Arbeitsrecht

Aktenzeichen  2 Ca 1336/18

Leitsatz

Der Arbeitgeber kann nur einen entstandenen Erholungsurlaub während der Eltern- bzw. Pflegezeit für jeden vollen Monat der Elternzeit bzw. vollständigen Freistellung während der Pflegezeit um ein Zwölftel kürzen (BAG Urteil vom 17.05.2011 – 9 AZR 197/10). (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28.01.2019 nicht aufgelöst wird.
2) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Erholungsurlaub aus dem Jahr 2018 von neun Arbeitstagen zu gewähren.
3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 414,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.03.2019 zu zahlen.
4) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5) Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte ¼, die Klägerin ¾.
6) Der Streitwert wird auf 13.238,10 € festgesetzt.
7) Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
…

Gründe

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie nur teilweise begründet.
Die Kündigung vom 28.01.2019 ist weder als fristlose noch als ordentliche wirksam. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Erholungsurlaub aus dem Jahr 2018 von neun Arbeitstagen zu gewähren und ihr das Weihnachtsgeld für 2018 in Höhe von 414,00 € brutto zu zahlen. Die Klägerin hat keine weitergehenden Urlaubsansprüche und auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die Monate September bis Dezember 2018.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
I.
Die Klage ist überwiegend zulässig.
1. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG.
2. Das Arbeitsgericht Würzburg – Kammer Aschaffenburg – ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.
3. Für den punktuellen Kündigungsschutzantrag hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO, da sie gemäß §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gehalten ist, die ordentliche und die fristlose Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang gerichtlich anzugreifen, da ihr ansonsten die Präklusion gemäß § 7 KSchG droht.
4. Kein Feststellungsinteresse besteht jedoch für den zusätzlich gestellten allgemeinen Feststellungsantrag. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung werden keine weiteren Beendigungstatbestände behauptet.
II.
Die Klage ist teilweise begründet.
1. Die Kündigung vom 28.01.2019 löst das Arbeitsverhältnis weder fristlos mit sofortiger Wirkung noch ordentlich nach Ablauf der Kündigungsfrist auf. Die Kündigung ist rechtsunwirksam, da sich dem Sachvortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) noch ein verhaltensbedingter Grund für eine ordentliche Kündigung (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG) entnehmen lässt.
Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist an sich geeignet eine außerordentliche fristlose und auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen (vgl. zB BAG Urteil vom 28.06.2018 – 2 AZR 436/17 – mwN). Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob der Klägerin ein objektiver Verstoß im Sinne einer Arbeitsverweigerung angelastet werden kann. Zumindest scheitert die Wirksamkeit der fristlosen und auch der ordentlichen Kündigung an der Nichterfüllung der „zweiten Stufe“ des vom F. aufgestellten Prüfungsschemas. Die Kündigung ist jedenfalls unverhältnismäßig, da die Beklagte nicht behauptet, vorrangig zum milderen Mittel der Abmahnung gegriffen zu haben. Da es sich bei dem behaupteten Vertragsverstoß um ein steuerbares Verhalten handelt, hätte die Beklagte vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung und auch einer ordentlichen Kündigung die Klägerin zunächst erfolglos abmahnen müssen. Sie behauptet nicht, dies getan zu haben. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg – Kammer Aschaffenburg – vom 12.02.2019 (2 Ca 781/18) u.a. dazu verurteilt wurde, die Abmahnungen vom 04.09.2018 und 19.09.2018 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Im Übrigen erweisen sich beide Kündigungen auch wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG) als unwirksam. Die Klägerin hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte liefert keinerlei Sachvortrag zur Betriebsratsanhörung.
2. Die Klägerin hat für den Zeitraum September 2018 bis Dezember 2018 keinen Anspruch auf Vergütung in Höhe von insgesamt 3.182,40 € brutto.
Die Klägerin hat im streitgegenständlichen Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht, so dass zunächst vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ auszugehen ist.
a) Für den Zeitraum 01. bis 22.09.2018 hat die Klägerin keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin in dem genannten Zeitraum tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Jedenfalls war Anfang September 2018 der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum bereits abgelaufen. Nach eigenen Angaben will die Klägerin seit Mitte Juli 2018 – genauer: seit 17.07.2018 – bis 22. September 2018 aufgrund unterschiedlicher Erkrankungen arbeitsunfähig krank gewesen sein. Sie behauptet nicht, dazwischen – und sei es auch nur kurz – arbeitsfähig gewesen zu sein. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalles entsteht ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nach Ablauf von sechs Wochen nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem die weitere Erkrankung zu einer erneuten Arbeitsverhinderung führt. Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer zwischen zwei Krankheiten tatsächlich gearbeitet hat oder jedenfalls arbeitsfähig war (BAG Urteil vom 25.05.2016 – 5 AZR 318/15 mwN). Damit endet der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum mit Ablauf des 27.08.2018, so dass für den Zeitraum 01. bis 22.09.2018 kein Anspruch gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG besteht.
b) Auch für den Zeitraum 23.09. bis 31.12.2018 besteht kein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug (§§ 615 S. 1, 611 a Abs. 2, 293 ff. BGB).
Die Beklagte befand sich nicht in Annahmeverzug.
Übt der Arbeitnehmer rechtmäßig ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung aus, schuldet der Arbeitgeber gemäß §§ 615, 611 a Abs. 2, 298 BGB die Vergütung trotz Nichtleistung der Arbeit aus Annahmeverzug (Küttner/Griese, Personalbuch 2015, Zurückbehaltungsrecht Randnummer 9 mwN). Die Weigerung, weiter zu arbeiten, ist gemäß § 242 BGB nicht vom Zurückbehaltungsrecht gedeckt, wenn nur ein geringfügiger Entgeltrückstand besteht (Küttner/Griese aaO, Randnummer 8 mwN).
Die Klägerin hat mit Schreiben vom 26.09.2018 nicht wirksam ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt bestand lediglich ein geringfügiger Entgeltrückstand in Gestalt des Urlaubsgeldes für 2018 in Höhe von 442,00 Euro, wie sich aus dem Urteil des erkennenden Gerichts vom 12.02.2019 (2 Ca 781/18) ergibt. Im Hinblick auf nicht gezahlte Entgeltfortzahlung für Juli und August 2018 war die Klägerin nicht berechtigt, ihre Arbeitsleistung zurückzuhalten, da ihr kein entsprechender Anspruch zusteht. Auf das genannte Urteil wird Bezug genommen.
Es bleibt also dabei:
Die Klägerin hat nicht gearbeitet und kann hierfür auch keine Gegenleistung in Form einer Vergütung beanspruchen.
3. Das Weihnachtsgeld 2018 in Höhe von 414,00 € brutto steht der Klägerin zu.
Der Anspruch ergibt sich aus der Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag vom 18.10.2007. Hiernach steht ihr als „freiwillige Zahlung“ ein Weihnachtsgeld in Höhe von 414,00 € pro Jahr zu.
Der Anspruch ist nicht davon abhängig, dass die Klägerin eine Arbeitsleistung erfüllt. Zwar könnte hierauf die Formulierung hindeuten, wonach 70% im November und 30% bei Zielerreichung zu zahlen seien. Allerdings gibt es unstreitig keine Zielerreichungsvereinbarung und auch keine von der Beklagten einseitig festgelegten Ziele. Für die Auslegung heranzuziehen ist insbesondere auch § 8 Abs. 3 des Arbeitsvertrages, in dem auch der Begriff des Weihnachtsgeldes verwendet wird und weiterhin von zusätzlichen Zahlungen „aus Anlass von Weihnachten“ die Rede ist, die gegebenenfalls nach einer Kündigung innerhalb von drei Monaten zurückzuzahlen sind. Daraus wird deutlich, dass zum einen eine gewisse Betriebstreue honoriert werden soll, und zum anderen das Weihnachtsgeld dazu dient, der Arbeitnehmerin eine besondere Festtagsfreude zu machen, um einen Beitrag zu den vermehrten Ausgaben im Zusammenhang mit den Festtagen zu leisten (vgl. hierzu BAG Urteil vom 30.03.1994 – 10 AZR 134/93).
§ 8 Abs. 3 des Arbeitsvertrages steht dem Weihnachtsgeldanspruch auch nicht entgegen, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der unwirksamen Kündigung vom 28.01.2019 gerade nicht endet.
Die Klägerin handelt mit der Geltendmachung des Weihnachtsgeldes auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
4. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2018 Erholungsurlaub in Umfang von neun Arbeitstagen – bei der für die Parteien derzeit maßgeblichen Dreitagewoche – zu gewähren. Weitergehende Urlaubsansprüche, insbesondere aus den Jahren 2012 bis 2017, bestehen nicht.
a) Grundsätzlich entsteht ein Urlaubsanspruch auch während der Eltern- bzw. Pflegezeit. Dies folgt aus § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG bzw. § 4 Abs. 4 PflegeZG. Hiernach kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Monat der Elternzeit bzw. vollständigen Freistellung während der Pflegezeit um ein Zwölftel kürzen. Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (BAG Urteil vom 17.05.2011 – 9 AZR 197/10).
Urlaubsansprüche aus den Kalenderjahren 2012 bis 2017 sind verfallen.
Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagte gemäß §§ 17 Abs. 1 S. 1 BEEG von ihrem Kürzungsrecht Gebrauch gemacht hat.
Erholungsurlaub muss gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 BurlG grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung auf die ersten drei Monate des Folgejahres findet gemäß § 7 Abs. 3 Sätze 2 u. 3 BurlG u. a. statt, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen.
Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich des Urlaubs für Jahre, in denen die Elternzeit absolviert wurde.
Aus § 17 Abs. 2 BEEG ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift gilt nur für den Urlaub des Urlaubsjahres, in dem die Elternzeit begonnen worden ist, ausnahmsweise auch darüber hinaus für den Urlaub des Vorjahres, wenn ein Übertragungstatbestand nach § 7 Abs. 3 BUrlG vorgelegen hat (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.07.2017 – 9 Sa 10/17). Zutreffend weist das LAG Baden-Württemberg (a. a. O.) darauf hin, dass auch die Kürzungsbefugnis des § 17 Abs. 1 BEEG nicht überflüssig wird, wenn Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit mangels Kürzungserklärung entstehen, nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31.03. des Folgejahres spätestens verfallen.
Damit sind Erholungsurlaubsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2012 nicht zum 31.12.2012 verfallen, weil aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit ein in der Person der Klägerin liegender Grund vorlag. Die Übertragung der Urlaubsansprüche aus 2012 beschränkt sich auf das 1. Quartal 2013, so dass der diesbezügliche Erholungsurlaub mit Ablauf des 31.03.2013 verfallen ist. Entsprechendes gilt für die Folgejahre bis einschließlich 2017. Der Urlaub aus 2013 ist zum 31.03.2014, der Urlaub aus 2014 ist zum 31.03.2015, der Urlaub aus 2015 ist zum 31.03.2016, der Urlaub aus 2016 ist zum 31.03.2017 und der Urlaub aus 2017 ist zum 31.03.2018 verfallen.
Diesem Ergebnis steht auch nicht die aktuelle Rechtsprechung des EuGH (Entscheidung vom 06.11.2018 – C-684/16) und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15) entgegen. Hiernach obliegt dem Arbeitgeber unter Beachtung von Artikel 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die Initiativlast für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Der Arbeitgeber ist gehalten, konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, dies zu tun. Der Arbeitgeber hat klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums verfallen wird, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht nimmt. Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG kann der Verfall von Urlaub daher in der Regel nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub andernfalls spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums erlischt.
Eine derartige Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin in den streitgegenständlichen Jahren konkret aufzufordern, den Urlaub zu nehmen und sie auf den anderenfalls drohenden Verfall hinzuweisen, bestand jedoch im vorliegenden Fall nicht. Die Klägerin befand sich in den genannten Jahren ohne zeitliche Unterbrechung in Elternzeit bzw. Pflegezeit und konnte aufgrund dessen ihren Urlaub in diesen Jahren ohnehin nicht nehmen. Eine konkrete Aufforderung durch die Beklagte an die Klägerin, Urlaub in Natur zu nehmen, erübrigt sich aufgrund der Suspendierung der beiderseitigen Rechte und Pflichten. Im aufgrund Elternzeit oder Pflegezeit ruhenden Arbeitsverhältnis bestehen die Pflichten des Arbeitgebers gemäß der Entscheidungen des EuGH vom 06.11.2018 und des BAG vom 19.02.2019 nicht, da sie bei dieser Konstellation keinen Sinn ergeben. Im ruhenden Arbeitsverhältnis kann der Arbeitnehmer keinen Urlaub in Natur nehmen und der Arbeitgeber muss ihn deshalb auch nicht auffordern, dies zu tun.
Damit bleibt es beim Verfall der jeweiligen Urlaubsansprüche zum 31.03. des Folgejahres.
b) Für 2018 sind der Klägerin neun Tage Urlaub – ausgehend von der für die Parteien derzeit geltenden Dreitagewoche – zu gewähren.
Der Urlaubsanspruch beträgt gemäß § 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrages 36 Kalenderwerktage bei der Sechstagewoche im Jahr. Für die Dreitagewoche ergeben sich 18 Kalenderwerktage im Jahr. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 09.08.2018 (Bl. 17 d. A.) ergibt sich, dass die Beklagte mit Schreiben vom 12.01.2018 den Urlaub für die sechsmonatige Pflegezeit gemäß § 4 Abs. 4 PflegeZG gekürzt hat. Damit verbleiben neun Tage Urlaub für 2018 ausgehend von der maßgeblichen Dreitagewoche.
Dieser Urlaubsanspruch ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG mit Ablauf des 31.12.2018 verfallen. Die Beklagte hat nicht entsprechend der Vorgaben des EuGH vom 06.11.2018 dafür gesorgt, dass die Klägerin tatsächlich in der Lage ist, ihren bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Auf den seitens der Klägerin mit Schreiben vom 09.08.2018 gestellten Urlaubsantrag erfolgte keine Urlaubsgewährung durch die Beklagte.
5. Über den Hilfsantrag vom 13.03.2019 war nicht zu entscheiden, da es aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
IV.
Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung (§ 61 Abs. 1 ArbGG) gilt Folgendes:
Für die Kündigungsschutzklage hat die Kammer gemäß § 42 Abs. 2 S.1 GKG drei Bruttomonatsvergütungen wie folgt festgesetzt: 9,19 € x 90 x 3 = 2.481,30 €.
Die zusätzlich gestellte allgemeine Feststellungsklage wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus. Für den Antrag auf Urlaubsgewährung wurde ein Betrag in Höhe von 7.160,40 € (795,60 x 3 : 78 x 234) festgesetzt. Für die Zahlungsanträge ergibt sich der Wert aus der Höhe der jeweils eingeklagten Forderung.
V.
Es besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, die Berufung gesondert zuzulassen (§ 64 Abs. 3 ArbGG).
…