Bankrecht

Aktenzeichen  5 U 154/15

Leitsatz

1. Ein verspätetes Auffinden von Unterlagen, die sich im Besitz der Klagepartei selbst befinden, begründet eine Nachlässigkeit iSv § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.  (Rn. 5) (redaktioneller Leitsatz)
2. Allein die Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs kann keinen Tatsachenvortrag ersetzen. (Rn. 6) (redaktioneller Leitsatz)
3. Wenn ein Anleger trotz Widersprüchen zwischen den im Zeichnungsschein enthaltenen Hinweisen und den behaupteten Angaben der Vermittler und den sich damit aufdrängenden Zweifeln an deren Richtigkeit nicht zumindest die in den Risikohinweisen des Zeichnungsscheins bezeichneten Stellen des Prospekts nachliest und damit eine diesbezüglich leicht zugängliche Informationsquelle nicht genutzt hat, ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. (Rn. 7) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die unwirksame außerordentliche Kündigung eines Gesellschaftsbeteiligung führt nicht per se dazu, dass diese als ordentliche Kündigung zum entsprechenden Zeitpunkt wirksam wird. (Rn. 10) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

5 U 154/15 2015-12-23 Hinweisbeschluss OLGBAMBERG OLG Bamberg

Tenor

1. Die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.06.2015, Aktenzeichen 11 O 188/13, wird zurückgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 57% und die Drittwiderbeklagte 43% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in dem Berufungsverfahren haben der Kläger 57% und die Beklagte 43% zu tragen. Der Kläger hat die Kosten der Streithelfer T. GmbH und des A. im Berufungsverfahren zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Schweinfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 176.972,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.06.2015 Bezug genommen.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.06.2015, Aktenzeichen 11 O 188/13, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung und hinsichtlich der Anträge in 1. und 2. Instanz wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 23.12.2015 Bezug genommen.
Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.
1. Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Gegenerklärung ist die Beweiserhebung des Erstgerichts nicht zu beanstanden. Zwar ergibt sich nun aus den Ausführungen zu welchem Beweisthema nach Ansicht der Berufung das Erstgericht ein Sachverständigengutachten hätte einholen sollen Das Erstgericht hat aber rechtsfehlerfrei ein solches Sachverständigengutachten bereits deshalb nicht eingeholt, da dieses Beweisangebot erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.04.2015 ( nicht 2014) nach der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2015 und damit verspätet im Sinn des § 296 a ZPO erfolgt ist. Wie bereits im Hinweis vom 23.12.2015 ausgeführt, hat das Erstgericht zutreffend das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz gemäß § 296 a ZPO behandelt und im Berufungsverfahren handelt es sich um neues Vorbringen, welches gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Entsprechend hat das Erstgericht auch zutreffend nicht den angebotenen Zeugen A. vernommen und im Berufungsverfahren ist weder das beantragte Sachverständigengutachten einzuholen noch hat eine Einvernahme des Zeugen A. zu erfolgen. Soweit die Berufung ausführt, dass das Berechnungsbeispiel erst kurz vor dem Termin am 24.03.2015 von den Eheleuten C. aufgefunden und daher ein schriftsätzlicher Vortrag vor dem mündlichen Verhandlungstermin nicht möglich gewesen, die verspätete Vorlage daher unverschuldet sei, führt auch dieses Vorbringen nicht dazu, dass der entsprechende Vortrag bzw. die Beweismittel im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.04.2015 im Berufungsverfahren zuzulassen wären. Um eine verspätete Vorlage des Berechnungsbeispiels selbst geht es überhaupt nicht. Dieses konnte selbstverständlich in der mündlichen Verhandlung übergeben werden. Dazu erfolgte aber keinerlei schriftsätzlicher Vortrag bzw. ausweislich des Protokolls auch keine entsprechende Darlegung zu Protokoll, was ebenfalls grundsätzlich möglich gewesen wäre. Gegebenenfalls hätte die Klägervertreterin auch die Einräumung einer Schriftsatzfrist beantragen können, was ebenfalls nicht erfolgt ist. Es ist nicht ersichtlich, dass das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz in erster Instanz nicht hätte geltend gemacht werden können, ohne dass dies auf Nachlässigkeit der Partei beruht ( § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Wie bereits ausgeführt, wäre es der Klagepartei auch bei einem kurzfristigen Auffinden des Berechnungsbeispiels vor dem Termin ohne weiteres möglich gewesen, noch rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz dazu entsprechend vorzutragen bzw. Beweis anzubieten, was nicht erfolgt ist. Im Übrigen stellt das von der Berufung angeführte Auffinden des Berechnungsbeispiels kurz vor dem Termin am 24.03.2015, wobei dies bereits unsubstantiiert ist, weil nicht genau genannt wird, wann das Berechnungsbeispiel gefunden wurde, eine Nachlässigkeit der Klagepartei dar, da die entsprechenden, für das Klageverfahren erforderlichen, Unterlagen bei gebotener Sorgfalt bereits vor Klageerhebung herausgesucht worden wären. Ein verspätetes Auffinden von Unterlagen, die sich im Besitz der Klagepartei selbst befinden, begründet gerade eine Nachlässigkeit.
2. Die Berufung hat auch in der Gegenerklärung nicht substantiiert dargetan, wieso die Beklagte für das Handeln der Vermittler einzustehen hätte. Allein die Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, aus denen sich der von der Berufung vorgebrachte Rechtsgrundsatz auch nicht entnehmen lässt, kann keinen Tatsachenvortrag ersetzen. In der von der Berufung zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2015, Az. II ZR 444/13, hat überhaupt keine Prüfung einer Pflichtverletzung bzw. eines Verschuldens in der Revisionsinstanz stattgefunden. In der weiteren von der Berufung zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.11.2015, Az. II ZR 270/14, hat der Bundesgerichtshof ebenfalls keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass eine Anlagegesellschaft für jedes Handeln eines Vermittlers bzw. Untervermittlers einzustehen hat, aufgestellt. Dort erfolgte mangels ausreichender Feststellungen eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit in der Gegenerklärung nochmals auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung hingewiesen wird, ist erneut darauf zu verweisen, dass das Erstgericht zutreffend dieses Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt hat und es sich dabei vorliegend um nicht zuzulassendes Vorbringen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO handelt.
3. Der Senat sieht auch keinerlei Grund von der Sach- und Rechtsauffassung abzuweichen, dass das Erstgericht rechtsfehlerfrei eine Verjährung der klägerseits vorgebrachten Schadensersatzansprüche angenommen hat. Die Berufung verkennt auch in der Gegenerklärung, dass das Erstgericht gerade nicht darauf abgestellt hat, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis allein daraus folgen würde, dass der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagte nicht die Risikohinweise im Prospekt gelesen haben. Vielmehr hat das Erstgericht zutreffend, wie auch im Hinweis ausgeführt, dargestellt, dass unmittelbar in der von den Eheleuten C. unterzeichneten Beitrittserklärung auf das Bestehen von Risiken hingewiesen wurde sowie darauf, auf welchen Seiten des Prospekts sich hierzu nähere Informationen finden. Entgegen der Ausführungen in der Gegenerklärung wird in den Beitrittserklärungen auf „wesentliche tatsächliche und rechtliche Risiken“ mit Angabe der konkreten Seiten im Prospekt hingewiesen. Diese Hinweise im Prospekt sind auch für einen durchschnittlichen Anleger verständlich formuliert. Wenn ein Anleger trotz dieser Widersprüche zwischen den im Zeichnungsschein enthaltenen Hinweisen und den behaupteten Angaben der Vermittler und den sich damit aufdrängenden Zweifeln an deren Richtigkeit nicht zumindest die in dem Hinweis bezeichneten Stellen des Prospekts nachliest und damit eine diesbezüglich leicht zugängliche Informationsquelle nicht genutzt hat, ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Dies hat das Erstgericht bereits in der angefochtenen Entscheidung ausführlich begründet. Der Senat hat schon im Hinweis vom 23.12.2015 dargelegt, dass dieses im Einklang mit der Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte steht. Ein Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht ansatzweise ersichtlich. Aus der in der Gegenerklärung zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.07.2010, Az.: III ZR 249/09, kann gerade nicht entnommen werden, dass vorliegend keine grob fahrlässige Unkenntnis gegeben ist. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es nur darum, ob eine grob fahrlässige Unkenntnis sich schon allein daraus entnehmen lässt, dass es der Anleger unterlassen hat, den ihm überreichten Emissionsprospekt durchzulesen. Um entsprechende Hinweise im Zeichnungsschein ging es nicht.
4. Es verbleibt auch dabei, dass die von der Klagepartei bzw. der Drittwiderbeklagten erfolgte Kündigung der Gesellschaftsbeteiligungen unwirksam war. Eine außerordentliche Kündigung konnte mangels Kündigungsgrund nicht wirksam erklärt werden, da zum einen bereits keine Schadensersatzansprüche bestehen bzw. auch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift. Der Senat hat sich bei den entsprechenden Ausführungen im Hinweis vom 23.12.2015 auch an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehalten. Ein Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der zitierten Entscheidung vom 20.01.2015, Az.: II ZR 444/13, ist nicht ersichtlich. Über die Frage der Auswirkung einer Verjährung von Schadensersatzansprüchen auf die Kündigungsmöglichkeit hatte der Bundesgerichtshof ausweislich der vorliegenden Urteilsgründe vom 20.01.2015 nicht zu befinden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Systematik des Gesetzes widersprechen würde, die Ausübung eines solchen Kündigungsrechts an Verjährungsregelungen von Schadensersatzansprüchen zu „koppeln“.
Soweit sich die Berufung nun in der Gegenerklärung auf eine ordentliche Kündigung nach Ablauf von 10 Jahren bezieht, die vorliegend zum 15.10.2015 wirken würde, was von vorneherein aber nur bezüglich der 1. Zeichnung vom 15.10.2005, nicht aber bezüglich der 2. Zeichnung vom 15.04.2006 gelten kann, kann dieses auch nicht zum Erfolg der Hilfsanträge führen. Zum einen begehrt die Berufung mit den Hilfsanträgen, dass die Beklagte dem Kläger Rechnung über das Auseinandersetzungsguthaben zum 31.12.2012 legt und verlangt entsprechend das sich daraus ergebende Auseinandersetzungsguthaben. Die Berufung führt aber an, dass eine ordentliche Kündigung zum 15.10.2015 wirksam wäre mit der Folge, dass sie gerade nicht die Rechnungslegung über ein Auseinandersetzungsguthaben zu einem früheren Zeitpunkt, dem 31.12.2012, verlangen kann und auch nicht entsprechende Zahlung. Bezüglich des Zeitpunkts der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens besteht auch kein „Wenigerzu-Mehr-Verhältnis“. Die Entwicklung des Auseinandersetzungsguthabens ist völlig unklar, so dass nicht beurteilt werden kann, ob das Auseinandersetzungsguthaben zum 31.12.2012 nun mehr oder weniger wäre wie das welches bei einer ordentlichen Kündigung zum 15.10.2015 sich errechnen würde.
Zum anderen haben der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagte ausweislich des Schriftsatzes der Klägervertreter vom 10.09.2012 ausdrücklich die fristlose, und damit außerordentliche Kündigung erklärt. Entgegen der Ansicht in der Gegenerklärung führt eine unwirksame außerordentliche Kündigung nicht per se dazu, dass diese als ordentliche Kündigung zum entsprechenden Zeitpunkt wirksam wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eine fristlose Kündigung nicht in jedem Fall in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen (vgl. BGH NJW 2013, 3361 – 3363; BGH NJW 2003, 1043 – 1044). Eine Umdeutung ist dann zulässig und angebracht, wenn – für den Kündigungsgegner erkennbar – nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (vgl. BGH NJW 2003, 1043 -1044). Um eine solche Umdeutung vornehmen zu können, muss aber der Wille, den Vertrag auf jeden Fall zu beenden, für den Vertragsteil, für den die Kündigung bestimmt ist, bei Abgabe der Kündigungserklärung zweifelsfrei erkennbar sein (vgl. BGH WM 1981, 253 256).
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs kommt vorliegend eine Umdeutung der erklärten fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht, da für die Beklagte zum Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung am 10.09.2012 gerade nicht zweifelsfrei erkennbar war, dass der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagte die Gesellschaftsbeteiligung auch zu dem viel späteren Zeitpunkt, zu dem eine ordentliche Kündigung wirken würde, beenden wollten. Allein der zeitliche Ablauf spricht entscheidend gegen eine zweifelsfreie Erkennbarkeit. Die Kündigungserklärung erfolgte mehr als 3 Jahre vor dem Zeitpunkt, nach dem nach den Ausführungen der Berufung die ordentliche Kündigung wirksam wäre. Gerade der Umstand, dass sich der Wert einer solchen Kapitalanlage bei einem solch langen Zeitraum erheblich verändern und 3 Jahre vorher nicht ansatzweise abgeschätzt werden kann, ob nun eine Kündigung zu diesem späteren Zeitpunkt angesichts der Wertentwicklung und den daraus resultierenden Auseinandersetzungsguthaben vernünftig ist oder weiter abgewartet werden sollte, spricht entscheidend gegen die Annahme, dass sich aus der Kündigungserklärung für die Beklagte zweifelsfrei erkennbar ergab, dass die Kündigung bereits als ordentliche Kündigung für über drei Jahre später gelten sollte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Kündigungserklärung selbst. Vielmehr ergibt sich daraus gerade, dass es den Kündigenden darauf ankam, den Vertrag rückabzuwickeln und sämtliche bisherige Einzahlungen zu erhalten. Dass es ihnen gegebenenfalls hilfsweise auch um ein Auseinandersetzungsguthaben in mehr als drei Jahren ging, kann der Kündigungserklärung nicht ansatzweise entnommen werden. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt daher eine Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht.
Nach alledem hat die Berufung weder in den Haupt- noch in den Hilfsanträgen Erfolg.
5. Entgegen der Ansicht der Berufung liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO vor. Der Senat weicht insbesondere nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab. Es liegt auch keine grundsätzliche Bedeutung vor, die eine Revisionszulassung rechtfertigen würde.
Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Auf eine etwaige Vergleichsbereitschaft seitens der Kläger kommt es insoweit nicht an.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100, 101 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.