Aktenzeichen M 9 K 15.2828
Leitsatz
Tatsächliche illegale Abweichungen (hier bezüglich Photovoltaikanlagen) verändern nicht die Grundzüge der Planung mit der Folge einer erleichterten Zulassung von Befreiungen (hier für die geplante Errichtung einer Mobilfunkanlage bei planerischem Konzept zur Erhaltung einer ortstypischen Wohnqualität). Dies würde dazu führen, dass die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans von der Art und Weise ihres Vollzugs abhängig gemacht würde, was umso mehr gilt, wenn eine Beseitigung und Wiederherstellung der gewünschten Plansituation ohne Weiteres baulich möglich ist. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung vom Bebauungsplan … Nr. 2 der Beklagten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Beklagte lehnte den Antrag als zuständige Stelle (1.) zu Recht ab, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegeben sind (2.).
1. Die Klägerin stellte ihren Antrag korrekterweise bei der Beklagten. Das Vorhaben ist verfahrensfrei nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a Doppelbuchst. bb BayBO, weswegen die Beklagte zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer isolierten Befreiung berufen war, Art. 63 Abs. 3 Satz 1 BayBO. Vorliegend ist, gerade auch deswegen, weil für den Bestand keine Befreiung vorliegt, die Gesamtanlage zu prüfen und nicht etwa nur auf die nachgerüsteten Antennen abzustellen (BayVGH, U.v. 9.8.2007 – 25 B 05.3055 – juris Rn. 26). Die Höhe des die Antennen tragenden Mastens ist ohne Berücksichtigung der Blitzfangstange zu bestimmen (BayVGH, B.v. 22.2.2006 – 14 B 05.1343 – juris). Maßgeblich ist nicht nur der sichtbare oder der den Dachfirst überragende Teil der Anlage, sondern die Gesamthöhe bis zur Verankerung in der Dachkonstruktion (BayVGH, U.v. 1.7.2005 – 25 B 01.2747 – Rn. 9). Vorliegend liegt die OK Antennenträger bei + 13,00, der Dachfirst befindet sich bei + 6,74. Da die Verankerung nur wenig darunter liegt, ist die 10m-Grenze eingehalten.
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine erforderliche (a) Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den nicht funktionslos gewordenen Festsetzungen (b) des Bebauungsplans … Nr. 2 der Beklagten sind nicht gegeben, da die Mobilfunkanlage die Grundzüge der Planung berührt (c).
a) Dem Vorhaben steht der Bebauungsplan … Nr. 2 der Beklagten entgegen, weswegen eine Befreiung erforderlich ist. Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich sowohl als fernmeldetechnische Nebenanlage nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO als auch, weil es sich um einen Bestandteil eines gewerblich betriebenen Mobilfunknetzes handelt, als nicht störende gewerbliche (Haupt-) Anlage einzustufen (BayVGH, U.v. 2.8.2007 – 1 BV 05.2105 – juris Rn. 19). Maßgeblich ist der Bebauungsplan … Nr. 2 i.d.F. der Änderungssatzung vom 25. November 1992, dessen Festsetzungen das Vorhaben nach § 29 Abs. 1 und 2 BauGB, Art. 55 Abs. 2 BayBO unabhängig von der Verfahrensfreiheit zu beachten hat. Die textliche Festsetzung in Ziffer 11 schließt die Anlage als nichtstörenden Gewerbebetrieb als Teil einer gewerblichen Hauptanlage auch als Ausnahme aus. Dieser Ausschluss ist nach dem hier weiterhin anwendbaren § 1 Abs. 4 BauNVO 1968 zulässig. Aufgrund der statischen Verweisung in die BauNVO bleibt grundsätzlich deren zum Erlasszeitpunkt des Bebauungsplans maßgebende Fassung insoweit anwendbar, als die jeweilige betroffene Festsetzung nicht Gegenstand der Änderungssatzungen gewesen ist (BayVGH, U.v. 23.12.1998 – 26 N 98.1675 – juris; U.v. 1.7.2005 – 25 B 01.2747 – juris). Vorliegend erfolgten 1986 und 1992 nur punktuelle Änderungen – vgl. Ziffer 1 der textlichen Festsetzungen -, die nicht die Ziffer 11 betrafen. Die Festsetzung in Ziffer 2 steht der Anlage als fernmeldetechnischer Nebenanlage (BVerwG, B.v. 3.1.2012 – 4 B 27/11 – juris Rn. 3) entgegen. Deren zwischenzeitliche teilweise Zulassung in der Bebauungsplanfassung von 1986 wurde 1992 wieder durch einen vollständigen Ausschluss ersetzt. Dieser ist nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1990, der wegen der Änderungen dieser Ziffer hier anwendbar ist, zulässig (BayVGH, U.v. 23.11.2010 – 1 BV 10.1332 – juris Rn. 43). Demnach hat die Klägerin weder einen Anspruch auf eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO noch auf eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO.
b) Die Bebauungsplanfestsetzungen Nr. 2 und Nr. 11 sind nicht funktionslos geworden. Funktionslos kann eine bauplanerische Festsetzung sein, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre (Fort-)Geltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jede Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Festsetzung geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen wirksamen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (BVerwG, B.v. 6.6.1997 – 4 NB 6/97 -juris Rn. 10ff. m.w.N.).
Vorliegend konnten die klägerseitig zunächst vorgetragenen gewerblichen Nutzungen, die die Regelungen der textlichen Festsetzungen in Ziffer 2 und Ziffer 11 aufgeweicht haben könnten, im Ortstermin nicht festgestellt werden. Im Gebäude …straße 31 befand sich laut Aussage der Klägervertreter zwar längere Zeit ein Partyservice. Dieser hat aber zum einen spätestens mit der Abmeldung im Dezember 2015 seinen Betrieb eingestellt; zum anderen gaben die Vertreter der Beklagten und des Beigeladenen übereinstimmend an, dass ihnen eine Genehmigung dieses nunmehr aufgegebenen Betriebes nicht bekannt gewesen sei. In den Gebäuden …straße 32 und …straße 18 befanden sich kein Elektrobetrieb und kein Kunsthandel. Auch in der …straße 39 war kein Gewerbebetrieb erkennbar.
Die u.a. auf den Dächern der Häuser …straße 29 (FlNr. 332/5), …straße 21 1/2 und …straße 39 (FlNr. 332/9) feststellbaren großflächigen Photovoltaikanlagen führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar stellen sie aufgrund ihrer Dimensionierung – geschätzt ca. 30 m2 bis 60 m2 – gewerbliche Nutzungen dar, da sie der Einspeisung des erzeugten Stroms ins Netz dienen (BayVGH, B.v. 7.12.2010 -15 CS 10.2432 – juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 20.9.2010 – 7 B 985/10 – juris; SächsOVG, B.v. 4.9.2012 – 1 B 254/12 – juris). Für diese Nutzungen wurden -wie die Beteiligten übereinstimmend erklärten – keine Befreiungen erteilt und die Gemeinde ist demnach nicht etwa willentlich bereits mehrfach von ihrer im Bebauungsplan … Nr. 2 festgehaltenen städtebaulichen Vorstellung abgewichen. Auch die Anzahl der Anlagen führt angesichts der strengen Voraussetzungen, die an das – äußerst seltene – Funktionsloswerden einer Bebauungsplanfestsetzung zu stellen sind, noch nicht zu tatsächlichen Verhältnissen, die den Ausschluss gewerblicher Nutzungen auf Dauer obsolet werden ließe (BVerwG, U.v. 3.12.1998 – 4 CN 3/97 – juris Rn. 22; BayVGH, U.v. 19.10.1998 -15 B 97.337 – juris Rn. 22). Dies gilt umso mehr, als die Beteiligten im Ortstermin übereinstimmend erklärten, dass eine Duldung der Photovoltaikanlagen nicht zielführend sei und angesichts der Tatsache, dass die Vertreter des Beigeladenen überdies angaben, ein Beseitigungskonzept für diese Nutzungen entwickeln zu wollen.
c) Die Befreiung würde die Grundzüge der Planung berühren.
Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Befreiung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer sie in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Ist der im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachte planerische Wille der Gemeinde auf eine bestimmte städtebauliche Ordnung gerichtet, die der Planung als Grundkonzept zugrunde liegt, so stellt dies einen Grundzug der Planung dar. Dieser ist im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB berührt, wenn derart vom Planinhalt abgewichen wird, dass die angestrebte und im Plan zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird. Mit anderen Worten muss eine Abweichung -soll sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar sein – durch das planerische Wollen noch gedeckt sein. Es muss angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Planer gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte (BayVGH, U.v. 3.11.2010 – 15 B 08.2426 – juris Rn. 21 m.w.N.; U.v. 24.3.2011 – 2 B 11.59 – juris Rn. 30; U.v. 30.3.2009 – 1 B 05.616 -juris Rn. 59).
Vorliegend ist demnach unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände von einem planerischen Grundkonzept auszugehen.
Ziffer 11 der Bebauungsplanfestsetzungen bestimmt, dass die in § 4 BauNVO vorgesehenen Ausnahmen für Gewerbebetriebe und Tankstellen nicht zugelassen werden. Nach Ziffer 2 werden Nebenanlagen nach § 14 BauNVO ausgeschlossen; im Allgemeinen Wohngebiet – Ziffer 1 setzt ein solches fest – sind Kleintierställe nicht gestattet.
In diesen Festsetzungen ist deutlich ein planerisches Grundkonzept zu erkennen. Die Beklagte will die festgesetzten Wohngebiete von gewerblichen und sonstigen ausnahmsweise zulässigen Nutzungen freihalten. Der Beklagten kommt es auf möglichst große tatsächliche und optische Wohnruhe an, wie auch z.B. Ziffer 8 der Festsetzungen unterstreicht. Ziffer 8 ordnet an, dass die nicht überbauten Grundstücksflächen gärtnerisch anzulegen und eine im Verhältnis zur Grundstücksgröße festgelegte Anzahl an Bäumen zu pflanzen sind. Wesentliches Element der Planung ist es, die Wohnnutzung kompromisslos reinzuhalten, und eine im Wesentlichen durch Wohngebäude geprägte, nicht durch Nebenanlagen gestörte, ruhige und einheitliche Wohnlandschaft festzuschreiben (BayVGH, U.v. 3.11.2010 – 15 B 08.2426 – juris Rn. 21 m.w.N.; U.v. 9.8.2007 – 25 B 05.3055 -juris Rn. 37). Nach dem Willen der planenden Gemeinde sollte und soll im hier festgesetzten WA nur gewohnt und nicht in irgendeiner Form gewerblich gearbeitet werden. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Begründung zur Änderung des Bebauungsplans vom 25. November 1992, die als übergeordnetes Ziel der Änderung die „Erhaltung einer ortstypischen Wohnqualität“ vorsah.
Dieses Planungskonzept wurde seit der ersten Fassung des Bebauungsplans -vgl. Ziffer 1, 2, 5, 6, 8 und 11 der textlichen Festsetzungen der Bebauungsplanfassung vom 27. Februar 1975 – auch während dessen Änderungen konsequent beibehalten. Die sich in der nicht geringen Anzahl der Photovoltaikanlagen manifestierenden Abweichungen in der Realität wurden nicht über Befreiungen legalisiert, wie die Beteiligten im Ortstermin übereinstimmend erklärt haben. Sie sind damit von vorn herein nicht geeignet, das planerische Grundkonzept infrage zu stellen, da die Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt werden, nur von der jeweiligen Planungssituation abhängt (BVerwG, B.v. 19.5.2004 – 4 B 35/04 – juris). Tatsächliche illegale Abweichungen verändern nicht die Grundzüge der Planung mit der Folge einer erleichterten Zulassung von Befreiungen; diese Ansicht würde dazu führen, dass die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans von der Art und Weise ihres Vollzugs abhängig gemacht würde (EZBK/Söfker, BauGB, Stand 120. EL Februar 2016, § 31 Rn. 37a). Dies gilt umso mehr, wenn wie bei Photovoltaikanlagen eine Beseitigung und Wiederherstellung der gewünschten Plansituation ohne Weiteres baulich möglich ist.
Diesem Grundkonzept läuft die klägerische Mobilfunkanlage zuwider. Sie berührt als gewerbliche Nutzung die Grundzüge der Planung. Dies nicht nur, aber auch aufgrund ihrer – auch durch die Nachrüstung erlangten – Dimensionierung im konkreten Fall. Der Antennenträger hat zwar nur eine sichtbare Höhe von etwas mehr als 6 m. Die Ertüchtigung bewirkte jedoch eine deutlich massivere Antennenausführung mit mehreren seitlich angebrachten blockartigen Einrichtungen zum Empfang der neuen Standards UMTS, LTE und GSM). Dadurch tritt sie für einen objektiven Betrachter als „gewerblicher Fremdkörper“ in einem kompromisslos auf Wohnnutzung beschränkten, auch in optischer Hinsicht weitestgehend ungestörten, ruhigen und einheitlichen Wohnumfeld negativ – „optisch laut“ – in Erscheinung und lässt sich von einer privat genutzten Fernsehantenne ohne Weiteres unterscheiden (BayVGH, U.v. 9.8.2007 – 25 B 05.3055 – juris Rn. 39).
Mit ihrer Zulassung würde von den textlichen Festsetzungen in Ziffer 2 und 11 des Bebauungsplans … Nr. 2 abgewichen und das im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachte planerische Grundkonzept, die Wohnnutzung kompromisslos reinzuhalten, aufgeweicht. Dies zeigen vorliegend bereits die Entwicklungen nur auf dem hiesigen Grundstück: Die Legalisierung eines zwischenzeitlich ertüchtigten Antennenträgers würde weitere Befreiungen für gänzlich neue Antennenträger eines anderen Anbieters im Verfahren M 9 K 15.2925 nach sich ziehen (vgl. zu ebendieser Problematik BayVGH, U.v. 9.8.2007 – 25 B 05.3055 – juris Rn. 40). Wegen dieser Bezugsfallwirkung und wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die Beklagte die Befreiung vorliegend zu Recht abgelehnt.
Ohne dass es vorliegend tragend darauf ankäme, merkt die Kammer an, dass aufgrund der Tatsache, dass nach dem erklärten Willen der Beklagten keine Befreiungen für andere Gewerbe erteilt werden sollen und das Landratsamt ein Beseitigungskonzept für gewerbliche Photovoltaikanlagen beabsichtigt, die tatsächliche Gleichbehandlung von gewerblichen Anlagen im Baugebiet gewährleistet ist. Solange die Beklagte keine Befreiung für Photovoltaikanlagen erteilt, kann die Klägerin ebenfalls keine Befreiung nach pflichtgemäßem Ermessen und dem Grundsatz der Gleichbehandlung vergleichbarer Lebenssachverhalte beanspruchen.
Die Klage war mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, weswegen es der Billigkeit entspricht, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708ff. ZPO.
