Aktenzeichen 27 U 2703/19 Bau
BGB § 637, § 242
GKG § 47, § 48
WEG § 10 Abs. 6
Leitsatz
1. Ebenso wie der Architekt ist auch der Bauträger verpflichtet, all diejenigen Maßnahmen, die zur Unterhaltung und Bewirtschaftung des Bauwerks erforderlich sind, zu planen. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
2. Unmittelbar aus dem Bauträgervertrag, unabhängig davon, ob dies ausdrücklich vereinbart wurde, ergibt sich ein Anspruch auf Herausgabe derjenigen Unterlagen, die für den Erwerber im Rahmen der Überprüfung und Erhaltung des Bauwerks von Bedeutung sind (vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 11.03.2015, 11 U 96/14). (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
27 U 2703/19 Bau 2019-09-02 Hinweisbeschluss OLGMUENCHEN OLG München
Tenor
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Kempten vom 29.04.2019, Az.: 13 O 654/18 Bau, wird durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil der Senat der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung erfordert.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch aus sonstigen Gründen nicht geboten.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieser Beschluss sowie das unter Ziffer I. genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 152.351,– € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Vorschuss zur Mangelbeseitigung sowie die Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht.
Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Mitglieder von dem Beklagten jeweils mit notariellen Verträgen die in der Anlage M.weg 18, … O., gelegenen Eigentumswohnungen nebst Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum vor dem 06.09.2017 erworben haben. Die vom Beklagten als Bauträger errichtete Anlage wies nach Fertigstellung Mängel auf.
Mit Urteil vom 29.04.2019 hat das Landgericht Kempten den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 114.500,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.05.2018 zu zahlen.
Des Weiteren hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin weiteren, den Klageantrag zu 1) übersteigenden Schaden zu ersetzen, der dieser im Zusammenhang mit der Beseitigung der vom Beklagten an dem Anwesen M.weg 18 hinterlassenen Mängel und Schäden entstehen werde.
Zur Begründung führt das Landgericht in seiner Entscheidung aus,
der Vorschussanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 634 Nr. 2 i.V.m. § 637 BGB, der Feststellungsanspruch aus der darüber hinaus bestehenden Schadensersatzpflicht des Beklagten.
Die streitgegenständliche Anlage weise die von der Klägerin geltend gemachten Mängel auf. Soweit der Beklagte diese nur pauschal bestritten habe, sei dies nicht beachtlich. Die Geltendmachung der Mängelrechte durch die Klägerin sei auch unzweifelhaft von den Beschlüssen in der Eigentümerversammlung vom 09.11.2017 gedeckt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der in der Berufungsinstanz folgenden Antrag stellt:
Unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts Kempten vom 29.04.2019, Az.: 13 O 654/18 Bau, wird die Klage vollumfänglich abgewiesen.
Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Beklagte im Wesentlichen aus, nach der Rechtsprechung des BGH stehe dem Besteller ein Kostenvorschussanspruch erst nach Abnahme der erbrachten Werkleistungen zu. Vorliegend sei jedoch eine Abnahme nicht von den einzelnen Erwerbern, sondern durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch deren Prozessbevollmächtigten, erfolgt. Diese von der WEG bzw. deren Prozessbevollmächtigten abgegebene Erklärung entfalte keine Abnahmewirkung.
Im Übrigen beträfen die in der Klageschrift genannten Mängel nicht ausschließlich das Gemeinschaftseigentum, betroffen sei vielmehr zum Teil auch Sondereigentum. Insofern sei die Klägerin in keinem Falle aktivlegitimiert.
Im Übrigen sei die Kostenvorschussklage in großen Teilen gänzlich unschlüssig. Hinsichtlich der Herausgabe von Bauunterlagen bestehe zudem kein Kostenvorschussanspruch, die vom Sachverständigen hierfür veranschlagten Beträge seien Fantasiebeträge.
Schließlich habe das Erstgericht rechtsfehlerhaft nicht erkannt, dass dem Beklagten in unzulässiger Weise sein Nachbesserungsrecht abgeschnitten worden sei.
Darüber hinaus habe das Erstgericht Verfahrensrecht verletzt. Es habe gegen § 139 ZPO verstoßen, da es den Beklagten nicht auf nach seiner Ansicht bestehende Lücken im Beklagtenvorbringen hingewiesen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 05.08.2019 (Bl. 122/143 d.A.) Bezug genommen.
II.
Der Senat bleibt bei seiner im Hinweis vom 02.09.2019 ausführlich dargelegten Rechtsauffassung, auf die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug genommen wird.
Die Stellungnahme des Beklagten vom 05.11.2019 enthält keine weiteren, nicht bereits im Senatshinweis ausführlich behandelten Aspekte und führt zu keiner anderen rechtlichen Wertung.
Im Einzelnen ist hierzu noch wie folgt Stellung zu nehmen:
1. Auch der Senat geht davon aus, dass die einzelnen Erwerber auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums grundsätzlich zur Abnahme befugt sind.
Hierauf wurde unter Ziffer 2. im Senatshinweis auch ausdrücklich hingewiesen.
Dies steht nicht in Widerspruch zu den von der Berufung zitierten Entscheidungen des OLG München. Wie die Berufung selbst ausführt, gilt diese Befugnis in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH und auch nach den zitierten Entscheidungen nur, sofern die Eigentümer nicht ausdrücklich jemanden anderen, wie vorliegend die WEG, zur Abnahme ermächtigt haben.
2. § 10 Abs. 6 WEG ist, wie im Hinweis ausgeführt, nicht die Befugnis der WEG zu entnehmen, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durchzuführen, ohne hierfür zuvor durch einen Beschluss ermächtigt worden zu sein.
Im Gegensatz zum streitgegenständlichen Fall lag der von der Berufung zitierten Entscheidung des OLG München vom 06.12.2016 (Az.: 28 U 2388/16 Bau) eine solche Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gerade nicht zugrunde.
3. Die Rechtsauffassung des Senats steht nicht in Widerspruch zu der von der Berufung zitierten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.05.2016, Az.: VII ZR 171/15).
In dieser zur Abnahmewirkung zu Lasten sogenannter Nachzügler-Erwerber ergangenen Entscheidung geht der BGH mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon aus, dass die Wohnungseigentümer aufgrund Beschlusses in der ersten Eigentümerversammlung die WEG mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt haben (vgl. BGH a.a.O. Rn. 29). Des Weiteren führt der BGH aus, dass der in der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums gefasste Beschluss jedenfalls insoweit nichtig sei, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der aufgrund Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung beauftragten Abnahmeperson auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden soll (vgl. BGH a.a.O. Rn. 33). Wie der BGH (vgl. Rn. 37) weiter ausführt, sei der Beschluss daher mangels Beschlusskompetenz insoweit nichtig, als damit die Wirkung der erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden solle.
Vorliegend wurde in der Eigentümerversammlung vom 09.11.2007 (Anlage K 5), in der laut Anwesenheitsliste 1.000/1.000 Miteigentumsanteile vertreten waren, also sämtliche Ersterwerber anwesend oder ordnungsgemäß vertreten waren, unter TOP 2 der bereits gemäß Ziffer 2 des Hinweisbeschlusses zitierte Beschluss einstimmig gefasst.
Es wurde entgegen dem Vortrag der Berufung unstreitig kein Mehrheitsbeschluss, sondern ein einstimmiger Beschluss gefasst (vgl. auch Ziffer 2 des Senatshinweises). Aufgrund dieses Beschlusses konnte die WEG in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH somit wirksam von den Erwerbern beauftragt werden, die Abnahme zu erklären. Dementsprechend war die WEG auch berechtigt, den Klägervertreter mit der Abgabe der Abnahmeerklärung zu beauftragen.
4. Bei dem Beschluss vom 09.11.2017 (Anlage K 5, TOP 2) handelt es sich trotz der wiederholten Behauptung der Berufung nicht um einen Mehrheitsbeschluss, sondern um einen einstimmigen Beschluss sämtlicher Erwerber.
Dieser Beschluss, in dem der WEG als Verband ausdrücklich sämtliche Erfüllungs- und Mängelrechte, welche nicht auf Rückabwicklung gerichtet sind, wegen sämtlicher am Gemeinschaftseigentum bestehender Mängel als Verband zur Ausübung übertragen wurden, umfasst auch das Recht, hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums die Abnahme zu erklären.
Dem einstimmigen Beschluss ist zu entnehmen, dass sämtliche Erfüllungs- und Mängelrechte bezüglich des Gemeinschaftseigentums, ausgenommen Rückabwicklungsansprüche, auf die WEG als Verband zur Ausübung übertragen werden. Zu Recht weist die Berufung darauf hin, dass die Abnahme neben ihrer Bedeutung für die Geltendmachung von Erfüllungs- und Mängelrechten in Bezug auf Fälligkeit der Vergütung, Gefahrübergang, Beginn der Gewährleistungsfrist etc. auch weitere Wirkungen hat. Gerade dies lässt bei Auslegung des Beschlusses vom 09.11.2017 nur den Schluss zu, dass auch die Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums hiervon umfasst ist. Durch den Beschluss, in dem sich die WEG ausdrücklich nicht nur Mängel-, sondern auch sämtliche Erfüllungsrechte in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum an sich zieht, umfasst auch die Kompetenz, die Abnahme mit all ihren Konsequenzen in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum zu erklären. Nur so ist es der WEG überhaupt möglich, Mängelrechte in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum durchzusetzen.
5. Die von der Klagepartei unter Hinweis auf die Ausführungen des Privatsachverständigen K. aufgeführten Mängel betreffen allesamt das Gemeinschaftseigentum. Auf die Ausführungen unter Ziffer 3 des Senatshinweises hierzu wird Bezug genommen.
Bei den Putzabplatzungen (Position 77) handelt es sich um Symptome, die nach Ausführungen des Sachverständigen auf Feuchteschäden hinweisen, diese betreffen jedoch das Gemeinschaftseigentum.
Hinsichtlich der Position 78 wurde vom Privatsachverständigen ebenfalls Feuchtigkeit festgestellt.
Der Sachverständige hat hierbei entgegen dem Vortrag der Berufung nicht einen fehlenden Deckel am Heizkreisventil bemängelt, sondern, nachdem er den Deckel des Heizkreisverteilers entfernt hatte, festgestellt, dass der komplette untere Bereich nass ist (vgl. Seite 27 des Privatgutachtens, Seite 29 der Klageschrift).
6. Unabhängig davon, ob ein Anspruch auf Herausgabe konkreter Unterlagen in den jeweiligen Erwerberverträgen ausdrücklich geregelt wurde, besteht nach einhelliger Rechtsprechung ein solcher Herausgabeanspruch nach § 242 BGB.
Denn ebenso wie der Architekt ist auch der Bauträger verpflichtet, all diejenigen Maßnahmen, die zur Unterhaltung und Bewirtschaftung des Bauwerks erforderlich sind, zu planen. Damit ergibt sich unmittelbar aus dem Bauträgervertrag, unabhängig davon, ob dies ausdrücklich vereinbart wurde, ein Anspruch auf Herausgabe derjenigen Unterlagen, die für den Erwerber im Rahmen der Überprüfung und Erhaltung des Bauwerks von Bedeutung sind (vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 11.03.2015, 11 U 96/14; Basti, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn. 664 unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung).
Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang auf die Anlage BK 1 hinweist, handelt es sich dabei um ein Schreiben der Rechtsanwälte S. vom 17.10.2017 im Auftrag eines Eigentümers betreffend Feuchtigkeitsschäden und nicht den Nachweis, dass der Beklagte der Klägerin zwischenzeitlich Unterlagen übergeben habe.
7. Hinsichtlich der Position 9 ist den Ausführungen unter Ziffer 6 des Hinweisbeschlusses nichts hinzuzufügen.
Der Senat hat entgegen dem Vortrag der Berufung keineswegs lediglich die fehlende Kennzeichnung von Fluchtwegen als Mangel bezeichnet. Vielmehr liegt der Mangel darin, dass nach wie vor überhaupt nicht feststeht, ob und wo Fluchtwege bestehen.
8. Wie bereits unter Ziffer 7 des Hinweises ausgeführt, liegt ein Mangel vor, da nach Feststellungen des Sachverständigen die eingebauten Spannrohrhülsen nicht nach den WU-Richtlinien eingebaut wurden.
Auch der Senat geht davon aus, dass die weitere Frage, ob die Kelleraußenwände als WU-Wände ausgeführt wurden und wie die Abdichtung im Außenbereich erfolgt ist, erst im Rahmen der Ersatzvornahme konkret festzustellen sein wird. Der Höhe des veranschlagten Vorschusses zu diesem Punkt ist der Beklagte nicht entgegengetreten.
9. Hinsichtlich des Brandschutzes hat der Sachverständige festgestellt (vgl. Seite 33 d. Klageschrift), dass dieser nicht nachgewiesen ist. Im Übrigen ist den Ausführungen gemäß Ziffer 10 des Hinweises nichts hinzuzufügen.
10. Zu Position 30 (Seite 34 der Klageschrift) hat der Sachverständige festgestellt, dass eine Bauteilöffnung vorgenommen und nachträglich abgedichtet wurde.
Nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin ist dort im Bereich des Anschlusses der darüber liegenden Terrasse Wasser aufgetreten. Aufgrund dieses unstreitigen Vortrags ist von einem Mangel auszugehen.
11. Soweit der Beklagte nunmehr erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zum Gegenbeweis dafür, dass Türspione in Wohnungstüren, wie auch vom Privatsachverständigen K. festgestellt (vgl. Ziffer 16 des Senatshinweises) der standardmäßigen Ausstattung entsprechen, die Erholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, ist dies bereits nach § 530 ZPO als verspätet und damit unzulässig zurückzuweisen.
12. Zum „pauschalen Bestreiten“ des Beklagten wurde bereits unter Ziffer 19 des Senatshinweises ausführlich Stellung genommen. Weitere Ausführungen hierzu sind nicht veranlasst.
Ebenso verhält es sich mit der nach Auffassung des Beklagten verletzten Hinweispflicht nach § 139 ZPO (vgl. Ziffer 20 des Senatshinweises).
13. Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie dient weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Vielmehr handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung und die im streitgegenständlichen Verfahren bestehenden rechtlichen Probleme sind bereits höchstrichterlich entschieden.
Die Berufung des Beklagten war daher gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.
Verfügung
1. Beschluss vom 18.11.2019 hinausgeben an:
Prozessbevollmächtigte der Berufungsbeklagten … zustellen Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers … zustellen Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers … zustellen
2. Schlussbehandlung
