Baurecht

Aktenzeichen  M 1 K 16.4516

Leitsatz

Unter den Begriff der (baugenehmigungsfreien) Instandhaltungsarbeiten sind nur solche Maßnahmen zu fassen, die dazu dienen, die Gebrauchsfähigkeit sowie den Wert von Anlagen und Einrichtungen unter Belassung von Konstruktion und äußerer Gestalt zu erhalten, soweit sie weder Errichtung noch Änderung sind (vgl. BayVGH BeckRS 2012, 57193). Zur Instandhaltung gehört das Wiedererrichten zerstörter und schadhafter Bauteile nur dann, wenn der bisherige Zustand im Wesentlichen unverändert gelassen wird. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige (1.) Klage ist unbegründet (2. bis 4.).
1. Die Klage ist als Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 7. September 2016 und den Bescheid vom 22. September 2016 zulässig.
1.1 Das Gericht geht zugunsten der Klägerin davon aus, dass die Baueinstellungsanordnung in Nr. 1 des Bescheides vom 7. September 2016 sich noch nicht wegen der Fertigstellung der gesamten Anlage erledigt hat. Die Anordnung, Bauarbeiten einzustellen, erledigt sich, wenn die Arbeiten unter Verstoß gegen die Anordnung abgeschlossen werden (BayVGH, B.v. 29.3.1993 – 14 CE 93.434 – juris Rn. 23). In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite Fotos vorgelegt, die belegen, dass am 19. Oktober 2016 an der Anlage weiterhin Arbeiten im Gange waren. Demgegenüber hat die Klägerseite lediglich dargelegt, dass die Arbeiten an der Einfriedungsmauer im Südosten des Baugrundstückes abgeschlossen gewesen seien. Belege für eine Beendigung sämtlicher Arbeiten hat die Klägerin nicht vorgelegt. Im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist deshalb davon auszugehen, dass die Anordnung in Nr. 1 des Bescheides vom 7. September 2016 weiterhin Regelungswirkung entfaltet. Die Anfechtungsklage ist weiterhin als zulässig anzusehen, die hilfsweise beantragte Fortsetzungsfeststellung kommt nicht zum Tragen. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist nicht erforderlich.
1.2 Soweit sich die Klage gegen die unter Nr. 2 des Bescheides vom 7. September 2016 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung richtet, ist sie ebenfalls als Anfechtungsklage zulässig. Die Zwangsgeldandrohung hat sich auch angesichts der erneuten Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 22. September 2016 nicht erledigt, da sie weiterhin als Leistungsbescheid nach Art. 31 Abs. 3 Satz 2 VwZVG die Grundlage für die Beitreibung und das Behalten des Zwangsgeldes bilden kann (Art. 37 Abs. 4 Satz 2 VwZVG).
1.3 Auch die Klage gegen die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 22. September 2016 ist als Anfechtungsklage zulässig. Streitgegenstand der Klage sind hier nur die Zwangsgeldandrohung in Nr. 1 und die hierzu ergangenen Nebenentscheidungen in Nr. 2 und 3 des Bescheides. Die Klagepartei hat sich nicht gegen die Rechtmäßigkeit der Fälligstellung des Zwangsgeldes, das mit Bescheid vom 7. September 2016 angedroht worden war, gewendet. Die im Bescheid vom 22. September 2016 hierzu eingangs ausgesprochene Fälligkeitsmitteilung stellt keinen Verwaltungsakt dar, der im Wege der Anfechtungsklage angefochten werden kann. Deshalb kann sich der vom Klägerbevollmächtigten gestellte Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 22. September 2016 nicht auch auf die Fälligkeitsmitteilung beziehen. Sofern die Klägerin Einwendungen gegen den Eintritt der aufschiebenden Bedingung geltend machen wollte, wäre eine Feststellungsklage mit dem Ziel der Feststellung, dass das Zwangsgeld nicht fällig geworden ist, zu erheben. Eine solche Klage hat der Bevollmächtigte der Klägerin nicht erhoben. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus dem Klagevortrag. Vielmehr wurde die Baueinstellung offenbar zu keinem Zeitpunkt eingehalten.
2. Die in Nr. 1 des Bescheides vom 7. September 2016 ausgesprochene Baueinstellungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
2.1 Die Baueinstellungsverfügung konnte gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG ohne vorherige Anhörung der Klägerin ausgesprochen werden.
Nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG kann von einer nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderlichen Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist, insbesondere, wenn die sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Diese Voraussetzungen sind bei einer Einstellung von Bauarbeiten regelmäßig gegeben (BayVGH, B.v. 8.9.2015 – 2 ZB 14.1677 -). Dies ergibt sich bereits aus dem Zweck der Baueinstellungsanordnung, die dazu dienen soll, den weiteren Fortschritt der Bauarbeiten unmittelbar zu beenden, um eine bauaufsichtliche Prüfung durchzuführen. Angesichts der schnell fortschreitenden Bauarbeiten wäre der Zweck der Baueinstellungsanordnung gefährdet, wenn während einer vorherigen Anhörung und der hierbei erforderlichen Äußerungsfrist vollendete Tatsachen geschaffen werden könnten.
2.2 Die vom Bevollmächtigten der Klägerin behauptete Befangenheit des Baukontrolleurs hat für die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 7. September 2016 keine Bedeutung, da dieser Bescheid nicht durch den Baukontrolleur erlassen wurde und somit die Entscheidung nicht im Zusammenhang mit dessen behaupteter Befangenheit stehen kann.
2.3 Die Baueinstellungsanordnung in Nr. 1 des Bescheides findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO. Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn es sich bei dem Vorhaben um eine gem. Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen handelt, die nicht gem. Art. 56 bis 58 BayBO verfahrensfrei ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einer Baueinstellung auf Grund ihres Charakters als sicherheitsrechtliche Maßnahme schon die konkrete Gefahr genügt, dass ein dem öffentlichen Recht widersprechender Zustand eintritt. Es genügen daher objektiv konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine genehmigungspflichtige Maßnahme durchgeführt werden soll. Ob dies dann tatsächlich der Fall ist, ist für die Rechtmäßigkeit der Baueinstellung nicht erheblich (BayVGH, B.v. 2.7.2007 -14 CS 07.1313 – juris Rn. 14 m.w.N.).
Aus den umfangreich durch Lichtbilder dokumentierten Baukontrollen ergibt sich, dass die auf dem Baugrundstück durchgeführten Baumaßnahmen gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungsbedürftig sind.
Schon die Errichtung der Einfriedungsmauer entlang der Erschließungs Straße im Südosten des Baugrundstücks ist eine baugenehmigungspflichtige Maßnahme. Insoweit besteht keine Verfahrensfreiheit gemäß Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO. Nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO sind Mauern einschließlich Stützmauern und Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 2 m nur dann verfahrensfrei, wenn sie sich nicht im Außenbereich befinden. Damit ist die Einfriedungsmauer unabhängig von ihrer Höhe und Funktion schon allein auf Grund der Lage im Außenbereich nicht von dieser Vorschrift erfasst.
Die Errichtung der Mauer ist auch keine bloße Instandhaltungsmaßnahme nach Art. 57 Abs. 6 BayBO. Nach dem Vortrag des Klägerbevollmächtigten (vgl. Schriftsatz v. 5.10.2016, S. 29) ist sie ein Ersatzbau für eine früher bestehende Mauer. Ausdrücklich hat der Klägerbevollmächtigte ausgeführt, dass die Mauer ein neues Betonfundament bekommen habe. Dies impliziert, dass die alte Mauer vollständig beseitigt werden musste. Auch anhand der Lichtbilder in den Behördenakten (Bl. 3 und 4 Behördenakte) ist deutlich zu ersehen, dass eine völlig neue Betonsteinmauer errichtet wurde. Die vollständige Beseitigung der früher vorhandenen Substanz schließt eine Instandhaltung aus. Ein Ersatzbau ist keine Instandsetzung.
Auch die Geländeveränderungen mit der Errichtung von Stützwänden im Gartenbereich stellen genehmigungspflichtige Maßnahmen nach Art. 55 Abs. 1 BayBO dar. Auch insofern besteht keine Verfahrensfreiheit.
Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Maßnahmen, auch wenn sie räumlich etwas voneinander entfernt sind, aufgrund ihrer Lage auf dem gleichen Baugrundstück als Gesamtbauvorhaben angesehen werden müssen. Die Arbeiten wurden zeitgleich und nach Vortrag der Klägerin zur Wiederherstellung der kompletten Außenanlagen durchgeführt. Sie haben daher einen räumlichen, zeitlichen und sachlichen Zusammenhang, der dazu führt, dass sie nicht in genehmigungsfreie und genehmigungspflichtige Teile aufgespalten werden können (BayVGH, B.v. 9.2.2006 – 25 ZB 02.206 – juris Rn. 5).
Selbst wenn man die Maßnahmen als Einzelmaßnahmen betrachten würde, wären die Geländeveränderungen im Gartenbereich mit der damit einhergehenden Errichtung von Stützmauern für sich genommen baugenehmigungspflichtig.
Es handelt sich hierbei nicht um eine bloße Instandhaltung, die gemäß Art. 57 Abs. 6 BayBO verfahrensfrei möglich wäre. Unter den Begriff der Instandhaltungsarbeiten sind nur solche Maßnahmen zu fassen, die dazu dienen, die Gebrauchsfähigkeit sowie den Wert von Anlagen und Einrichtungen unter Belassung von Konstruktion und äußerer Gestalt zu erhalten, soweit sie weder Errichtung noch Änderung sind (BayVGH, B.v. 14.8.2012 – 1 CS 12.1489 – BayVBl. 2013, 217). Zur Instandhaltung gehört das Wiedererrichten zerstörter und schadhafter Bauteile nur dann, wenn der bisherige Zustand im Wesentlichen unverändert gelassen wird. Vom Bestandsschutz der baulichen Anlage sind somit nur solche Instandhaltungsarbeiten gedeckt, die die Identität des wiederhergestellten mit dem ursprünglichen Bauwerk wahren. Das ist nicht der Fall, wenn die Instandhaltung eine statische Nachberechnung des gesamten Bauwerks erfordert oder der mit der Instandhaltung verbundene Arbeitsaufwand den für einen Neubau erreicht oder übersteigt. Wesentliche Eingriffe in die Substanz, z.B. das Auswechseln wesentlich bestimmender Bauteile, sind keine Instandhaltung, sondern eine genehmigungspflichtige Änderung einer baulichen Anlage. Eine baugenehmigungspflichtige Änderung liegt immer dann vor, wenn die bauliche Anlage selbst nicht mehr tragfähig, sondern akut einsturzgefährdet ist. Eine Instandhaltungsmaßnahme scheidet aus, wenn die Gebrauchsfähigkeit der Anlage nicht mehr gegeben war (BayVGH, B.v. 8.9.2015 – 2 ZB 14.1677 – Rn. 8).
Im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte der Klägerin ausführlich dargelegt, dass die früher vorhandenen Stützmauern sowie die Terrassierung des Freigeländes nicht mehr standsicher waren. Aus diesem Grund mussten neue Stützmauern errichtet werden (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 5.10.2016, Bl. 53 Gerichtsakte). Ohne dass es darauf ankommt, was die Ursache für den Verlust der Standsicherheit der Mauern war, führt der Verlust der Gebrauchsfähigkeit der Mauern dazu, dass die nach der Schilderung der Klägerseite vorgesehenen Maßnahmen keine bloße Instandhaltung, sondern die Neuerrichtung bzw. Änderung der bestehenden Mauern sowie der Terrassierung darstellen.
Die bei den Baukontrollen gefertigten Lichtbilder belegen diesen Befund. Die als neu erkennbaren Steine der fotografierten Stützmauern zeigen, dass nicht lediglich Teile vorhandener Stützmauern ausgebessert, sondern vollständig neue Stützmauern errichtet wurden (vgl. Bl. 59, 60 Behördenakte). Das Beseitigen von Resten vorhandener baulicher Anlagen und deren Neuerrichtung stellen indes keine Instandhaltung dar.
Die Maßnahmen waren nach den objektiv vorliegenden Indizien auch nicht solche, die als Gartengestaltung nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. e BayBO verfahrensfrei durchgeführt werden können. Nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 10
Buchst. e BayBO sind Anlagen in Gärten und zur Freizeitgestaltung verfahrensfrei, sofern die Anlagen der Gartennutzung, der Gartengestaltung oder der zweckentsprechenden Einrichtung von Gärten dienen, ausgenommen Gebäude und Einfriedungen. Die Verfahrensfreiheit nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Anlagen der Gartengestaltung dienen. Durch die Verwendung des Begriffes „dienen“ wird deutlich, dass die Zielrichtung der baulichen Maßnahme ausschlaggebend ist. Nur wenn die Maßnahme gestalterisch motiviert ist, kann sie Gartengestaltung i.S.v. Art. 57 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. e BayBO sein. Der Bevollmächtigte der Klägerin hat im vorliegenden Fall umfangreich dargelegt, dass die Maßnahme der statischen notwendigen Abstützung des Hanges diente. Ziel der Maßnahme war daher nach der Darstellung der Klägerseite nicht die bloße Gestaltung einer Freifläche als Garten, sondern die Herstellung der Nutzbarkeit und Standsicherheit des Gartens. Zudem zeigt eine Zusammenschau mit Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO, dass die Errichtung von Stützmauern nicht unter den Begriff der Gartengestaltung fällt. Nach dieser Vorschrift werden ausdrücklich Stützmauern bis 2 m zu verfahrensfreien Vorhaben erklärt, sofern sie nicht im Außenbereich liegen. Der Gesetzgeber hat offenbar einen besonderen Regelungsbedarf für Stützmauern gesehen und damit eine Geländegestaltung von Anlagen der Gartengestaltung abgegrenzt. Zugleich hat er deutlich gemacht, dass Stützmauern im Außenbereich nicht an der Verfahrensfreiheit teilnehmen sollen.
Die Baueinstellungsanordnung leidet auch nicht an Ermessensfehlern. Das durch Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO eröffnete Ermessen ist ein intendiertes Regelermessen (BayVGH, B.v. 8.9.2015 – 2 ZB 14.1677 – Rn. 9). Da die Baueinstellung nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO sicherstellen soll, dass vor der abschließenden Prüfung der Zulässigkeit eines Vorhabens keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, besteht in der Regel ein öffentliches Interesse daran, die Fortführung unzulässiger Bauarbeiten zu verhindern. Dazu korrespondierend besteht auch ein Interesse des Bauherrn, ggf. unnötige Aufwendungen zu ersparen, die in Folge einer fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme auftreten können. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Baueinstellung um einen verhältnismäßig geringfügig belastenden Eingriff handelt, können die Interessen des Bauherrn an der Fortführung des Vorhabens nur ein geringes Gewicht haben. Die Einstellung der Bauarbeiten ist die regelmäßige Folge der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 1 BayBO. Hiervon könnte nur bei einem atypischen Sachverhalt abgewichen werden, der hier nicht gegeben ist.
3. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des Bescheides vom 7. September 2016 beruht in nicht zu beanstandender Weise auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Soweit der Bevollmächtigte der Klägerin vorträgt, die Arbeiten an der Einfriedungsmauer seien bereits am Abend des 8. September 2016 beendet gewesen, weshalb diese im Zeitpunkt der Zustellung der Zwangsgeldandrohung nicht mehr erforderlich gewesen sei, kann dieser Einwand keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung begründen. Die Zwangsgeldandrohung dient der Durchsetzung der Baueinstellung in Nr. 1 des Bescheides vom 7. September 2016. Diese Anordnung bezieht sich auf die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten auf dem Baugrundstück. Damit kommt es nicht darauf an, ob einzelne Bauteile bereits vollständig errichtet waren. Angesichts der Fortführung der Gesamtmaßnahme war die Zwangsgeldandrohung auch im Zeitpunkt der Zustellung unzweifelhaft erforderlich.
4. Die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid des Beklagten vom 22. September 2016 ist ebenfalls rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die erneute Zwangsgeldandrohung beruht auf Art. 37 Abs. 1 Satz 2, Art. 36, 31 VwZVG. Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 können Zwangsmittel so lange und so oft angewendet werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. Eine erneute Androhung eines Zwangsgeldes ist nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG nur zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung des Zwangsmittels erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Nach der Baukontrolle am 21. September 2016 war festzustellen, dass die Bauarbeiten zu keinem Zeitpunkt eingestellt worden waren und zudem weitere Bauarbeiten zur Fertigstellung der Anlage bevorstanden. Die erneute Androhung eines Zwangsgeldes war daher zulässig und erforderlich.
Die Klägerin hat als unterlegene Partei gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.