Arbeitsrecht

Aktenzeichen  AN 1 K 16.00596

Leitsatz

1 Der Gewährung von Freizeitausgleich kommt unmittelbare Rechtswirkung nach außen zu, da sie – vergleichbar mit Urlaubsgewährung – die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft.  (redaktioneller Leitsatz)
2 Mehrarbeit kann auch durch Bereitschaftszeit geleistet werden; hingegen besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich für eine reine Rufbereitschaft oder bloße Anwesenheitszeiten ohne dienstliche Inanspruchnahme in dieser Zeit.  (redaktioneller Leitsatz)
3 Die erbrachten Bereitschaftszeiten sind nicht im Verhältnis “1:1” durch Freizeit auszugleichen, wenn der Kläger den Bereitschaftsdienst zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet hat, er sich infolge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten musste (Parallelentscheidung VG Ansbach BeckRS 2016, 113639). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar.
4. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen

Gründe

Gegenstand der Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 gestellten und in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wiederholten Klageantrag der Ausgleich für die vom Kläger anlässlich des Castortransports 2008 im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbrachten und bislang noch nicht als Arbeitszeit abgegoltenen Bereitschaftszeiten.
Da dem Kläger für die im oben genannten Zeitraum insgesamt geleisteten 22 Bereitschaftsstunden gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) ein Drittel (= 7,33 Stunden) als Freizeitausgleich gutgeschrieben und darüber laut Aktenvermerk des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, …, vom 27. November 2008 aufgrund der besonderen Umstände des Castoreinsatzes 2008 zusätzlich ein halber Tag (4:15 Stunden) vergütet wurde, befindet sich vorliegend lediglich die bisher noch nicht erfolgte Abgeltung für 10,42 Stunden Bereitschaft im Streit.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, da sie auf den Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne des Art. 35 BayVwVfG gerichtet ist. Der Gewährung von Freizeitausgleich kommt unmittelbare Rechtswirkung nach außen zu, da sie – vergleichbar mit der Urlaubsgewährung – die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft (vgl. OVG Münster, U.v. 7.5.2009, 1 A 2652/07, Rn. 27 ff. bei juris; VG Berlin U.v. 2.12.2015, 26 K 58.14, Rn. 22 bei juris).
Gemäß § 75 VwGO ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig. Zwar wurde sie vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts (7.11.2011) erhoben, diese Frist ist jedoch inzwischen längst abgelaufen.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Die Unterlassung der Gewährung weiteren Freizeitausgleichs für den Einsatz des Klägers beim Castortransport 2008 durch den Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden.
Bei der vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeit (insgesamt 22 Stunden) handelt es sich nicht um ausgleichspflichtige Mehrarbeit nach der zum Zeitpunkt des Castortransports 2008 geltenden Regelung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG (zum 1.4.2009 ersetzt durch die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG).
Mehrarbeit im Sinne des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG kann zwar auch durch Bereitschaftsdienst geleistet werden.
Denn unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes – einschließlich der „inaktiven Zeiten“ – ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10; U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, U.v. 3.10.2000, Rs. C-303/98, Simap – Slg. 2000, I-7963; U.v. 9.9.2003, Rs. C-151/02, Jäger – Slg. 2003, I-8389, st. Rspr.).
Erfüllt der geleistete Bereitschaftsdienst die bezeichneten Anforderungen, ist auch die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ist im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen. Hingegen besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich für eine reine Rufbereitschaft oder bloße Anwesenheitszeiten ohne dienstliche Inanspruchnahme in dieser Zeit (vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Urteilen vom 17.11.2016 – 2 C 3.16 u. a.).
Der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeiten nicht im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen sind.
Die Kammer ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 und der dort vorgenommenen informatorischen Anhörung des Leitenden Polizeidirektors …(Einsatzleiter der bayerischen Polizeikräfte beim Castortransport vom 6.11. bis 11.11. 2008) und des Polizeioberrats … (Hundertschaftsführer der IV. BPA beim Castoreinsatz vom 6.11. bis 11.11.2008) zu der Auffassung gelangt, dass der Kläger den Bereitschaftsdienst zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet hat, er sich in Folge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten musste. Insoweit bestand eine entscheidungserheblicher Unterschied zu einer sofortigen, permanenten Abmarschbereitschaft, die eine Abgeltung der Bereitschaftszeit 1 : 1 zur Folge hätte.
Dies ergibt sich aus folgenden Sachverhaltsfeststellungen:
Nach den glaubhaften Darlegungen des Leitenden Polizeidirektors … in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 gab es kein Verbot, während der einstündigen Abmarschbereitschaft den Unterbringungsort des Klägers, die …Kaserne in … zu verlassen. Auch gab es während der des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 keine von den festgelegten Bereitschaftszeiten abweichende vorzeitige Alarmierung der Einsatzkräfte. Im Falle einer theoretischen Alarmierung wäre es zwar sicherlich so gewesen, dass die Einsatzkräfte schon nach einer halben Stunde abmarschbereit gewesen wären. Demgegenüber setze eine sofortige Einsatzbereitschaft voraus, dass die vorgesehenen Einsatzkräfte sich bereits abmarschbereit, also ausgerüstet, in den Fahrzeugen oder auf dem Zimmer befänden, was bei der einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht der Fall sei. Soweit einzelne Einsatzkräfte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, das Kasernengelände zu verlassen, sei man davon ausgegangen, dass diese in entsprechender Absprache mit den in der Kaserne verbleibenden Kameraden sichergestellt hätten, dass sie im Falle einer Alarmierung innerhalb der vorgesehenen Abmarschbereitschaft auch in der Kaserne abmarschbereit anwesend sein würden.
Durch die Ausführungen des Polizeioberrats … in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wird bestätigt, dass es sich bei der einstündigen Abmarschbereitschaft während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 nicht um eine permanente Einsatzbereitschaft mit einem ständigen Bereithalten der Einsatzkräfte „in voller Montur“ gehandelt hat. Vielmehr habe die einstündige Abmarschbereitschaft primär der Erholung der Einsatzkräfte von ihrem Dienst gedient. Bei rückblickender Betrachtung sei ein Einsatz der ihm unterstellten Kräfte während der Bereitschafszeiten unwahrscheinlich gewesen, da diese Bereitschaftszeiten gerade der Regenerierung und Erholung der Beamtin dienen hätten sollen. Bei einer Alarmierung während der Bereitschaftszeiten werde die gesamte Einsatzkonzeption gefährdet.
Zusammenfassend geht aus den Erläuterungen der beiden in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 durch die Kammer informatorisch angehörten Polizeiführungsbeamten übereinstimmend hervor, dass bei einer objektiven ex ante Betrachtung nach dem gesamten Geschehensablauf beim Castoreinsatz 2008 während der Bereitschaftszeit nicht in nennenswertem Umfang mit einer Inanspruchnahme des Klägers zu dienstlichen Einsätzen zu rechnen war. Diese Einschätzung wurde auch dadurch genügend plausibilisiert, dass es nach Aussage der beiden informatorisch angehörten Polizeibeamten auch bei Castoreinsätzen in den anderen Jahren ganz selten zu einer Aktivierung von Beamten aus der Ruhezeit kam und deshalb auch im Jahre 2008 von einer nur geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen war. Allein die, nach dem gesamten Geschehensablauf hier nicht vorliegende Fallkonstellation eines Rechnen-Müssens mit in nennenswertem Umfang stattfindenden dienstlichen Einsätzen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 2.1.2009, 2 C 90/07, Rn. 20 bei juris) Voraussetzung für eine Ausgleich des vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienstes gewesen. Bei wertender Betrachtung ähnelt dieser jedoch vielmehr einer Rufbereitschaft, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.
Da nach alledem schon kein Anspruch des Klägers auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden besteht, kommt es auch nicht mehr auf eine mögliche Verwirkung dieses Anspruchs an.
Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.10.2016, 3 ZB 14.2464; B.v.23.11.1982, 3 B 82. A.1793) ist ein Beamter verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt.
Hiernach hätte es dem Kläger obliegen, spätestens im Zeitpunkt der teilweisen Gewährung des Ausgleichs für die von ihm geleisteten Bereitschaftszeiten eine weitergehende Anrechnung zu beantragen. Für das Bestehen dieser Obliegenheit spricht auch die Vorschrift des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., wonach über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeleistete Mehrarbeit innerhalb von zwölf Monaten auszugleichen ist.
Im vorliegenden Fall ist jedoch bereits wegen des Nichtbestehens eines Anspruchs des Klägers auf Ausgleich der bislang noch nicht abgegoltenen Bereitschaftszeit die Verwirkung dieses Anspruchs nicht mehr zu prüfen.
Die Entscheidung des Beklagten, gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) den vom Kläger während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst (nur) mit einem Drittel seiner Dauer abzugelten, erweist sich somit als nicht rechtsfehlerhaft.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die vom Kläger aufgeworfene Frage der Abgeltung von in Form der „einstündigen Abmarschbereitschaft“ geleisteter Bereitschaftszeit nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, auch noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gewesen ist.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,
Hausanschrift:
Promenade 24 – 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:
Postfach 616, 91511 Ansbach,
schriftlich einzulegen; sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift:
Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:
Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:
Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag vom Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 173,49 EUR (10,42 x 12,13 EUR Stundenvergütung für BesGr A 9, entsprechend den 2008 anwendbaren Mehrvergütungssätzen) festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,
Hausanschrift:
Promenade 24 – 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:
Postfach 616, 91511 Ansbach,
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.