Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei nicht gerechtfertigt. Ein sachlicher Abbruchgrund sei weder hinreichend dokumentiert noch sonst ersichtlich. Auf den ausgebrachten “kw-Vermerk“ könne sich der Beklagte nicht berufen, da dies in der Stellenausschreibung nicht zum Ausdruck gekommen sei. Zudem sage der Umstand, dass eine Stelle zu einem späteren Zeitpunkt wegfällt, nichts darüber aus, ob diese Stelle bis dahin nicht befristet besetzt werden könne. Auf den von der Klägerin bestrittenen Umstand der fehlenden Zustimmung des … könne sich der Beklagte nicht berufen, da eine Differenzierung zwischen Beamten und Tarifbeschäftigten diskriminierend im Sinne des § 2 AGG sei.
Da sie – insoweit unstreitig – die einzige Bewerberin war, sei sie wegen Ermessensreduzierung auf Null auszuwählen gewesen. Es bestehe nach wie vor ein erheblicher Bedarf an der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin aufgrund ihres Alters nicht mehr verbeamtet werden könne. Höchstaltersgrenzen für eine Verbeamtung seien verfassungswidrig.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, das Verfahren rund um die Stellenausschreibung und Stellenbesetzung in der … betreffend den Dienstposten „Mitarbeiterin …“ fortzusetzen und die Stelle mit ihr zu besetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei wegen dienstorganisatorischer und haushaltsrechtlicher Einschränkungen zulässigerweise erfolgt. Die Ausbringung des KW-Vermerks sowie auch die Frage der Besetzung von Beamtenstellen mit Tarifbeschäftigten stünden im Stellenbewirtschaftungsermessen des …. Der ausgebrachte KW-Vermerk sei mit der Erprobung dezentraler Dienstposten der … in den Servicestellen Personal begründet.
Der Dienstposten sei ausschließlich für Beamte ausgeschrieben worden. Das … bewirtschafte – insoweit unbestritten – die ihm und seinem nachgeordneten Geschäftsbereich im Landeshaushaltsplan zugewiesenen Planstellen grundsätzlich selbst. Dieses Recht sei den nachgeordneten Behörden wie der … im Rahmen der gültigen VVZust… übertragen, so dass die … die ihr zugewiesenen Stellen eigenverantwortlich bewirtschafte. Sie sei dabei jedoch an die Vorgaben des … in Form des Organisations- und Dienstpostenplans gebunden. Die zugewiesenen Stellen seien dabei in Ausübung des Stellenbewirtschaftungsermessens mit konkreten Funktionen hinterlegt. Die hier maßgebliche Stelle sei als reine Beamtenstelle ausgestaltet. Eine Beschäftigtenstelle stehe der … folglich haushaltsrechtlich nicht zur Verfügung.
Der Beklagte hat ursprünglich angeführt, die ausgeschriebene Stelle habe sich zwar grundsätzlich auch an fachlich geeignete Tarifbeschäftigte gerichtet. Allerdings unterliege die nach Ziffer 6 der Verwaltungsvorschrift zu § 49 ThürLHO vom 22.9.2014 grundsätzlich mögliche Besetzung von Beamten-Planstellen mit Tarifbeschäftigten dem Zustimmungsvorbehalt des …. Im späteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat sich der Beklagte darauf berufen, die ausgeschriebene Stelle sei als reiner Beamtendienstposten ausgestaltet. Die Verwendung von Tarifbeschäftigten auf diesem Beamtendienstposten käme wegen der wahrzunehmenden Aufgaben nicht in Betracht. Die Mitarbeiter … unterstützten die Personalverwaltung und hätten in diesem Zusammenhang Zugang zu den Personalaktendaten sämtlicher Bediensteter inklusive der …beamten. Daher sei ein besonderes Dienst- und Treueverhältnis erforderlich. Ohnehin sei es nur ausnahmsweise gerechtfertigt, Beamtenstellen mit Tarifbeschäftigten zu besetzen.
Als Beamte könne die Klägerin nicht mehr ernannt werden, da sie – insoweit unbestritten – die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 ThürLBG überschritten habe.
Auf Rüge des Beklagten hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 23.10.2019 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt (Bl. 86 d. A.) und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin ihre Beschäftigung auf der ausgeschriebenen Stelle als Tarifbeschäftigte begehre.
Mit Urteil vom 26.02.2020 (Bl. 110 d. A.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Beklagte habe mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin nicht verletzt. Der Beklagte habe die streitgegenständliche Stelle ausschließlich als Beamtenstelle ausgeschrieben. Nur eine solche sei im Rahmen des Stellenplans zur Verfügung gestellt worden. Der Umstand, dass die Stelle lediglich als Beamtenstelle ausgewiesen sei, stelle keine Benachteiligung im Sinne des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Ob eine Stelle als Beamtenstelle geschaffen werde oder nicht, liege im Ermessen des Haushaltsgesetzgebers. Eine Verpflichtung, die Stelle auch für Tarifbeschäftigte auszuschreiben, bestehe nicht. Da die Klägerin ihre Beschäftigung auf der ausgeschriebenen Beamtenstelle als Tarifbeschäftigte begehre, sei im vorliegenden Fall der Abbruch des Verfahrens gerechtfertigt. Selbst wenn die Klägerin eine Verbeamtung angestrebt hätte, wäre der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sachgerecht gewesen. Denn die Klägerin erfülle unbestritten aufgrund ihres Alters die Voraussetzungen für eine Verbeamtung nach dem ThürLaufbG nicht. Die Höchstaltersgrenze in § 7 Abs. 1 ThürLaufbG begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Gegen das ihr am 10. März 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit beim Landesarbeitsgericht am 23. März 2020 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 7. April 2020 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie führt an, das Arbeitsgericht habe die Vorgaben zur Dokumentation der getroffenen Organisationsgrundentscheidung verkannt. Eine Beschränkung des Bewerberkreises müsse willkürfrei sein. Die Nichtberücksichtigung von Bewerbungen Tarifbeschäftigter sei diskriminierend, da keine überwiegend hoheitlichen Aufgaben betroffen seien. Das Anforderungsprofil sei nicht von einem sachlichen Grund gedeckt. Zudem greife die Argumentation des Arbeitsgerichts zur Maßgeblichkeit des kw-Vermerks nicht. Denn die Ausbringung des kw-Vermerks sage nichts darüber aus, ob die Stelle vielleicht erst zu einem späteren Zeitpunkt in Wegfall geraten oder eine Besetzung infolge der Nicht-Besetzung anderweitig frei werdender Stellen doch in Betracht kommen könne. Die Nicht-Ernstlichkeit des ausgebrachten Kw-Vermerks ergebe sich zudem daraus, dass der aktuelle Organisations- und Dienstpostenplan der … Stand 1.3.2020 – insoweit unbestritten – einen kw-Vermerk nicht mehr enthalte (Bl. 162 d. A.).
Im zweitinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens unter jedem erdenklichen Gesichtspunkt begehre. Die Verweigerung der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens mit dem Ziel einer Verbeamtung der Klägerin sei wegen der Verfassungswidrigkeit landesgesetzlicher Altersgrenzen nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Erfurt vom 26.2.2020 (5 Ca 1244/19) den Beklagten zu verpflichten, das Verfahren rund um die Stellenausschreibung und Stellenbesetzung in der … betreffend den Dienstposten „Mitarbeiterin …“ fortzusetzen und die Stelle mit der Klägerin zu besetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf eine Ernennung als Beamtin noch einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Position. Der Beklagte sei berechtigt gewesen, den streitgegenständlichen beamtenrechtlichen Dienstposten allein zur internen Besetzung durch einen Beamten auszuschreiben. Diese Entscheidung sei sowohl vom Organisationsrecht als auch vom Haushaltsrecht gedeckt. Da die Klägerin das zulässige Auswahlkriterium einer bestehenden Verbeamtung nicht erfülle, greife für sie nicht der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch. Wegen Überschreitens der landesgesetzlichen Höchstaltersgrenze könne die Klägerin auch nicht mit dem Ziel ihrer Verbeamtung die Fortführung des Auswahlverfahrens verlangen.
Rechtlich anerkannt sei, dass die öffentliche Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einengen dürfe. Art. 33 Abs. 2 GG sei erst bei der Besetzung eines bereits geschaffenen Dienstposten oder Arbeitsplatzes maßgeblich. Ein subjektiver Anspruch auf Schaffung eines bestimmten Amtes oder eines bestimmten Dienstpostens folge hieraus nicht. Eine Diskriminierung im Sinne des AGG sei nicht ersichtlich. Art. 33 Abs. 4 GG begründe keine Rechte Einzelner.
Das von dem Beklagten angesetzte Anforderungsprofil einer bestehenden Verbeamtung sei auch nicht unsachgemäß. Aus haushaltsrechtlichen Gründen sei eine neue Verbeamtung nicht in Betracht gekommen. Der Verweis der Klägerin auf den mittlerweile gestrichenen kw-Vermerk bedeute nicht, dass der seinerzeit ausgebrachte kw-Vermerk sachlich unbegründet gewesen sei. Stellenpläne seien nicht auf Dauer verbindlich. Mit Stellenplänen würden vielmehr fortlaufend geänderte Bedarfe und sich ändernde Haushaltsmittel fortgeschrieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verneint.
I. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO.
II. Sie ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann eine Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens bezüglich der ausgeschriebenen Stelle „Mitarbeiter …“ und die Besetzung der Stelle mit ihrer Person als Ausfluss des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht verlangen.
1. Unschädlich ist zunächst, dass die Klägerin sowohl erstinstanzlich als auch in ihrem Berufungsantrag den Dienstposten mit „Mitarbeiterin …“ bezeichnet. Nicht im Streit steht, dass die Klägerin die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens bezogen auf den ausgeschriebenen Dienstposten „Mitarbeiter …“ begehrt. Die unterschiedliche Bezeichnung ist unschädlich.
2. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und einen verfassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch – gerichtet auf die Durchführung des Verfahrens anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (vgl. BAG 1.12.2020 – 9 AZR 192/20 Rn. 27; BAG 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 OS. 1; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, Rn. 15). Aus dem verfassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch folgt, dass auch der Abbruch eines Auswahlverfahrens eines den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügenden sachlichen Grundes bedarf (BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 Rn. 36; BAG 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 OS. 2).
Allerdings bedarf der Bewerbungsverfahrensanspruch einer Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers. Im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist insbesondere das aus dem Organisationsrecht des öffentlichen Arbeitgebers erwachsende Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen von dem bei der konkreten Stellenbesetzung zu beachtenden „Auswahlermessen“ zu unterscheiden. Da die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dient, nimmt der Dienstherr bzw. der öffentliche Arbeitgeber hierbei keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten bzw. Beschäftigten wahr. Diese Organisationsfreiheit bei der Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen ist daher dem Anwendungs- und Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Aus diesem Grund erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auch nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt (BVerwG 10.12.2020 – 2 A 2/20 Rn. 14, 15). Dem entspricht es, wenn das Bundesarbeitsgericht ausführt, dass öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur Beamtenstellen sind, sondern auch solche Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt (BAG 1.12.2020 – 9 AZR 192/20 Rn. 27; BAG 28.1.2020 – 9 AZR 91/19 Rn. 26). Erst wenn der öffentliche Arbeitgeber eine Stellenbesetzung im Angestelltenverhältnis beabsichtigt, ist der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet. Dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG entzogen ist daher nicht nur die Frage, ob eine Stelle überhaupt besetzt wird (s. etwa OVG Lüneburg 3.12.2018- 5 ME 141/18 Rn. 23), sondern auch die Frage, ob diese Stelle als Beamtenstelle oder als Beschäftigtenstelle ausgeschrieben wird.
3. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin durch den Abbruch des streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens vor, soweit die Klägerin eine Besetzung der als Beamtenstelle ausgeschriebenen Stelle als Tarifbeschäftigte verlangt.
a) Ausweislich der maßgeblichen Ausschreibung Nr. 09_2017 (Bl. 35 d. A.) wurde der Dienstposten als Beamtenstelle ausgeschrieben. Dies folgt zwar nicht bereits aus der Bezeichnung als „Dienstposten“, jedoch aus dem Umstand, dass der Dienstposten mit „A 9 mVD“ bewertet ist und als Anforderungsprofil die Befähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst und ein innehabendes Statusamt A6 anführt. Dass die Stelle als Beamtenstelle ausgeschrieben war, wird auch dadurch bestätigt, dass die Mitarbeiter-Stellen im … (Personal) in den Organisations- und Dienstpostenplänen der … vom 1.9.2017 und 1.1.2019 als (Verwaltungs)Beamtenstellen geführt sind (s. Bl. 64 und 71 d. A.). Ein Hinweis darauf, dass sich die Ausschreibung auch an fachlich geeignete Tarifbeschäftigte richtet und eine Stellenbesetzung als Tarifbeschäftigte angestrebt wird, enthält der Ausschreibungstext nicht.
Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte ursprünglich angegeben hatte, die Ausschreibung habe sich auch an fachlich geeignete Tarifbeschäftigte gerichtet. Zum einen hat er diesen Vortrag im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr aufrechterhalten. Zum anderen ist diese Aussage nach dem Verständnis der Kammer ausschließlich vor dem Hintergrund der Ziffer 6 der Verwaltungsvorschrift zu § 49 ThürLHO vom 22.9.2014 zu sehen. Hiernach ist haushaltsrechtlich eine Besetzung von Beamten-Planstellen mit Tarifbeschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Diese Entscheidung obliegt indes nicht der …, sondern dem … als der für die Bewirtschaftung der Planstellen zuständigen obersten Dienstbehörde. Diese Möglichkeit wurde vorliegend vom … nach Darstellung der Beklagten abgelehnt, so dass es bei der Beschränkung auf eine Beamtenstelle verbleibt. An dem objektiven Erklärungsgehalt der Ausschreibung – als Beamtenstelle – ändert diese haushaltsrechtliche Möglichkeit ebenso wenig.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Öffnung des Bewerbungsverfahrens auch für eine Besetzung als Tarifbeschäftigte.
aa) Wie oben ausgeführt, erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht auf die dem Stellenbesetzungsverfahren vorgelagerte Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt. Auf diese dem subjektiven Recht des einzelnen Bewerbers entzogene Vorfrage erstreckt sich daher auch nicht die Prüfungsbefugnis der Gerichte.
bb) Selbst wenn zugunsten der Klägerin die zur Ausgestaltung des Ermessens bei der Organisationsgrundentscheidung des öffentlichen Dienstherrn entwickelten Maßstäbe heranzuziehen wären, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Denn die von dem Beklagten getroffene Entscheidung zur Besetzung der Planstelle im Beamtenverhältnis weist keine Ermessensfehler auf.
Anerkannt ist, dass die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn ihre Wirkung nicht nur bei der Personalauswahl selbst, sondern auch bei der ihr vorgelagerten Entscheidung des Dienstherrn, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung angesprochen werden soll („Organisationsgrundentscheidung“), Ausstrahlungswirkung entfaltet. Da die Organisationsgrundentscheidung von organisatorischen, personalwirtschaftlichen und personalpolitischen Erwägungen des Dienstherrn wesentlich beeinflusst werden, muss ihm ein weitgefasster Spielraum zugebilligt werden, ob er eine Stelle überhaupt besetzt und welchen Personenkreis er dafür in Betracht zieht (OVG Lüneburg 3.12.2018, 5 ME 141/18). So hat etwa der ausschreibende Dienstherr auch das Recht, zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen. Wie er seine Organisationsfreiheit nutzt, steht allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Arbeitgebers. (BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 Rn. 40; BVerwG 25.11.2004 – 2 C 17.03). Das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen muss insbesondere willkürfrei ausgeübt werden. Etwaige Beschränkungen des Bewerberkreises müssen daher auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen (OVG NRW 6.3.2007- 6 B 48/07; OVG Lüneburg 3.12.2018 – 5 ME 141/18 Rn. 24). Dies ist durch die Gerichte überprüfbar.
Vorliegend bestehen sowohl haushaltsrechtliche Beschränkungen durch den zum Zeitpunkt der Ausschreibung ausgebrachten sogenannten „kw-Vermerk“ als auch auf die Stelle bezogene Anforderungen, die eine Ausschreibung lediglich als Beamtenstelle als sachlich gerechtfertigt erscheinen.
Wie der Beklagte anführt, unterstützen die Mitarbeiter des … die Personalverwaltung und haben in diesem Zusammenhang Zugang zu den Personalaktendaten sämtlicher Bediensteter inklusive der …beamten. Nachvollziehbar ist es, dass aus Sicht des Beklagten bei dieser Aufgabenerfüllung ein besonderes Dienst- und Treueverhältnis als erforderlich angesehen wird, das in einem Beamtenverhältnis in besonderer Weise gewährleistet ist. Aus Art. 33 Abs. 4 GG folgt auch nicht etwa ein Regelverhältnis, dass öffentliche, nicht hoheitliche Aufgaben stets durch Tarifbeschäftigte zu erfüllen seien.
Die Entscheidung, die Beamtenplanstelle als solche auszuschreiben, erscheint auch wegen der haushaltsrechtlichen Beschränkung in Gestalt des „kw-Vermerks“ willkürfrei. Vor dem Hintergrund des ausweislich des maßgeblichen Organisations- und Dienstpostenplans nur bis Ende 2020 zugewiesenen Dienstpostens ist eine Ausweisung als Beamtenstelle und eine Beschränkung des Bewerberkreises auf vorhandene Beamte nicht zu beanstanden. Der Verweis der Klägerin auf den mittlerweile gestrichenen kw-Vermerk verfängt nicht. Dass die ausgebrachten Stellen aktuell nicht mehr mit einem kw-Vermerk versehen sind, bedeutet nicht, dass der seinerzeit ausgebrachte kw-Vermerk sachlich unbegründet gewesen wäre. Denn zu Recht verweist der Beklagte darauf, dass Stellenpläne nicht auf Dauer verbindlich sind, sondern stets der Veränderung unterworfene aktuelle Bedarfe und Haushaltsmittel abbilden.
cc) Die Streichung des kw-Vermerks im Organisations- und Dienstpostenplan von 2020 gewährt der Klägerin bereits deshalb keinen entsprechenden Anspruch, weil sich ein solcher Anspruch auf eine neue Ausschreibung beziehen würde. Ein subjektives Recht auf die Einrichtung einer besetzbaren Stelle begründet Art. 33 Abs. 2 GG nicht (vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 Rn. 29; OVG Lüneburg 3.12.2018 – 5 ME 141/18 Rn. 23). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist daher ausschließlich die seinerzeitige Ausschreibung nebst dem erfolgten Abbruch des Bewerbungsverfahrens.
dd) Die von der Klägerin ins Feld geführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vom 23.5.2018 – 7 AZR 16/17, vom 2.9.2009 – 7 AZR 162/08) gebietet keine andere Bewertung.
Zwar führt das Bundesarbeitsgericht in den genannten Entscheidungen aus, das Vorliegen eines kw-Vermerks allein belege nicht einen nur vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung. Die Klägerin übersieht jedoch zum einen, dass der Beklagte die Entscheidung zur Ausschreibung als Beamtenstelle gar nicht mit dem ausgebrachten kw-Vermerk begründet. Vielmehr ist die maßgebliche Stelle im Organisations- und Dienstpostenplan ausschließlich als Beamtenstelle geführt. Zum anderen ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Befristungsrecht ergangen und von daher nicht übertragbar. Zu prüfen war im Rahmen der dortigen Befristungskontrollklagen, ob der öffentliche Arbeitgeber mit dem Verweis auf einen kw-Vermerk einen nur vorübergehenden Bedarf an der Beschäftigung und damit einen Sachgrund für die Befristung belegen kann. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit der Begründung verneint, datierten Wegfallvermerken bei Stellen in den Haushaltsplänen der öffentlichen Hand liege nicht stets die definitive Entscheidung zugrunde, auf die Stelle nach dem festgesetzten Zeitpunkt zu verzichten. Diese zum Befristungsrecht ergangene Rechtsprechung kann jedoch auf die hier vorliegende Konstellation nicht übertragen werden. Im Befristungsrecht hat der Arbeitgeber die Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund darzutun. Stützt er sich auf einen nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, hat er greifbare Tatsachen vorzubringen, die im Sinne einer fundierten Prognose den späteren Wegfall des Bedarfs mit einiger Sicherheit erwarten lassen. Diese Prognose als Teil des Sachgrunds für die Befristung ist von den Gerichten voll überprüfbar. Demgegenüber haben die Gerichte bei der Überprüfung der sogenannten Organisationsgrundentscheidung eine nur eingeschränkte Überprüfungsbefugnis. Denn dem öffentlichen Arbeitgeber steht bei einer der Stellenausschreibung vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung – etwa zur Begrenzung des Bewerberkreises – ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Organisationsgrundentscheidung ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob sie sachgerechten Kriterien folgt und nicht willkürlich erscheint. Als sachliche Gründe können auch Haushaltszwänge oder finanzpolitische Erwägungen, wozu auch ein haushaltsrechtlicher kw-Vermerk zählt, angeführt werden. Auch wenn daher – Maßstab des Befristungsrechts – der Beschäftigungsbedarf mit dem Ausbringen eines datierten kw-Vermerks nicht sicher zum dort genannten Zeitpunkt wegfallen mag, erscheint es doch – Maßstab der Ermessensüberprüfung einer Organisationsgrundentscheidung – nicht ungerechtfertigt, sich bei der Entscheidung über die Öffnung einer Beamtenstelle für Tarifbeschäftigte am Vorliegen eines kw-Vermerks zu orientieren.
ee) Ein entsprechender Anspruch der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass die Verwaltungsvorschriften des Thüringer Finanzministeriums eine Besetzung von Planstellen durch Arbeitnehmer grundsätzlich erlauben. Denn diese Möglichkeit, die vorliegend durch das … als oberste Dienstbehörde geprüft und nach Darstellung des Beklagten verneint wurde, steht nach dem Wortlaut der Ziffer 6 der Verwaltungsvorschriften des Thüringer Finanzministeriums zu § 49 ThürLHO im Ermessen der die Stellen bewirtschaftenden Behörde. Nach Ziffer 6.1 „können unter Beachtung gesetzlicher Regelungen, soweit und solange dienstliche Bedürfnisse dies erfordern, Planstellen auch mit Arbeitnehmern besetzt werden“.
Dabei kann nach Auffassung der Kammer dahinstehen, ob die Zustimmung seitens des … explizit verweigert wurde, was die Klägerin bestreitet, oder ob das … das entsprechende Ersuchen der … bislang nicht beschieden hat. Denn nur im Falle einer Zustimmung durch das … wäre eine Besetzung der Beamtenstelle mit Tarifbeschäftigten vom Beklagten „beabsichtigt“ und der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet. Eine positive Zustimmung des … zur Besetzung der Beamtenstelle mit einer Tarifbeschäftigten behauptet die Klägerin indes selbst nicht.
Die Verwaltungsvorschrift zu § 49 ThürLHO gewährt der Klägerin auch keinen Anspruch auf Zustimmungserteilung. Zu beachten ist, dass es sich bei der in Bezug genommenen Verwaltungsvorschrift um reines „Innenrecht“ handelt. Verwaltungsvorschriften wenden sich regelmäßig nur an die damit befassten Behörden und sind für sie nur im Innenverhältnis verbindlich. Verwaltungsvorschriften fehlt die Außenwirkung (BVerwG 25.11.2004 – 5 CN 2/03). Sie begründen als Innenrecht der Verwaltung im Außenverhältnis regelmäßig keine Bindungswirkung gegenüber dem Bürger. Die Verwaltungsvorschrift zu § 49 ThürLHO beabsichtigt eine Harmonisierung zwischen dem durch das Finanzministerium überwachten Haushaltsrecht und dem von den stellenbewirtschaftenden Behörden zu beachtenden Beamtenrecht. Durch die in der Verwaltungsvorschrift enthaltenen Regelungen soll die Stellenbewirtschaftung durch die dazu berufene Behörde haushaltsrechtlich konkretisiert werden. Die in Ziffer 6.1 enthaltene Regelung wirkt auf rein verwaltungsinterner Ebene und erlaubt – haushaltsrechtlich –, Planstellen im Falle dienstlicher Bedürfnisse auch mit Arbeitnehmern zu besetzen. Diese haushaltsrechtliche Zulässigkeit erweitert den Spielraum bei der Stellenbewirtschaftung. Eine Wirkung im Außenverhältnis dergestalt, nach Haushaltsplan zugewiesene Planstellen im Organisationsplan als Beschäftigtenstellen ausweisen zu müssen oder im Einzelfall die Besetzung einer im Organisationsplan als Beamtenstelle geführte Stelle mit Tarifbeschäftigten zu besetzen, folgt aus diesem reinen Innenrecht nicht.
Davon abgesehen bezweckt die Vorschrift der Ziffer 6.1 ersichtlich nicht den Schutz Einzelner und vermag auch von daher der Klägerin kein subjektives Recht einzuräumen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm sind ausschließlich dienstliche Bedürfnisse Maßstab für die Frage, ob eine Beamtenplanstelle mit Arbeitnehmern besetzt werden kann. Interessen des einzelnen Bewerbers werden nicht genannt.
ff) Auch auf Art. 33 Abs. 4 GG kann sich die Klägerin zur Begründung eines Anspruchs auf Fortführung des Bewerbungsverfahrens mit dem Ziel der Besetzung der streitgegenständlichen Stelle mit ihr als Tarifbeschäftigter nicht berufen. Zum einen sieht die Verfassungsbestimmung vor, dass die ständige Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in der Regel Beamten übertragen wird. Auch wenn Art. 33 Abs. 4 GG den Einsatz von Tarifbeschäftigten nicht generell verbietet (BVerwG 10.12.2020 – 2 A 2/20, Rn. 16), sieht sie dennoch – anders als die Klägerin offenbar meint – gerade nicht den regelhaften Einsatz von Tarifbeschäftigten bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben vor. Zum anderen ist anerkannt, dass der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG keine Individualrechte begründet. Er enthält lediglich eine objektivrechtliche Verfassungsregelung und dient nicht dem Schutz oder den Interessen des Einzelnen (BVerfG 18.02.1988 – 2 BvR 1324/87; BVerwG 10.12.2020 – 2 A 2/20, Rn 16).
gg) Anders als die Klägerin meint, liegt auch kein Verstoß gegen „Dokumentationspflichten“ bei der Ausgestaltung als Beamtenstelle vor.
Zu beachten ist, dass die Organisationsgrundentscheidung, die hier im Raum steht, nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht unterliegt, die von der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrenzstreitigkeiten aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet wurde. Anerkannt ist, dass aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und gegebenenfalls durch das Gericht zu ermöglichen (BVerwG 1.3.2008 – 1 WB 1/17 Rn. 22). Diese für die eigentliche Auswahl entwickelte Dokumentationspflicht gilt jedoch bei der hier im Raum stehenden vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung nur in eingeschränktem Maße. Anders als bei der eigentlichen Auswahlentscheidung geht es bei der vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung nicht um die Gewährleistung einer vollen Überprüfbarkeit der getroffenen Entscheidung. Eine Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung hat vielmehr ausschließlich den Zweck, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen – etwa des Bewerberkreises – zu verhindern. Die Anforderungen an eine diesbezügliche Dokumentation dürfen daher nicht überspannt werden. Es reicht eine nachweisliche Festlegung der erfolgten Entscheidung. Ist diese Festlegung nicht offenkundig, reicht ein nicht an eine besondere Form gebundener Nachweis – etwa ein Vermerk (vgl. dazu OVG Lüneburg 3.12.2018 – 5 ME 141/18).
Im vorliegenden Fall ist die Beschränkung der Ausschreibung als Beamtenstelle aus der Ausschreibung selbst ersichtlich (s. o. unter a). Eine über diese Offenkundigkeit hinausgehende Dokumentationspflicht des Beklagten ist auch deshalb abzulehnen, da die maßgebliche Stelle auch im Organisations- und Dienstpostenplan als Beamtenstelle geführt wird. Nicht die Übernahme dieser Besetzungsvorgabe, sondern vielmehr eine Entscheidung des Beklagten, entgegen den Festlegungen im Organisations- und Dienstpostenplan die Beamtenplanstelle auch für Bewerbungen Tarifbeschäftigter zu öffnen, hätte eine entsprechende Dokumentation der Ausweitung des Bewerberkreises erfordert.
hh) Die Klägerin irrt ferner, wenn sie meint, die Ausschreibung als Beamtenstelle verstieße gegen das AGG. Die Frage einer Ungleichbehandlung zwischen Tarifbeschäftigten und Beamten ist einem in § 1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmal nicht zuordbar. Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist daher nicht eröffnet.
4. Schließlich folgt keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin aus ihrem Begehren, das Besetzungsverfahren mit dem Ziel ihrer Verbeamtung fortzusetzen. Denn die Klägerin kann die Berufung in ein Beamtenverhältnis bereits deshalb nicht verlangen, weil sie unbestritten die dafür geltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.
a) Der erkennenden Kammer war es nicht verwehrt, auch unter diesem Gesichtspunkt eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs zu prüfen.
Das Erstgericht hat ausgeführt, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch dann gerechtfertigt gewesen wäre, wenn die Klägerin eine Verbeamtung angestrebt hätte. Hiergeben hat sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründungsschrift mit dem Argument zur Wehr gesetzt, landesgesetzliche Höchstaltersgrenzen seien verfassungswidrig. Die Berufung der Klägerin ist daher auch bezogen auf diese materiellrechtliche Begründung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs zulässig.
Zwar hat die Klägerin erstinstanzlich vornehmlich die Besetzung der Stelle als Tarifbeschäftigte begehrt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung des zweitinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin auf Befragen der Kammer jedoch angegeben, ihr Begehren auf alle rechtlichen Gesichtspunkte stützen zu wollen. Und aus § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG folgt, dass nach rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts Erfurt über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen (Beschluss vom 23. Oktober 2019, Bl. 86 d.A.) die Arbeitsgerichte den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen – ggf. auch rechtswegfremden – Gesichtspunkten prüfen und entscheiden dürfen.
b) Unbestritten hatte die Klägerin – wie vom Erstgericht festgestellt – zum Zeitpunkt der Ausschreibung die Höchstaltersgrenze des § 7 Abs. 1 ThürLaufbG für eine Berufung in ein Beamtenverhältnis bereits überschritten.
c) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Höchstaltersgrenze in § 7 Abs. 1 ThürLaufbG kann die Klägerin nicht mit Erfolg vorbringen.
Sie führt unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 21.4.2015 – 2 BvR 1322/12 und vom 12.07.2019 – 2 BvR 612/19) an, landesgesetzliche Altersgrenzen seien wegen unzulässiger Beschränkung des Zugangs zu einem Beamtenverhältnis verfassungswidrig.
Die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch zu Höchstaltersgrenzen in Rechtsverordnungen ergangen. In den zitierten Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 – wie etwa Einstellungshöchstaltersgrenzen – grundsätzlich einer parlamentsgesetzlichen Grundlage bedürfen. Diesem Gesetzesvorbehalt wird § 7 Abs. 1 ThürLaufbG als Parlamentsgesetz gerecht.
In der Entscheidung vom 21. April 2015 (2 BvR 1322/12, Rn. 80) führt das Bundesverfassungsgericht weiter aus, das Lebenszeitprinzip und das Alimentationsprinzip seien geeignet, Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen zu rechtfertigen. Zweck von Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte sei zumeist, ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit und damit zwischen aktiver Beschäftigungszeit und Versorgungsansprüchen zu gewährleisten. Unter Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung aus 2015 zur Ausgewogenheit des zeitlichen Verhältnisses aufgestellten Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht in der Folge etwa die Einstellungshöchstaltersgrenze von 42 Jahren im nordrhein-westfälischen Beamtenrecht (§ 14 Abs. 3 LBG NW) für mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen (BVerfG 14.2.2019 – 2 BvR 2781/17).
Vor diesem Hintergrund begegnet § 7 Abs. 1 ThürLaufbG, der als Altersgrenze für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis vorschreibt, dass Bewerber das Lebensjahr, das 20 Jahre vor dem in der jeweiligen Laufbahn gesetzlich festgelegten Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze liegt, noch nicht vollendet haben dürfen, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
d) Auf etwaige Ausnahmen in § 7 Abs. 2 ThürLaufbG kann sich die Klägerin nicht berufen. Zum einen ist das Vorliegen der dortigen Voraussetzungen nicht dargetan. Zum anderen kann sie die Ausnahmevorschrift auch deshalb nicht heranziehen, weil die Vorschrift allein im öffentlichen Interesse besteht. Ein subjektives Recht eines Bewerbers auf ein öffentliches Amt begründet sie nicht. Nach der Schutznormtheorie vermitteln nur solche Rechtsvorschriften subjektive Rechte, die nicht ausschließlich der Durchsetzung von Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz individueller Rechte dienen (BVerwG 11.10.2016 – 2 C 11/15 Rn. 27). § 7 Abs. 2 ThürLaufbG gewährt allein im öffentlichen Interesse dem Dienstherrn die Möglichkeit, von der Einstellungshöchstaltersgrenze Ausnahmen zuzulassen. Das folgt schon aus dem Wortlaut, wonach Ausnahmen etwa zulässig sein sollen, wenn besonders spezialisierte Bewerber gewonnen oder die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Dienstherrn bedeutet. Interessen der Bewerber sind nicht genannt.
5. Da die Klägerin die einzige Bewerberin blieb und eine Besetzung der Stelle – wie unter Ziffer 3 und 4 dargestellt – weder als Tarifbeschäftigte noch unter Berufung in ein Beamtenverhältnis verlangen kann, ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht zu beanstanden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der mit ihrer Berufung erfolglosen Klägerin zur Last.
IV. Anlass für die Zulassung der Revision bestand nicht.
Die Frage einer dem eigentlichen Auswahlverfahren vorgelagerten und dadurch weitestgehend freien Entscheidung des öffentlichen Dienstherrn bei der Festlegung einer Besetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis ist höchstrichterlich durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts geklärt. Es liegt daher bereits keine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG vor.
Selbst wenn die Entscheidung zwischen einer Ausschreibung als Beamtenstelle oder einer Öffnung auch für Tarifbeschäftigte der Überprüfbarkeit der Gerichte unterläge und diese Festlegung – entsprechend dem Maßstab etwa für die Festlegung des Bewerberkreises – auf Ermessensfehler gerichtlich überprüfbar wäre, begegnet die Entscheidung des Beklagten nach Bewertung der erkennenden Kammer keinen Bedenken. Die rechtliche Frage, welcher Überprüfungsmaßstab zur Anwendung kommt, war daher jedenfalls nicht entscheidungserheblich.