Baurecht

Aktenzeichen  1 ZB 19.1449

Leitsatz

1. Für eine Duldungszusage muss der Behörde der maßgebliche Sachverhalt bekannt sein. Ein geltend gemachtes Einverständnis mit Sanierungsmaßnahmen am alten Gebäude umfasst nicht den Neubau und die Vergrößerung des Gebäudes. (Rn. 12 – 13)
2. Weiter ist ein aktives Tun der Behörde erforderlich. Ein „Wegschauen“ oder die Tatsache, dass sich der Behördenmitarbeiter mit dem Bauvorhaben nicht befassen wollte, reichen nicht aus. (Rn. 13)

Verfahrensgang

M 11 K 17.1040 2019-04-11 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 100.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Klägerin wendet sich gegen den Erlass der Beseitigungsanordnung für im Außenbereich errichtete Gebäude.
Das Forstamt teilte der Baubehörde mit Schreiben vom 16. Juni 2016 mit, dass auf dem Grundstück der Klägerin, das im Landschaftsschutzgebiet und unmittelbar neben einer Skiabfahrt liege, im Verlauf der letzten 1 ½ Jahre aus einer ehemals sehr viel kleineren Hütte ein Wochenendhaus entstanden sei. Nach Anhörung verpflichtete der Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 31. März 2017, das ohne bauaufsichtliche Genehmigung errichtete Gebäude samt dem nördlich stehenden Nebengebäude vollständig zu beseitigen. Die Herstellung rechtmäßiger Zustände durch nachträgliche Genehmigung der baulichen Anlagen sei nicht möglich. Es handle sich vorliegend nicht um eine Sanierung eines Bestandsgebäudes, sondern um einen Neubau. Das Fundament, die Mauern, der Dachstuhl, die Dacheindeckung und die Fenster seien neu errichtet worden. Die Haupt- und Nebengebäude beeinträchtigten die natürliche Eigenart der Landschaft, ständen im Widerspruch zum Schutzzweck des Landschaftsschutzgebietes und ließen die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten. Im Hinblick auf diese öffentlichen Belange werde die Beseitigungsanordnung erlassen. Die von der Klägerin vorgebrachten Gründe, dass sie bei den Sanierungsarbeiten vollkommen transparent umgegangen (Anschluss an Wasserversorgung und Abwassereinrichtung, Anfrage an die Forstverwaltung für Zufahrtsberechtigungen zum Umbau) und der Rückbau eine finanzielle und emotionale Katastrophe sei, rechtfertigten keine andere Entscheidung.
Die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht nach einem Augenschein und einer mündlichen Verhandlung mit Urteil vom 11. April 2019 im schriftlichen Verfahren abgewiesen. Die durchgeführten Bauarbeiten kämen in der Gesamtschau der genehmigungspflichtigen Neuerrichtung eines Wochenendhauses gleich. Wesentliche Bauteile wie Wände und Dach, möglicherweise auch das Fundament, seien ausgetauscht und die Dimensionen der Hütte vergrößert worden. Ein etwaiger baurechtlicher Bestandsschutz eines früher einmal errichteten Heustadels sei spätestens durch die von der Klägerin vorgenommenen Bauarbeiten erloschen. Ermessensfehler lägen nicht vor. Der Beklagte sei auf die konkret vorgebrachten Einwendungen eingegangen. Die im Klageverfahren vorgetragenen mündlichen Äußerungen des Bauamtsleiters könnten keinen hinreichenden Vertrauenstatbestand begründen. Selbst bei ihrer Wahrunterstellung lägen die Voraussetzungen für eine Duldungszusage nicht vor. Im Übrigen hätten sich etwaige Äußerungen lediglich auf den Zustand vor dem Abriss und der Neuerrichtung bezogen. Über Instandhaltungsarbeiten sei die Klägerin mit der wirtschaftlichen Neuerrichtung eines Wochenendhauses deutlich hinausgegangen.
Mit dem Zulassungsantrag wird geltend gemacht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Die Äußerungen des Bauamtsleiters hätten zumindest auf Ebene der Ermessensausübung berücksichtigt werden müssen. An dem Vorliegen einer Duldungszusage beständen keine Zweifel. Ein In-Aussichtstellen des Nichteinschreitens sei erfolgt, indem der Bauamtsleiter mehrfach wiederholt habe, die Klägerin könne machen, was sie wolle. Der Beklagte habe die Klägerin darüber hinaus aktiv von der Stellung eines Genehmigungsantrages abgehalten. Weiter hätte der Beklagte weder den Bestandsschutz der Hütte in ihrem Zustand vor der Sanierung noch den Umstand der kirchlichen Weihe im Jahr 1955 berücksichtigt. Mit der Frage einer früheren Genehmigungsfreiheit habe er sich nicht auseinandergesetzt. Aufgrund der unterbliebenen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und unterbliebenen Zeugeneinvernahme des Bauamtsleiters liege eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor.
Der Beklagte verweist darauf, dass die Aussagen des Bauamtsleiters, die bestritten würden, für das Verfahren nicht entscheidungserheblich seien, da sich diese nur auf eine Sanierung einer vorhandenen Berghütte, nicht aber auf die Neuerrichtung eines Wochenendhauses bezogen hätten. Zudem sei es in den Gesprächen weder um Art, Umfang oder Zeitpunkt einzelner Maßnahmen gegangen.
Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor bzw. sind nicht dargelegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, B.v. 8.5.2019 – 2 BvR 657/19 – juris Rn. 33; B.v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 – NVwZ 2011, 546) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2004 – 7 AV 4.03 – DVBl 2004, 838). Das ist nicht der Fall.
Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Vereinbarkeit der Anlage mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften beurteilt sich dabei grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde (vgl. BVerwG, U.v. 11.8.1992 – 4 B 161.92 – NVwZ 1993, 476; offen gelassen für rechtserhebliche Änderungen nach Erlass der Beseitigungsanordnung in BVerwG, U.v. 12.12.2013 – 4 C 15.12 – NVwZ 2014, 454). Mit dem Zulassungsantrag wird nicht das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO in Frage gestellt, sondern eine unzureichende Ermessensausübung des Beklagten gerügt. Bei einer Beseitigungsverfügung genügt es regelmäßig, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden. Nur bei konkreten Anhaltspunkten für die Angemessenheit einer Ausnahme ist eine Abwägung erforderlich (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.1996 – 4 C 22.94 – BVerwGE 101, 58; B.v. 28.8.1980 – 4 B 67.80 – juris Rn. 6). Das materielle Bauplanungsrecht steht in seiner Beachtung und Durchsetzung grundsätzlich nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers (vgl. BVerwG, B.v. 17.4.1998 – 4 B 144.97 – BauR 1999, 735). Der Beklagte musste bei dem Erlass der Beseitigungsanordnung weder bestandsschutzrechtliche Gesichtspunkte noch eine Duldungszusage des Bauamtsleiters berücksichtigen.
Ein etwaiger Bestandsschutz der Hütte als Heustadel oder in der ca. 1955 erfolgten Umgestaltung ist durch die baulichen Maßnahmen der Klägerin, mit dem das Bauwerk seine ursprüngliche Identität verloren hat, erloschen. Ein solcher Identitätsverlust tritt ein, wenn der Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berührt und eine statische Nachberechnung erforderlich macht, oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen, oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird oder die Baumaßnahmen sonst praktisch einer Neuerrichtung gleichkommen (stRspr BVerwG, vgl. B.v. 10.10.2005 – 4 B 60.05 – BauR 2006, 481; U.v. 21.3.2001 – 4 B 18.01 – NVwZ 2002, 92; U.v. 14.4.2000 – 4 C 5.99 – NVwZ 2000, 1048). Der Beklagte und das Verwaltungsgericht haben nachvollziehbar ausgeführt, dass die Klägerin das Hauptgebäude bis auf möglicherweise teilweise bestehen gebliebene Fundamente neu errichtet hat (vgl. die im Klageverfahren vorgelegten Bildaufnahmen); zudem ist das neue Gebäude größer geworden (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 27.9.2018 – Vergrößerung von ca. 6 x 6 m auf 5,20 m x 9,30 m – und die im Klageverfahren vorgelegten Luftbilder). Weiter wurde das alte Nebengebäude an anderer Stelle neu errichtet. Von diesen Gegebenheiten konnte sich das Verwaltungsgericht auch im Augenscheintermin überzeugen. Gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Schlussfolgerung, dass damit ein etwaiger Bestandschutz erloschen sei, werden keine (substantiierten) Einwendungen erhoben. Mit dem Verlust des Bestandschutzes kommt es für die Beseitigungsanordnung aber nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die frühere Hütte genehmigungsfrei errichtet werden konnte. Die Klägerin muss sich bei der planungsrechtlichen Beurteilung ihres Gebäudes nach § 35 Abs. 2 BauGB so behandeln lassen, als wenn an der vorgesehenen Stelle erstmalig ein Gebäude errichtet wurde (vgl. BVerwG, U.v. 17.3.2015 – 4 B 45.14 – juris Rn. 8; B.v. 27.10.2004 – 4 B 74.04 – BauR 2005, 702). Der Altbau kann bei der Prüfung der Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht als Vorbelastung eingestellt werden. Er kann auch nicht im Rahmen einer Ermessensausübung positiv für die Klägerin gewertet werden. Das gleiche gilt unabhängig von einer Rechtserheblichkeit für die 1955 erfolgte Weihe der alten Berghütte.
Soweit die Klägerin bemängelt, dass der Beklagte das Verhalten des Bauamtsleiters während und nach der Bauphase im Bescheid nicht berücksichtigt habe, ist zunächst festzustellen, dass die Beseitigungsanordnung nicht vom Bauamt, sondern von der eigenständigen Abteilung „Untere Bauaufsichts- und Denkmalschutzbehörde“ erlassen wurde (vgl. die Klageerwiderung vom 27.9.2018 und die Darstellung der Verantwortlichkeiten auf der Internetseite des Beklagten). Die Klägerin hat die Gespräche mit dem Bauamtsleiter „aus taktischen Gründen“ im Rahmen der Anhörung nicht erwähnt. Unabhängig davon, dass der Beklagte hier jedenfalls seine Ermessenserwägungen aufgrund des erstmaligen Vorbringens im Klageverfahren noch hätte ergänzen können, war dies nicht erforderlich, da weder eine Duldungszusage noch ein Vertrauenstatbestand vorliegen, den der Beklagte bei dem Erlass der Beseitigungsanordnung berücksichtigen musste.
Der ermessensfehlerfreie Erlass einer Beseitigungsanordnung kann ausgeschlossen sein, wenn die Bauaufsichtsbehörde durch vorausgegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Bauherrn geschaffen hat. Eine förmliche Duldung in Gestalt einer Zusicherung im Sinn von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, von einem Einschreiten abzusehen, hat die Beklagte unstreitig nicht gegeben. In Betracht kommt jedoch auch ein über die bloße Untätigkeit hinausgehendes besonderes Verhalten der Behörde, aufgrund dessen der Betroffene zu der Annahme berechtigt ist, dass die Behörde von der Beseitigungsbefugnis keinen Gebrauch (mehr) machen will (vgl. BayVGH, U.v. 17.6.1998 – 2 B 97.171 – BayVBl 1999, 590). Die zuständige Behörde muss in Kenntnis der Rechtswidrigkeit eines Vorhabens zu erkennen geben, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer „aktiven Duldung“, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll (vgl. OVG NW, B.v. 28.8.2014 – 7 B 940.14 – juris Rn. 6). Es müssen besondere Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des Beseitigungsrechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Behörde muss durch aktives Tun einen zwingenden Vertrauenstatbestand schaffen (vgl. BVerwG, U.v. 16.5.1991 – 4 C 4.89 – BauR 1991, 597; BayVGH, B.v. 28.12.2016 – 15 CS 16.1774 – juris Rn. 35; B.v. 10.1.2001 – 15 ZB 98.2481 – juris Rn. 9).
Das Verwaltungsgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt und ist zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die Aussagen des Bauamtsleiters, die von dem Beklagten bestritten werden, auch bei Wahrunterstellung nicht die Voraussetzungen für eine Duldungszusage erfüllen. Der Zulassungsantrag geht selbst davon aus, dass der Behörde für eine Duldungszusage der maßgebliche Sachverhalt bekannt sein muss. Dies wird aber lediglich behauptet und nicht substantiiert dargelegt. So wird vorgetragen, dass die Sanierung der Berghütte in regelmäßiger (mündlicher) Rücksprache mit dem Bauamtsleiter erfolgt sei und dieser (sinngemäß) geäußert habe: „Machen`s was sie wollen, der ganze Berg ist eh voll mit ungenehmigten Problemhütten. Ich weiß von nichts“. Damit wird aber allenfalls belegt, dass der Bauamtsleiter gegen – auch umfangreichere – Sanierungsmaßnahmen von sich aus nichts unternehmen wollte, nicht aber, dass die Klägerin die Hütte neu bauen könne und die Behörde auch dagegen nicht einschreiten werde. Mit den genehmigungsfreien Instandhaltungsarbeiten gemäß Art. 57 Abs. 6 BayBO können einzelne Bauteile ausgebessert oder ausgetauscht werden, um die durch Abnutzung, Alterung oder Witterungseinflüsse entstandenen baulichen Mängel zu beseitigen, wenn hinsichtlich Konstruktion, Standsicherheit, Bausubstanz und äußerem Erscheinungsbild keine wesentliche Änderung erfolgt (vgl. BayVGH, B.v. 15.4.2019 – 1 CS 19.150 – juris Rn. 7 m.w.N.). Auch wenn man den Begriff der Sanierung zugrundelegt, den die Klägerin und ihr Lebenspartner in den Gesprächen mit dem Bauamtsleiter verwendet haben (vgl. die eidesstattliche Erklärung vom 1.10.2019) und der über Instandhaltungsmaßnahmen hinausgeht, da er auch erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz zulässt, ist damit nicht der Abriss der alten Hütte bis auf die Grundmauern und die Neuerrichtung und erhebliche Vergrößerung des Gebäudes umfasst. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Verwaltungsgericht auch in seiner Entscheidung ausdrücklich abgestellt (UA S. 18). Damit setzt sich der Zulassungsantrag aber nicht auseinander. Ein „Wegschauen“, das die zitierten Äußerungen des Bauamtsleiters, suggerieren oder wie im Zulassungsantrag vorgetragen wird, „dass sich der Bauamtsleiter nicht damit befassen wollte“, reicht für das erforderliche aktive Tun nicht aus. Soweit vorgetragen wird, dass der Klägerin von dem Stellen eines Genehmigungsantrages abgeraten worden sei (vgl. die eidesstattliche Erklärung), betrifft dies auch nur geltend gemachte Sanierungsarbeiten. Wer ohne Genehmigung ein Gebäude errichtet, hat das Risiko einer baurechtswidrigen Ausführung selbst zu tragen (vgl. BVerwG, B.v. 30.8.1996 – 4 B 117.96 – BauR 1996, 828). Als der Behörde erstmals durch das Schreiben des Forstamts das neu errichtete Gebäude mit Bildern bekannt wurde, ist sie sofort tätig geworden, hat die Klägerin zu einer Beseitigungsanordnung angehört und zeitnah die Beseitigungsanordnung erlassen. Mündliche Äußerungen des Bauamtsleiters, die im Widerspruch zum schriftlichen Vorgehen der Behörde stehen sollten, können keinen Vertrauenstatbestand begründen.
Es ist nicht Aufgabe des Beseitigungsverfahrens aufzuklären, ob der Bauamtsleiter mit Äußerungen gegen seine Dienstpflichten verstoßen hat. Die vorgetragenen Äußerungen konnten jedenfalls – als wahr unterstellt – keinen Vertrauensschutz für ein Nichteinschreiten gegen die neu errichteten Gebäude begründen.
Auch die erhobene Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg.
Die Rüge mangelnder Sachaufklärung erfordert nach ständiger Rechtsprechung die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Frage, ob das vorinstanzliche Verfahren an einem Mangel leidet, ist vom materiell-rechtlichen Standpunkt der Vorinstanz zu beurteilen, selbst wenn dieser Standpunkt verfehlt sein sollte (vgl. BVerwG, B.v. 30.12.2016 – 9 BN 3.16 – NVwZ-RR 2017, 1037; B.v. 28.12.2011 – 9 B 53.11 – NVwZ 2012, 512).
Das Verwaltungsgericht hat nach diesen Maßgaben nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da es seiner Rechtsauffassung nach nicht auf die Richtigkeit der vorgetragenen Äußerungen des Bauamtsleiters ankam. Es hat diese vielmehr zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt.
Soweit vorgetragen wird, dass der Klägerin das rechtliche Gehör versagt worden sei, da das Gericht den Augenscheintermin nicht verlegt habe, ergibt sich aus dem gerichtlichen Schreiben vom 2. Oktober 2018, dass die Klagepartei mit der Nichtverlegung des Termins einverstanden war. Im Übrigen wurde der Verlegungsantrag nicht mit der Verhinderung der Klägerin begründet, sondern mit der kurz vor dem Termin eingereichten Klageerwiderung. Der Klagepartei wurde daher nach dem Augenscheintermin und der mündlichen Verhandlung eine Schriftsatzfrist eingeräumt.
Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs und entspricht dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Betrag. Einwände gegen die Höhe des Streitwerts wurden im Zulassungsverfahren nicht erhoben.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).