Baurecht

Aktenzeichen  22 CS 17.1574

Leitsatz

1 Der durch § 13 Abs. 2 S. 2 der 9. BImSchV angeordneten Gleichstellung eines von dieser Vorschrift erfassten Gutachtens mit einem Gutachten, das die Genehmigungsbehörde selbst in Auftrag gegeben hat, kommt Bedeutung vor allem insoweit zu, als eine derartige Ausarbeitung als solche ein Instrument der behördlichen Sachverhaltsaufklärung sein kann, während ein „sonstiges“ vom Genehmigungsbewerber vorgelegtes Gutachten gem. § 13 Abs. 2 S. 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinne von § 10 Abs. 1 S. 2 BImSchG zu behandeln und damit nicht Mittel, sondern Objekt der behördlichen Prüfung ist. (Rn. 44) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine gutachterliche Stellungnahme muss bereits deshalb als tragfähige Grundlage für eine rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Bejahung oder Verneinung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausscheiden, wenn die Genehmigungsbehörde im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt gehalten war, diesen Spielraum grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses vom 19. Juli 2016 auszuüben, das Gutachten jedoch noch auf der Grundlage des Windkrafterlasses Bayern 2011 erstellt wurde. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RO 7 S 17.727 2017-07-17 Bes VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
1. Der Antragsteller beantragte erstmals mit einem am 7. August 2009 beim Landratsamt T. eingegangenen Schreiben die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 149,98 m über Grund, die ihren Standort in unmittelbarer Nähe zum Gebiet des Landkreises N. a. d. W. finden soll.
Nachdem das Landratsamt am 21. Januar 2010 auf das Fehlen zahlreicher für eine abschließende Beurteilung erforderlicher Unterlagen, zu denen auch naturschutzfachliche Begutachtungen gehören würden, hingewiesen hatte, ging der Behörde am 18. Mai 2011 ein förmlicher Genehmigungsantrag zu. Ihm war u. a. ein vom 6. April 2011 datierendes Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung beigefügt, in dem die Auffassung vertreten wurde, bei Beachtung der in dieser Ausarbeitung vorgeschlagenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ließen sich keine vorhabensbedingten, von § 44 BNatSchG erfassten Beeinträchtigungen feststellen.
Die Einwände, die eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts am 13. September 2011 gegen dieses Gutachten erhob, zogen eine am 5. Dezember 2011 erstellte Ergänzung dieser Ausarbeitung nach sich. In einer amtsinternen Stellungnahme vom 26. September 2013 merkte die Fachkraft für Naturschutz an, die Qualität der dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde liegenden Untersuchungen orientiere sich „in keinster Weise“ an den „Hinweisen zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ vom 20. Dezember 2011 (AllMBl 2012 S. 34; nachfolgend „Windkrafterlass Bayern 2011“ genannt); die Ergänzung vom 5. Dezember 2011 beruhe auf keinen zusätzlichen Untersuchungen vor Ort, sondern erörtere nur theoretische Gesichtspunkte. Da ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der relevanten Großvogelarten nicht ausgeschlossen werden könne, bedürfe es zusätzlicher, in enger Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde durchzuführender Untersuchungen nach den Vorgaben des Windkrafterlasses Bayern 2011.
Am 27. April 2016 ging dem Landratsamt ein vom 25. April 2016 datierendes, als „Ornithologische Erfassungen und Raumnutzungsanalyse und artenschutzrechtlicher Fachbeitrag für die geplante WEA G … (Lkr. Tirschenreuth)“ bezeichnetes Gutachten zu. Diese Ausarbeitung äußert sich u. a. zu den Auswirkungen des verfahrensgegenständlichen Vorhabens auf zehn der in der Anlage 2 zum Windkrafterlass Bayern 2011 als kollisionsgefährdet bezeichneten Vogelarten. In Bezug auf neun dieser zehn Arten (darunter den Fischadler, den Rotmilan und den Schwarzstorch) wurde ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinn von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verneint. Hinsichtlich des Wespenbussards erscheine nach den Kriterien des Windkrafterlasses Bayern 2011 ein Betrieb der geplanten Anlage ohne Vermeidungsmaßnahmen demgegenüber voraussichtlich als „sehr problematisch“. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Vögel dieser Art lasse sich jedoch ausschließen, wenn diese Anlage vom 10. Juli bis 15. August während der Thermikzeiten (2 Stunden nach Sonnenaufgang bis 2 Stunden vor Sonnenuntergang) abgeschaltet werde; bei starkem Regen könne sie auch tagsüber ungehindert betrieben werden.
In einer zweiteiligen, vom 28. Juli 2016 stammenden Stellungnahme erhob eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts zum einen Einwendungen gegen das dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde gelegte methodische Vorgehen, zum anderen gegen die darin enthaltenen, den Rotmilan, den Schwarzstorch und den Wespenbussard betreffenden Aussagen. Auf dieses Schreiben (Blatt IV/128 – IV/133 der Akten des Landratsamts) wird Bezug genommen.
Ebenfalls verwiesen wird auf die Erwiderung, die die Bevollmächtigten des Antragstellers hierzu am 12. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegeben haben, ferner auf die in Reaktion auf die naturschutzfachliche Stellungnahme vom 28. Juli 2016 erstellte, undatierte Äußerung des Verfassers des Gutachtens vom 25. April 2016 (Blatt 384 – 405 der Akte „Antragsordner“) sowie die ebenfalls undatierte Ausarbeitung des gleichen Autors, in der er der Kritik entgegentrat, die der Beigeladene und eine gegen das Vorhaben des Antragstellers gerichtete Bürgerinitiative am Gutachten vom 25. April 2016 geübt hatten (Blatt 380 – 383 der Akte „Antragsordner“).
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 teilte der Landrat des Landkreises T. den Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass das verfahrensgegenständliche Vorhaben aus naturschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig sei. Sollte der Genehmigungsantrag nicht bis zum 30. November 2016 zurückgenommen werden, werde ein förmlicher Ablehnungsbescheid ergehen. Diesem Schreiben war die vom 26. Oktober 2016 datierende Stellungnahme einer Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts beigefügt, in der zusammenfassend festgehalten wurde, dem Vorhaben könne aus naturschutzfachlicher Sicht nicht zugestimmt werden, da für den Wespenbussard und den Schwarzstorch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Von Ausführungen zum Rotmilan sah die Fachkraft für Naturschutz ab, da die den Wespenbussard und den Schwarzstorch betreffenden Argumente als für eine Ablehnung des Vorhabens ausreichend angesehen würden.
Der Ankündigung des Landratsamts, den Genehmigungsantrag abzulehnen, trat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 entgegen. Hinsichtlich der naturschutzfachlichen Einwände gegen das Gutachten vom 25. April 2016 bezogen sich die Bevollmächtigten des Antragstellers auf eine Stellungnahme des Verfassers jenes Gutachtens vom 28. November 2016 (Blatt II/122 – II/125 der Akte des Landratsamts) sowie eine mittelbar vom Antragsteller in Auftrag gegebene, vom 29. November 2016 datierende Ausarbeitung, die der „Plausibilitätsprüfung der artenschutzrechtlichen Belange bei der geplanten Windkraftanlage G* …“ dient (Blatt II/126 – II/174 der Akte des Landratsamts). In rechtlicher Hinsicht machten die Bevollmächtigten des Antragstellers geltend, da das Gutachten vom 25. April 2016 in Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde erstellt worden sei, gelte es gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV als ein behördliches Gutachten; das Landratsamt sei insofern auf eine reine Plausibilitätskontrolle beschränkt. Während sich dieses Gutachten vollumfänglich am Windkrafterlass Bayern 2011 sowie an Bewertungsrichtlinien der Regierungen von Mittel- und Unterfranken orientiere, stelle die untere Naturschutzbehörde fortlaufend Forderungen auf, die mit diesen Vorgaben und mit dem geltenden Recht unvereinbar seien. Sollte die Behörde die Erteilung der beantragten Genehmigung verweigern, werde das Vorliegen einer Straftat nach § 339 StGB intensiv zu prüfen sein. Die Genehmigung müsse bis spätestens 31. Dezember 2016 vorliegen, da dem Antragsteller andernfalls erhebliche Nachteile drohten. Denn Windkraftanlagen, die erst nach diesem Stichtag genehmigt würden, müssten sich an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen, das deutlich geringere Vergütungen nach sich ziehen könne.
2. Durch Bescheid vom 30. Dezember 2016, dem Antragsteller zugestellt am gleichen Tag, erteilte ihm das Landratsamt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage. Die Nebenbestimmung C.5.3 zu diesem Bescheid bestimmt, dass die Windkraftanlage zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespenbussard in der Zeit vom 1. Mai bis 31. August von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang abzuschalten ist. Um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse auszuschließen, ordnete das Landratsamt außerdem an, dass ein Abschaltalgorithmus in Kraft zu setzen sei, der bei einer Erfassung von Aktivitäten kollisionsgefährdeter Fledermausarten „die beiden Windkraftanlagen“ bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s vom 1. April bis zum 31. August eine Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang und vom 1. September bis zum 31. Oktober drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang (mit Ausnahme bei unter 8° C liegenden Temperaturen und bei über 4 mm/h liegendem Starkregen) außer Betrieb nehme.
In den Bescheidsgründen wurde ausgeführt, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans werde nicht gesehen. Tiere dieser Arten würden im Untersuchungsraum zwar gesichtet; dies sei jedoch nicht in einem Umfang der Fall, der für einen Verbotstatbestand im Sinn von § 44 BNatSchG spreche. Die behördenintern geäußerten Plausibilitätszweifel hinsichtlich der den Schwarzstorch betreffenden Angaben im Gutachten vom 25. April 2016 könnten nicht nachvollzogen werden.
Wegen der Änderungen, die das Landratsamt am 4. April 2017, gestützt auf Art. 42 Satz 1 BayVwVfG, am Bescheid vom 30. Dezember 2016 vornahm, wird auf Blatt III/53 bis Blatt III/62 der Behördenakte verwiesen.
3. Mit der von ihm am 27. Januar 2017 vor dem Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Klage (Az. RO 7 K 17.163) erstrebt der Beigeladene – eine gemäß § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung – die Aufhebung des Bescheids vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Bescheids vom 4. April 2017. Über diese Klage wurde noch nicht entschieden.
Ebenfalls noch anhängig ist vor dem Verwaltungsgericht eine Klage des Antragstellers, mit der er im Hauptantrag u. a. die Aufhebung der im Bescheid vom 30. Dezember 2016 enthaltenen Nebenbestimmung C.5.3 insoweit erstrebt, als darin eine Abschaltung der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage zwischen dem 1. Mai und dem 9. Juli sowie vom 16. bis zum 31. August, ferner für die Zeit von Sonnenaufgang bis zwei Stunden danach und von zwei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenuntergang angeordnet wurde (Az. RO 7 K 17.166).
4. Am 28. April 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 30. Dezember 2016 anzuordnen (Az. RO 7 S. 17.727). Die Klage des Beigeladenen entfalte aufschiebende Wirkung, obwohl sie nach der im Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung unzulässig sei. Müsse diese Klage aber bereits deswegen erfolglos bleiben, sei schon aus diesem Grund der Sofortvollzug des streitgegenständlichen Bescheids anzuordnen. Gerechtfertigt werde ein solcher Ausspruch ferner durch das hohe öffentliche Interesse, das an der Erzeugung von Strom durch Windkraft bestehe, sowie angesichts der erheblichen Vergütungseinbußen, die sich für den Antragsteller bei einer verzögerten Inbetriebnahme der verfahrensgegenständlichen Anlage aus den Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) 2017 ergäben.
Der Antragsgegner beantragte im ersten Rechtszug, den Antrag abzulehnen, da es dem Antragsteller zumutbar sei, den Ausgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 abzuwarten.
Durch Beschluss vom 17. Juli 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab, da die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen bei summarischer Prüfung als offen anzusehen seien und die Interessenabwägung im Übrigen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung spreche. Die Klage des Beigeladenen sei zulässig, da diese Frage mittlerweile anhand des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl I S. 1298; nachfolgend „UmwRG n.F.“ genannt) zu beurteilen sei und die angefochtene Genehmigung einen Verwaltungsakt im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. darstelle. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. unterfalle der Bescheid vom 30. Dezember 2016 bereits der Neufassung dieses Gesetzes. Die weiteren, sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 sowie aus § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG n.F. ergebenden Zulässigkeitsvoraussetzungen seien ebenso erfüllt wie das sich aus § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. ergebende Erfordernis für die Begründetheit der Klage. Ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbote im Hinblick auf den Schwarzstorch und den Rotmilan entgegenstünden, lasse sich nach derzeitiger Lage der Akten nicht abschließend beurteilen. Eine summarische Prüfung ergebe nicht, dass die in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 angestellten Schlussfolgerungen methodisch falsch oder aus sonstigen Gründen unvertretbar seien. Die fachlichen Stellungnahmen, die der Antragsteller als Anlage zum Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 vorgelegt habe, führten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes schon deshalb zu keiner anderen Entscheidung, weil hierzu nach Aktenlage die untere Naturschutzbehörde nicht mehr beteiligt worden sei und dem Gericht deshalb keine fachliche Einschätzung einer Stelle vorliege, der insoweit eine Einschätzungsprärogative zukomme. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass durch die Errichtung der Anlage Fakten geschaffen würden, die für den Fall des Erfolgs der Klage des Beigeladenen dessen Rechte sowie öffentliche Interessen in Gestalt des Artenschutzes beeinträchtigen würden und die sich nur schwer wieder beseitigen ließen. Hinzu komme, dass der Antragsteller die Anlage aufgrund der verfügten Abschaltzeiten zwischen dem 1. Mai und dem 31. August rund um die Uhr nicht nutzen dürfe, und dass er in den Monaten April, September und Oktober weitere Abschaltzeiten während der Nacht sowie während einer bzw. drei Stunden vor Sonnenuntergang hinnehmen müsse. Die Wirtschaftlichkeit der Anlage sei auf der Grundlage des genehmigten Betriebs mithin ohnedies sehr fraglich; den finanziellen Interessen des Antragstellers an einer zügigen Umsetzung des Vorhabens sowie dem öffentlichen Interesse an der Energiewende komme insgesamt kein Übergewicht zu.
Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller:
Die Nummern I. und II. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 17. Juli 2017 werden geändert und die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landratsamts T. vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 wird angeordnet.
Auf die Beschwerdebegründung vom 4. August 2017 sowie die Ausführungen in den weiteren Zuschriften der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11. September 2017 und vom 16. November 2017 wird verwiesen.
Der Antragsgegner beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses, ferner auf sein bisheriges Vorbringen und eine ergänzend hierzu eingereichte Stellungnahme des Landratsamtes vom 24. August 2017,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beigeladene hat sich weder im Verfahren RO 7 S. 17.727 noch im zweiten Rechtszug geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie der Streitsachen RO 7 K 17.163 und RO 7 K 17.166, ferner auf die vom Landratsamt im letztgenannten Rechtsstreit vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die zur Begründung dieses Rechtsmittels innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Auf ihre Prüfung ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insoweit beschränkt, als Umstände inmitten stehen, die sich zu Gunsten des Antragstellers auswirken können (vgl. dazu HessVGH, B.v. 23.10.2002 – 9 TG 2712/02 – NVwZ-RR 2003, 458/459; ThürOVG, B.v. 28.7.2011 – 1 EO 1108/10 – juris Rn. 15 – 18 m.w.N.).
1. Die in Abschnitt 1 der Beschwerdeschrift vom 4. August 2017 vorgetragenen Gründe reichen nicht aus, um die Annahme des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, die Klage des Beigeladenen gegen den Bescheid vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 sei zulässig. Die Ausführungen in Abschnitt 2 der Zuschrift der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 16. November 2017, in dem die Frage der Zulässigkeit dieser Klage erneut thematisiert wurde, können im Beschwerdeverfahren nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als bloße Verdeutlichung oder Vertiefung fristgerechter Ausführungen darstellen.
1.1 Die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass auf das Verfahren RO 7 K 17.163 gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bereits die am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Neufassung dieses Gesetzes Anwendung finde, hat die Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere verhält sich der Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 4. August 2017 mit keinem Wort zu der Frage, ob die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. normierte Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, obgleich das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes n.F. ausdrücklich (vgl. den zweiten vollständigen Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Beschlusses) aus dieser Vorschrift hergeleitet hat. Thematisiert hat der Antragsteller diese Bestimmung erstmals in Abschnitt 2.a des Schreibens seiner Bevollmächtigten vom 16. November 2017. Er geht dort in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht und anknüpfend an das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) davon aus, dass die Klage des Beigeladenen im Zeitpunkt ihrer Erhebung wegen fehlender Klagebefugnis zwar unzulässig gewesen sei, sie aber gleichwohl den Eintritt der Bestandskraft des angefochtenen Bescheids gehemmt habe. Wenn im weiteren Fortgang der Ausführungen in Abschnitt 2.a des Schriftsatzes vom 16. November 2017 die Auffassung vertreten wird, § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bedürfe aus Gründen des Vertrauensschutzes einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz n.F. jedenfalls auf behördliche Entscheidungen im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. nur anwendbar sei, wenn diese Maßnahme wegen eines zulässigen Rechtsbehelfs nicht in Bestandskraft erwachsen sei, so handelt es sich hierbei um neues Vorbringen, mit dem der Beschwerdeführer nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dann nicht mehr gehört werden kann, wenn diese Argumentation – wie hier der Fall – innerhalb offener Beschwerdebegründungsfrist nicht einmal ansatzweise vorgetragen wurde.
1.2 Der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung, die Klagebefugnis des Beigeladenen ergebe sich nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., sondern aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG n.F., ist nicht zu folgen.
Die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift auf den vorliegenden Fall lässt sich nicht mit der Erwägung bejahen, sie begnüge sich damit, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“, weswegen es der Prüfung bedürfe, ob das Projekt des Antragstellers gemeinsam mit weiteren Windkraftanlagen ein kumulierendes Vorhaben bilde. Denn das Gesetz fordert, damit ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG zulässig ist, einen „tauglichen Gegenstand“; allein die Möglichkeit, dass eine von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG erfasste Entscheidung vorliegen könnte, reicht bereits nach dem Wortlaut der erstgenannten Bestimmung nicht aus (BVerwG, U.v. 19.12.2013 – 4 C 14.12 – BVerwGE 149, 17 Rn. 8; U.v. 12.11.2014 – 4 C 34.13 – BVerwGE 150, 294 Rn. 10; U.v. 18.12.2014 – 4 C 35.13 – DVBl 2015, 636 Rn. 20, jeweils ergangen zu § 2 Abs. 1 UmwRG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 29.5.2017 [BGBl I S. 1298] am 2.6.2017 geltenden, mit § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG n.F. im Wesentlichen übereinstimmenden Fassung).
Der Antragsteller hätte sich vor diesem Hintergrund zur Begründung seiner These, die Zulässigkeit der Klage des Beigeladenen folge aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG n.F., nicht auf die Behauptung beschränken dürfen, im vorliegenden Fall könne eine „hypothetische Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen“ (Seite 3 der Beschwerdeschrift vom 4.8.2017). Ebenfalls nicht als ausreichend stellt sich im Licht der vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vorbringen dar, „unter Anwendung … der §§ 11 Abs. 3 Nr. 3, 10 Abs. 4 UVPG“ n.F. sei zu „hinterfragen“, ob ein kumulierendes Vorhaben vorliege. Die Beschwerdebegründung hätte vielmehr aufzeigen müssen, dass die Schwelle, von der an die geplante Errichtung einer Windkraftanlage u.U. die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach sich zieht, vorliegend tatsächlich erreicht wird. Dies wäre nach der Nummer 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (diese Bestimmung hat durch das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.7.2017 [BGBl I S. 2808] keine Änderung erfahren) nur der Fall, wenn das Vorhaben des Antragstellers zusammen mit wenigstens zwei weiteren, mehr als 50 m hohen Windkraftanlagen eine Windfarm bilden würde. Dass es sich so verhält, macht die Beschwerdebegründung nicht nur nicht geltend; der Antragsteller stellt dort vielmehr ausdrücklich in Abrede, dass sein Projekt wegen fehlender funktionaler und wirtschaftlicher Beziehungen zu anderen Windkraftanlagen die Voraussetzungen eines (nachträglich) „kumulierenden Vorhabens“ erfüllt. Dass die Tatbestandsmerkmale des § 3b Abs. 2 UVPG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 geltenden Fassung („UVPG a.F.“) nicht vorlagen (auf diese Vorschrift ist hier deshalb abzustellen, weil der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Rechts, dem zufolge Verfahrenshandlungen anhand der im Zeitpunkt ihrer [gebotenen] Vornahme geltenden Normen zu beurteilen sind, weder durch das Gesetz vom 20.7.2017 noch durch § 74 UVPG modifiziert wird), ergibt sich im Übrigen auch aus den glaubhaften Ausführungen in der Klageerwiderung, die das Landratsamt mit Schriftsatz vom 5. Juli 2017 im Verfahren RO 7 K 17.163 eingereicht hat. Danach werden die nächstgelegenen Windkraftanlagen, die 3 km vom Standort des verfahrensgegenständlichen Vorhabens entfernt seien, von einem anderen (namentlich genannten) Unternehmen als dem Antragsteller betrieben; auch seien sie mit der verfahrensgegenständlichen Anlage weder betrieblich noch baulich verbunden. Damit liegen jedenfalls zwei der Voraussetzungen, von deren Erfüllung das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 18.6.2015 – 4 C 4.14 – BVerwGE 152, 219 Rn. 25 f.; U.v. 17.12.2015 – 4 C 7.14 u. a. – BVerwGE 153, 361 Rn. 18 – 22) unter der Geltung des § 3b Abs. 2 UVPG a.F. das Vorliegen eines (nachträglich) kumulierenden Vorhabens abhängig gemacht und die der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 UVPG n.F. übernommen hat, nicht vor.
Die dargestellte Auslegung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes lässt nicht außer Betracht, dass es nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG genügt, wenn eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“. Diesem Kriterium kommt praktische Bedeutung dann zu, wenn ein Vorhaben inmitten steht, bei dem nach der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht im Sinn von § 3c UVPG a.F. bzw. § 7 UVPG n.F. stattzufinden hat: In solchen Fällen „kann“ – abhängig vom Ergebnis dieser Vorprüfung – im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen (vgl. Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, Stand Mai 2017, § 1 UmwRG Rn. 29).
2. Die Gesichtspunkte, mit denen der Antragsteller der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Hauptsacheprognose entgegentritt, rechtfertigen ebenfalls keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
2.1 Soweit er der Sache nach geltend macht, die durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl I S. 3434) vorgenommene Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG bewirke eine Veränderung des materiellrechtlichen Maßstabs, anhand dessen zu beurteilen sei, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, kann dahinstehen, ob diese Rechtsänderung im Verfahren RO 7 K 17.163 überhaupt berücksichtigungsfähig sein wird. Auf sich beruhen kann namentlich, ob im Rahmen einer Anfechtungsklage, die ein nach § 3 UmwRG anerkannter Verband gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben hat, auf die beim Erlass bzw. bei der Bekanntgabe der letzten Behördenentscheidung bestehende Sach- und Rechtslage abzustellen ist, wie das bei Anfechtungsklagen Drittbetroffener gegen einen solchen Verwaltungsakt der Fall ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.1.1991 – 7 B 102.90 – NVwZ-RR 1991, 236), oder ob es insoweit auf die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehende Situation ankommt. Gleichfalls unerörtert bleiben kann, ob letzteres zumindest dann gilt, wenn eine dem Genehmigungsinhaber vorteilhafte Veränderung inmitten steht (so z.B. Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 119). Im erstgenannten Fall käme der Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG von vornherein keine Entscheidungserheblichkeit zu. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt aber auch nicht den Schluss, die Klage des Beigeladenen werde voraussichtlich dann abzuweisen sein, wenn die letztgenannte Bestimmung in jenem Rechtsstreit (und damit auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren) grundsätzlich berücksichtigungsfähig sein sollte. Denn die Ausführungen im Schriftsatz vom 4. August 2017 lassen nicht erkennen, dass der Kreis der nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG rechtserheblichen Gefährdungen durch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. in der von den Bevollmächtigten des Antragstellers behaupteten Weise eingeschränkt wird. Der Wortlaut dieser Norm rechtfertigt einen solchen Schluss jedenfalls nicht. Im Licht der Gesetzesmaterialien muss derzeit vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die Bedeutung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darin erschöpft, die durch das Bundesverwaltungsgericht in gefestigter Rechtsprechung vorgenommene Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG positiv-rechtlich zu verankern und zudem festzuhalten, dass Tötungs- und Verletzungsrisiken, die unterhalb der Signifikanzschwelle bleiben, nach Möglichkeit durch die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen vermieden werden müssen. Denn im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (BR-Drs. 168/17 Begr. S. 14) wurde zur Erläuterung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. ausgeführt:
„Die Vorschrift schränkt den Tatbestand des § 44 Absatz 1 Nummer 1 in Übereinstimmung mit der sich namentlich auf betriebs-, aber auch bau- und anlagenbezogene Risiken (z.B. bei Tierkollisionen im Straßenverkehr oder mit Windkraftanlagen, Baufeldfreimachung) beziehenden Rechtsprechung (BVerwGE 134, 166, Rn. 42; BVerwG, Urt. v. 13.05.2009, 9 A 73/07, Rn. 86; BVerwG, Urt. v. 08.01.2014, 9 A 4/13, Rn. 99) dahingehend ein, dass der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare durch ein Vorhaben nicht automatisch und immer einen Verstoß gegen das Tötungsverbot darstellt. Vielmehr setzt ein Verstoß voraus, dass durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für Individuen der betroffenen Art signifikant erhöht wird. Der Bedeutungsgehalt von ‚signifikant‘ wird nach der Rechtsprechung in einigen Urteilen auch mit dem Betriff ‚deutlich‘ gleichgesetzt. …
Der in der Praxis bewährte Signifikanzansatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Absatz 1 Nummer 1 soll mit der Regelung bestätigt werden.“
Dass sich der rechtliche Gehalt des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darauf beschränkt, lediglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nachzuzeichnen, ergibt sich in zweifelsfreier Deutlichkeit ferner aus den Ausführungen der Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit in der Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes in der 956. Sitzung des Bundesrates am 31. März 2017 (StenBer. S. 194 C) und in der zweiten und dritten Beratung des gleichen Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag (Bundesministerin Dr. H., BT, 18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24631 A).
Der Richtigkeit der in der Beschwerdebegründung aufgestellten Behauptung, mit § 44 Abs. 5 BNatSchG n.F. gehe eine Abkehr von der individuenbezogenen Betrachtung des bisherigen Rechts einher, stehen zudem die Ausführungen des Abgeordneten G. in der gleichen abschließenden Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes entgegen (18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24632 B).
2.2 Grundsätzlich zu Recht weist die Beschwerdebegründung darauf hin, dass die Rechtsprechung die Wahrnehmung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums, der der vollziehenden Gewalt bei der Prüfung der Frage zusteht, ob Verbotstatbestände im Sinn von § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt sind, derjenigen Behörde zuweist, die im Außenverhältnis über die Zulassung eines Vorhabens oder Verhaltens zu befinden hat, das durch diese Vorschrift geschützte Güter tangieren kann (vgl. zur Eigenschaft von Genehmigungs- oder Planfeststellungsbehörden, Trägerin dieses Beurteilungsspielraums zu sein, z.B. BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14 m.w.N.; U.v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 19). Da in Bayern die Kreisverwaltungsbehörden sowohl immissionsschutzrechtliche Genehmigungsals auch untere Naturschutzbehörden sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c BayImSchG; Art. 43 Abs. 2 Nr. 3 BayNatSchG), stellt sich diese Problematik allerdings insoweit nicht, als die (äußere) Aufbauorganisation der öffentlichen Verwaltung betroffen ist; ausschlaggebend kommt es vielmehr darauf an, welcher Amtsträger innerhalb der Kreisverwaltungsbehörde zur letztverantwortlichen Ausübung dieses Beurteilungsspielraums berufen ist. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsorganisationsrechts prinzipiell der Behördenleiter, an dessen Stelle ggf. derjenige Amtsangehörige tritt, den der Behördenleiter allgemein oder im Einzelfall mit der Entscheidung der jeweils inmitten stehenden Angelegenheit betraut hat.
Ebenfalls zutreffend geht die Beschwerdebegründung davon aus, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde (und damit auch der in ihr zur abschließenden Entscheidung berufene Amtsträger) vorbehaltlich ausdrücklicher gegenläufiger Bestimmungen, wie sie im Bereich des Artenschutzes fehlen, nicht an den Inhalt fachlicher Beiträge gebunden ist, die im Laufe des Verwaltungsverfahrens seitens anderer öffentlicher Stellen abgegeben werden (vgl. z.B. Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 1, Teil I, Stand Juli 2017, § 10 BImSchG Rn. 52; Frenz in Kotulla, BImSchG, Stand Dezember 2009, § 10 Rn. 124; Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 10 Rn. 54). Dies bedeutet indes nicht, dass die Genehmigungsbehörde hierdurch aus der umfassenden Bindung an Recht und Gesetz entlassen wird, der die vollziehende Gewalt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG bei all ihren Betätigungen unterliegt. Die fehlende Bindung an in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eingegangene fachliche Stellungnahmen dient im Gegenteil gerade dazu, rechtswidriges Behördenhandeln zu verhindern und dem Geltungsanspruch der Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen: Erkennt der zur Sachentscheidung berufene Amtsträger, dass ein ihm vorliegender Fachbeitrag z.B. von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Annahmen ausgeht bzw. dass den darin enthaltenen Ausführungen aus sonstigen Gründen (namentlich weil die Berücksichtigung einer fachlichen Forderung rechtswidrige Ergebnissen zeitigen würde) nicht gefolgt werden kann, so verwehrt es ihm die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln, diese Stellungnahme seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
Allerdings hat eine solche Konstellation in aller Regel zur Folge, dass das Verwaltungsverfahren noch nicht als spruchreif angesehen werden kann. Abgesehen von den Sonderfällen, dass sich die Fragestellung, zu der eine „unbrauchbare“ fachliche Äußerung abgegeben wurde, als rechtlich unerheblich erweist oder dem zur Entscheidung berufenen Amtsträger die erforderliche Sachkunde selbst oder aufgrund anderer Erkenntnisquellen zur Verfügung steht, gebietet es die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln vielmehr, auf die Gewinnung verlässlicher Entscheidungsgrundlagen Bedacht zu nehmen. Dies kann durch die Anforderung einer neuen, von gleicher Seite abzugebenden Äußerung unter Hinweis auf die von federführender Seite angenommenen Mängel geschehen; sollte dieser Weg untunlich sein, kommt zur Wahrung der sich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (Art. 24 BayVwVfG) ergebenden Erfordernisse die Einschaltung anderer (z.B. übergeordneter) Fachbehörden, ggf. aber auch die Einholung eines Gutachtens durch einen durch die Behörde beauftragten, außerhalb der öffentlichen Verwaltung stehenden Sachverständigen in Betracht.
2.2.1 Gemessen hieran war es nicht rechtens, wenn das Landratsamt die streitgegenständliche Genehmigung erteilt hat, ohne zuvor Klarheit darüber geschaffen zu haben, ob dem Erlass eines solchen Verwaltungsakts jedenfalls hinsichtlich des Rotmilans und des Schwarzstorchs das sich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergebende Tötungsverbot entgegensteht. In der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 wurde der Eintritt dieser Rechtsfolge in Bezug auf den Schwarzstorch und den Wespenbussard ausdrücklich bejaht; in Ansehung des Rotmilans, zu dem sich diese Ausarbeitung nicht mehr geäußert hat, steht nach wie vor die naturschutzfachliche Ausarbeitung vom 28. Juli 2016 im Raum, der zufolge das Gutachten vom 25. April 2016 an artenübergreifenden methodischen Mängeln leidet und gerade auch hinsichtlich des Rotmilans Nachkartierungen erforderlich sind.
Ob den Bedenken der Fachkraft für Naturschutz, die sich auf den Wespenbussard beziehen, durch die im Bescheid vom 30. Dezember 2016 verfügten Abschaltzeiten im erforderlichen Umfang Rechnung getragen wurde, kann im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen. Denn dem Antragsteller ist es in der Beschwerdebegründung nicht gelungen, die Vorbehalte auszuräumen, die das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieses Bescheids mit Blickrichtung auf die Verwirklichung des Verbotstatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bezüglich des Schwarzstorchs und des Rotmilans geäußert hat.
Warum die Stellungnahmen der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz als nicht nachvollziehbar angesehen wurden, hat das Landratsamt in den Gründen des streitgegenständlichen Bescheids nicht erläutert. Im Schreiben dieser Behörde vom 24. August 2017 wurden die geltend gemachten Plausibilitätszweifel – ebenso wie die behauptete Überzeugung der Genehmigungsbehörde, hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans ergebe sich im vorliegenden Fall aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kein Genehmigungshindernis – sodann ausschließlich damit begründet, dass die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der letztgenannten Norm im Gutachten vom 25. April 2016 insoweit verneint worden sei und diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle. Die Ausführungen am Ende des Abschnitts 2 der Beschwerdeschrift zielen mit der Maßgabe in die gleiche Richtung, dass die an die letztgenannte Bestimmung geknüpften Rechtsfolgen (auch) für die Ausarbeitung vom 28. November 2016 in Anspruch genommen werden, in der der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 entgegengetreten ist.
Zwar gestattet es der auch für das verwaltungsbehördliche Verfahren geltende, allerdings stets mit Blickrichtung auf das Ziel einer rechtmäßigen Entscheidung zu handhabende Grundsatz, dass die zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel grundsätzlich frei und ohne Bindung an förmliche Beweisregeln zu würdigen sind, einem Gutachten, das seitens eines Beteiligten beigebracht wurde, höheren Beweiswert als einer fachkundigen behördlichen Stellungnahme zuzuerkennen. Nach Sachlage muss jedoch bezweifelt werden, ob das Landratsamt, wenn es sich über die Äußerungen der eigenen Fachkraft für Naturschutz hinweggesetzt und seine Entscheidung auf das Gutachten vom 25. April 2016 gestützt hat, von diesem Grundsatz ausgegangen ist. Im Licht der Klageerwiderung, die die Behörde am 4. April 2017 im Verfahren RO 7 K 17.166 abgegeben hat, spricht im Gegenteil viel dafür, dass sie sich an die im Gutachten vom 25. April 2016 enthaltenen Aussagen deshalb gebunden glaubte, weil diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle (vgl. in diesem Sinn den dritten Absatz auf Seite 3 jenes Schriftsatzes). Dies trifft jedoch nicht zu.
Der durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV angeordneten Gleichstellung eines dieser von Vorschrift erfassten Gutachtens mit einem Gutachten, das die Genehmigungsbehörde selbst in Auftrag gegeben hat, kommt Bedeutung vor allem insoweit zu, als eine derartige Ausarbeitung als solche ein Instrument der behördlichen Sachverhaltsaufklärung sein kann, während ein „sonstiges“ vom Genehmigungsbewerber vorgelegtes Gutachten gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinn von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG zu behandeln und damit nicht Mittel, sondern Objekt der behördlichen Prüfung ist (so zu Recht Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 59).
Diese Funktion, die einem der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfallenden Gutachten zukommt, entbindet die Genehmigungsbehörde indes nicht von ihrer Amtspflicht, eine solche Ausarbeitung daraufhin zu überprüfen, ob sie von ihrem Inhalt her eine verlässliche Entscheidungsgrundlage darstellt. Denn selbst der unmittelbar seitens der Behörde zur Gutachtenserstattung herangezogene Sachverständige ist nur Gehilfe der öffentlichen Verwaltung, so dass sie die Entscheidungslast nicht auf ihn verlagern darf (Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 58). Dies und das Gebot rechtmäßigen Amtshandelns schließen es aus, dass die Behörde ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten „blindlings“ ihrer Entscheidung zugrunde legt (Czajka, a.a.O. Rn. 58; vgl. zur Notwendigkeit einer sorgfältigen Überprüfung auch von Gutachten, die die Behörde in einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren selbst in Auftrag gegeben hat, BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 63). Zumindest eine Plausibilitätskontrolle ist bei solchen Gutachten unabdingbar (Czajka, a.a.O. Rn. 58). Ob eine darüber hinausgehende Überprüfung dann geboten ist, wenn der öffentlichen Verwaltung – wie das bei speziellen artenschutzrechtlichen Prüfungen in aller Regel der Fall ist – Amtsträger zur Verfügung stehen, die mindestens über die gleiche Fachkunde wie der beauftragte externe Sachverständige verfügen und letzterer nur deshalb zur Gutachtenserstellung herangezogen wurde, weil die Behörde den hierfür erforderlichen Ermittlungsaufwand nicht mit ihren eigenen personellen Ressourcen zu bewältigen vermag (vgl. auch dazu Czajka, a.a.O. Rn. 58), kann aus Anlass des vorliegenden Falles auf sich beruhen.
Bei Privatgutachten, die durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV einem vom der öffentlichen Verwaltung selbst eingeholten Gutachten gleichgestellt werden, können keinesfalls geringere Anforderungen gelten. Denn auch der im Einvernehmen mit der Behörde seitens des Genehmigungsbewerbers beauftragte Gutachter steht in dessen finanziellem und sachlichem Einflussbereich, so dass eine uneingeschränkte Objektivität nicht in jedem Fall gegeben sein wird (so zu Recht Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. III, Stand Mai 2017, § 10 BImSchG Rn. 204 m.w.N.). Die Neutralität und Ergebnisoffenheit eines vom Vorhabensträger in Auftrag gegebenen Gutachtens darf in den Fällen des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV ebenso wenig ohne weiteres unterstellt werden wie bei Gutachten im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV (vgl. Czajka, a.a.O. Rn. 78), da ein Sachverständiger, wenn er Auftragnehmer des Vorhabensträgers ist, ihm gegenüber aus wirtschaftlichen und vertragsrechtlichen Gründen in einem Loyalitätsverhältnis steht (BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 61).
2.2.2 Selbst eine ohne spezielle avifaunistische Sachkunde durchgeführte, sich auf bloße Plausibilität beschränkende Überprüfung des Gutachtens vom 25. April 2016 lässt erkennen, dass diese Ausarbeitung an derart gravierenden Defiziten leidet, dass sie – zumal angesichts der in fachlicher Hinsicht wohlbegründeten Einwände der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz – keinesfalls einer stattgebenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsentscheidung zugrunde gelegt werden durfte. Es ist nicht Aufgabe der vorliegenden, in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergehenden Beschwerdeentscheidung, die Gesamtheit der einschlägigen Mängel aufzuzeigen. Vielmehr genügt der Hinweis darauf, dass diese Ausarbeitung bereits deshalb als tragfähige Grundlage für eine rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Bejahung oder Verneinung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausscheiden muss, weil das Landratsamt im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (d.h. am 30.12.2016) gehalten war, diesen Spielraum grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses vom 19. Juli 2016 auszuüben, das Gutachten jedoch noch auf der Grundlage des Windkrafterlasses Bayern 2011 erstellt wurde.
Der naturschutzfachliche Beurteilungsspielraum bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch die Bewertung der Risiken, denen Tiere dieser Arten bei einer Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14). Die gerichtliche Kontrolldichte ist insoweit zwar zurückgenommen. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben jedoch zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14; U.v. 21.11.2013 – 4 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 20; BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; SaarlOVG, B.v. 5.9.2017 – 2 A 316/16 – juris Rn. 27).
Eine ausreichende Ermittlungstiefe bzw. eine rechtskonforme Risikobewertung können dann zu verneinen sein, wenn die Behörde ihre Entscheidung auf avifaunistische Erhebungen gestützt hat, die nicht in Einklang mit diesbezüglichen Vorgaben übergeordneter Stellen stehen. Solche Vorgaben finden sich u. a. in einschlägigen Verwaltungsvorschriften oberster Landesbehörden wie z.B. in dem bis einschließlich 31. August 2016 geltenden Windkrafterlass Bayern 2011 und dem seither anzuwendenden Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016. Weicht eine Genehmigungsbehörde von den darin enthaltenen fachlichen Aussagen ab, so kann ihre Entscheidung nur dann als rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums angesehen werden, wenn für diese Abweichung zum einen ein hinreichender fachlicher Grund bestand und zum anderen der Sachverhaltsermittlung sowie der Risikobewertung ein Ansatz zugrunde gelegt wurde, der gegenüber den von den obersten Landesbehörden aufgestellten Maßstäben als gleichwertig anzusehen ist (BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; vgl. z.B. ferner BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 83 – 86).
Die Erhebungen tatsächlicher Art, die im Vorfeld des Gutachtens vom 25. April 2016 stattfanden, blieben hinter den sich aus dem Windenergie-Erlass ergebenden Anforderungen in mehrfacher Hinsicht und so deutlich zurück, dass offensichtlich nicht davon gesprochen werden kann, sie seien einer Sachverhaltsaufklärung, die nach den im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu beachtenden Maßstäben durchgeführt wurde, gleichwertig. Nur beispielhaft ist auf folgende Defizite hinzuweisen:
2.2.2.1 Während die Anlage 5 Satz 18 zum Windenergie-Erlass pro Fixpunkt eine Beobachtungsdauer von mindestens 108 Stunden verlangt, haben sich die im vorliegenden Fall eingesetzten Beobachter an jedem der drei von der unteren Naturschutzbehörde geforderten Stellen, von denen aus die Raumnutzungsanalyse zu erfolgen habe, nur während einer Zeitdauer aufgehalten, die zwischen 56,0 und 56,8 Stunden schwankte. An der Tatsache, dass sich die dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde liegenden Erhebungen damit nur über etwas mehr als 50% der Zeitspanne erstreckten, die der Windenergie-Erlass für unabdingbar erachtet, würde sich nichts ändern, sollten die vorstehend je Beobachtungspunkt genannten Aufenthaltszeiten geringfügig (nämlich auf 56,8, 57,2 bzw. 57,8 Stunden) anzuheben sein, wie das der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 auf den Seiten 12 f. seiner am 16. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegebenen ergänzenden Stellungnahme behauptet hat.
Dieses zeitliche Defizit wiegt im gegebenen Fall umso schwerer, als der geplante Standort der verfahrensgegenständlichen Anlage „in einer Schwerpunktregion innerhalb Bayerns für Vorkommen des Schwarzstorchs“ liegt (so ausdrücklich das Gutachten vom 25.4.2016, Seite 57), und die zeitlichen Vorgaben der Anlage 5 zum Windenergie-Erlass bei Kartierungen des Schwarzstorchs in der Regel nicht ausreichen (vgl. dazu Seite 27 der vom Bayerischen Landesamt für Umwelt herausgegebenen, auf dem Stand vom Februar 2017 befindlichen „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses“, auf die der Windenergie-Erlass wiederholt (u. a. in Abschnitt 8.4 Satz 6) verweist.
2.2.2.2 Die schon für sich genommen deutlich zu geringen Beobachtungszeiten bedürfen einer weiteren Verringerung deswegen, weil die Raumnutzungsanalyse – wie das Gutachten vom 25. April 2016 auf Seite 87 ausdrücklich einräumt – „nicht nur an optimalen (rein sonnigen) Tagen“, sondern „auch an Tagen mit viel Bewölkung“ durchgeführt wurde. Die gewählte Vorgehensweise steht in Widerspruch zu der Vorgabe in der Anlage 5 Satz 16 des Windenergie-Erlasses, wonach die Flugbeobachtungen „bei guten Beobachtungsbedingungen, also an warmen Tagen mit guten Thermik-/Flugbedingungen“ stattfinden „müssen“ (eine gleichgerichtete Forderung enthielt im Übrigen bereits die Anlage 6 zum Windkrafterlass Bayern 2011). Nicht berücksichtigungsfähig sind damit jedenfalls die rund drei Stunden, während derer am 28. März 2015 zwischen 8.00 Uhr (bzw. 8.05 Uhr) und 11.00 Uhr (bzw. 11.06 Uhr) an den Beobachtungspunkten A und B Raumnutzungsanalysen durchgeführt wurden, da während dieser gesamten Zeitspanne nur zwischen 5° und 8° C liegende Temperaturen herrschten (vgl. Seite 12 der Stellungnahme, die der Verfasser des Gutachtens vom 25.4.2016 dem Landratsamt am 16.8.2016 hat zukommen lassen). Gleiches gilt für die ersten Stunden der am 24. April 2015 zwischen 8.20 Uhr (bzw. 8.30 Uhr und 8.40 Uhr) bis 12.20 Uhr, 12.40 Uhr bzw. 16.15 Uhr durchgeführten Beobachtungen, da die Temperatur am Morgen jenes Tages ausweislich der gleichen Stellungnahme bei nur 6° C lag.
2.2.2.3 Jedenfalls soweit die Beobachtungen dazu dienen sollten, ein prognostisches Urteil über die Gefährdung des Rotmilans durch die geplante Anlage zu ermöglichen (Tiere dieser Art wurden nach den Angaben in Abschnitt 3.5.2.2.1 des Gutachtens vom 25.4.2016 im Umgriff des in Aussicht genommenen Standorts „regelmäßig“ beobachtet), haben im Hinblick auf die in der Anlage 5 Satz 15 BayWEE enthaltene fachliche Vorgabe ferner alle Beobachtungszeiten unberücksichtigt zu bleiben, die auf die beiden Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr entfielen. Das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfordert keine vertiefte Erörterung der Frage, wie sich diese fachliche Vorgabe zu der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE verhält, der zufolge sich die Beobachtungszeiten nach den täglichen Hauptaktivitätszeiten der untersuchten Arten zu richten haben. Dahinstehen kann namentlich, ob die häufige Einbeziehung der Spanne zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr in die Beobachtungszeiten, soweit sie der Erfassung der Flugaktivitäten von Schwarzstörchen und Wespenbussarden dienten, vor dem Hintergrund der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE und im Hinblick darauf fachlich vertretbar ist, dass die vorerwähnte „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ hinsichtlich dieser beiden Vogelarten – allerdings bezogen auf Revierbzw. Balzflüge – alle zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr liegenden Stunden als „beste Erfassungszeit“ bezeichnet (vgl. die Angaben unter der jeweiligen Zwischenüberschrift „Kartierzeitraum“ in der Anlage 1 zu dieser Arbeitshilfe). Auch in diesem Fall würde das Gutachten vom 25. April 2016 nämlich zumindest insofern auf einer deutlich unzureichenden Tatsachengrundlage beruhen, als die kollisionsgefährdete Vogelart „Rotmilan“ inmitten steht. Denn nur an zwei der 15 Beobachtungstage, die dieser Ausarbeitung vorausgingen, blieben die Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr im Rahmen der an Ort und Stelle durchgeführten Ermittlungen zur Gänze ausgeklammert. Demgegenüber wurde diese Zeitspanne an fünf Tagen an allen jeweils besetzten Beobachtungspunkten voll und an den übrigen acht Tagen teilweise einbezogen. Dies ist umso weniger unbedenklich, als die „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ in dem Teil ihrer Anlage 1, der sich mit dem Rotmilan befasst, unter der Zwischenüberschrift „Kartierablauf“ (Seite 24) ausdrücklich auf die „geringere[…] Aktivität der Rotmilane um die Mittagszeit“ hinweist (vgl. zu diesem Fragenkreis bereits BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 99).
2.2.2.4 Ebenfalls nicht in Einklang mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses stand es, wenn bei den kollisionsgefährdeten Arten „Fischadler“ und „Schwarzstorch“ keine gesonderte Horstsuche durchgeführt wurde, sondern sich das Gutachten vom 25. April 2016 auf die Berücksichtigung derjenigen Informationen über das Brutvorkommen von Tieren dieser Arten beschränkt hat, die seitens des Landratsamts zur Verfügung gestellt wurden (so ausdrücklich Seite 2 dieses Gutachtens). Zwar sind „Untersuchungen ins Blaue hinein“ nicht veranlasst (Abschnitt 8.4.1 Buchst. b Satz 5 BayWEE). Stellt ein mit einer avifaunistischen Begutachtung beauftragter Sachverständiger jedoch fest, dass im Umgriff einer geplanten Windkraftanlage Exemplare kollisionsgefährdeter Vogelarten vorkommen (dies trifft im gegebenen Fall nicht nur für den Schwarzstorch, sondern auch den Fischadler zu), so ist eine methodengerechte (d.h. den Vorgaben vorgesetzter Behörden vollumfänglich Rechnung tragende) Bestandserfassung unumgänglich. Dass eine solche Erfassung auch die Suche nach Brutvorkommen innerhalb der in der Anlage 3 zum BayWEE bezeichneten engeren und weiteren Prüfbereiche zu umfassen hat, ordnet die Anlage 5 Satz 2 zum BayWEE verbindlich an. Unverzichtbar ist eine sorgfältige Erfassung von Nistplätzen kollisionsgefährdeter Arten vor allem mit Blickrichtung auf die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Risikobewertung, die der Windenergie-Erlass in Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc für den Fall aufstellt, dass entweder im engeren oder im weiteren Prüfbereich ein Brutvorkommen festgestellt wird.
Ebenfalls unkorrekt war es, dass die Suche nach einem etwaigen Rotmilanhorst überwiegend auf einen Umkreis von 1 km um den in Aussicht genommenen Anlagenstandort beschränkt wurde (vgl. Seite 34 f. des Gutachtens vom 25.4.2016). Denn bereits der engere Prüfbereich umfasst bei dieser Vogelart einen Kreis mit einem Radius von 1,5 km um diese Stelle (vgl. die diesbezügliche Vorgabe in der Anlage 3 – Spalte 2 – zum BayWEE). Zwar wird im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) behauptet, man habe, um den 1,5-km-Radius „etwas besser abzudecken“, den Wald westlich von Steinreuth ebenfalls flächig auf Rotmilan-Brutvorkommen hin abgesucht. Dieses zusätzliche Untersuchungsgebiet erstreckte sich nach der Darstellung im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) zum einen jedoch nur über ein Gebiet mit einer maximalen Entfernung von ca. 1,3 km ab dem in Aussicht genommenen Anlagenstandort; zum anderen umfasst die auf diese Weise behauptetermaßen in die Horstsuche einbezogene Fläche – wie z.B. die als Blatt 10 in die Akte „Antragsunterlagen“ eingeheftete Karte verdeutlicht – nur einen äußerst beschränkten Sektor des um den Anlagenstandort zu ziehenden Kreises mit einem Radius von 1,5 km. Vor allem aber blieb der weitere Prüfbereich (er weist im Fall des Rotmilans nach der Anlage 3 Spalte 3 zum BayWEE einen Radius von 4 km auf) bei dieser Suche gänzlich unberücksichtigt, obwohl auch einem dort stattfindenden Brutvorkommen ggf. Erheblichkeit für die Beantwortung der Frage zukommen kann, ob die Verwirklichung des inmitten stehenden Vorhabens mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einhergeht (vgl. Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc BayWEE).
Dahinstehen kann, ob die auf den Seiten 2 und 34 des Gutachtens vom 25. April 2016 aufgestellte, in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 teils bestrittene, teils bestätigte Behauptung zutrifft, das Unterbleiben bzw. die gebietsmäßige Beschränkung einer Horstsuche habe auf einer ausdrücklichen Vorgabe der unteren Naturschutzbehörde beruht. Denn weder das Landratsamt noch die Beschwerdebegründung haben fachliche Gründe vorgetragen, die es rechtfertigten könnten, von einer Horstsuche abzusehen bzw. sie (im Fall des Rotmilans) in der dargestellten Weise zu beschränken.
Die Annahme, die auf einer derart lückenhaften Tatsachengrundlage beruhende Ausarbeitung vom 25. April 2016 sei von ihrem Erkenntniswert her einem Gutachten gleichwertig, das unter Beachtung der im Windenergie-Erlass enthaltenen fachlichen Vorgaben erstellt wurde, verbietet sich bereits deswegen, weil das Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 2) selbst einräumt, im Hinblick auf bisher nicht bekannte Brutvorkommen (insbesondere solche in einer größeren Entfernung von dem in Aussicht genommene Anlagenstandort als 1 km) verbleibe „eine erhebliche Restunsicherheit.“ Da nach den Angaben in der gleichen Unterlage zusätzlich zu den beiden bekannten und genutzten Schwarzstorchhorsten (von denen sich einer innerhalb des engeren Prüfbereichs – nämlich östlich von Wildenreuth – und einer westlich von Schwand im weiteren Prüfbereich befand) jeweils mit mindestens einem zusätzlichen möglichen Brutvorgang von Vögeln dieser Spezies innerhalb des 3-km- und innerhalb des 10-km-Radius gerechnet werden musste (sie tragen in der Artenschutzkartierung die Nummern 6238-0297 bzw. 6138-0534), stellt die insoweit unterbliebene Sachverhaltsaufklärung einen Mangel dar, dem praktische Bedeutung für die Ergebnisrichtigkeit des Gutachtens vom 25. April 2016 zukommen kann. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass sich ausweislich der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 (Abschnitt II.3.b) in einer Entfernung von 2 km vom Anlagenstandort – und damit innerhalb des weiteren Prüfbereichs – ein Rotmilanhorst befand, dessen Existenz das Gutachten vom 25. April 2016 (vgl. dort vor allem den Abschnitt 3.5.2.1) allerdings nur für möglich erachtete.
2.2.2.5 Der Umstand, dass der Auftrag für das Gutachten vom 25. April 2016 noch unter der Geltung des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde und es der Behörde vor dem in der Nummer 12 Satz 1 BayWEE bezeichneten Stichtag zuging, hindert es nicht, diese Ausarbeitung am Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 zu messen. Denn Veränderungen, die im Laufe eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens hinsichtlich der Anforderungen eintreten, denen eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung genügen muss, sind rechtlich beachtlich, ohne dass sich der Genehmigungsbewerber – abgesehen von dem in Art. 83 Abs. 1 BayBO geregelten Sonderfall – auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen kann (vgl. BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 18, betreffend die parallel gelagerte Fallgestaltung, dass der Auftrag für eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung noch vor dem Inkrafttreten des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde, diese Verwaltungsvorschrift in dem für die behördliche und gerichtliche Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt jedoch bereits anwendbar war). Dies steht mit verfassungsrechtlichen Erfordernissen in Einklang. Denn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte darf der Normgeber grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft einwirken (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 – Vf. 14-VII-14 u. a. – NVwZ 2016, 999 Rn. 153); der verwaltungsinterne Richtliniengeber unterliegt insoweit keinen strengeren Beschränkungen. Da es für die Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Genehmigungsbehörde über den Antrag ankommt, plant der Genehmigungsbewerber auch nach Einleitung des Genehmigungsverfahrens auf eigenes Risiko; er muss jederzeit damit rechnen, dass die Zulassung seines Vorhabens an einer Änderung der Sach- und Rechtslage scheitert (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Das gilt insbesondere für Vorhaben im Außenbereich, deren Zulässigkeit von dem Nichtentgegenstehen bzw. der Nichtbeeinträchtigung öffentlicher Belange abhängt, deren Reichweite bei Beginn der Planung nur bedingt absehbar ist (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Auch vor veränderten Anforderungen an die Ermittlung des für die Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums maßgeblichen Sachverhalts ist der Genehmigungsbewerber deshalb nicht geschützt. Ein besonderer Vertrauensschutz ergibt sich auch nicht daraus, dass die Planung einer Windkraftanlage mit erheblichem Aufwand verbunden sein kann (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154).
3. Im Rahmen der vorliegenden Beschwerdeentscheidung kann auf sich beruhen, ob der Umstand, dass die verfahrensgegenständliche Genehmigung auf der Grundlage nicht hinreichender Sachverhaltsermittlungen ergangen ist, ausreicht, um die gerichtliche Aufhebung dieses Verwaltungsakts zu rechtfertigen, oder ob die bisher unterbliebenen Feststellungen im anhängigen Hauptsacheverfahren nachgeholt werden müssen. Dahinstehen kann namentlich, welche Folgerungen sich für den Fortgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 aus § 4 Abs. 1a und Abs. 1b UmwRG n.F. bzw. aus § 7 Abs. 5 UmwRG n.F. ergeben. Gleiches gilt für die Frage, ob der Grundsatz, dass die Tatsachengerichte bei in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unterlaufenen behördlichen Ermittlungsdefiziten die entscheidungserheblichen Umstände selbst aufklären müssen (so ausdrücklich BVerwG, U.v. 5.10.1990 – 7 C 55.89 u. a. – BVerwGE 85, 368/380), mit Blickrichtung auf den dem Antragsgegner zustehenden naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum eine Durchbrechung erfährt (vgl. auch dazu BVerwG, U.v. 5.10.1990 a.a.O. S. 379). Denn eine Zurückweisung der Beschwerde ist unabhängig davon angezeigt, ob die Einholung eines in Übereinstimmung mit dem Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 erstellten avifaunistischen Gutachtens, sollte sie erforderlich sein (vgl. dazu nachfolgend unter 5.), durch das Verwaltungsgericht oder durch das Landratsamt zu veranlassen wäre.
In dem einen wie in dem anderen Fall wird nämlich voraussichtlich erst im Spätjahr 2018 Klarheit darüber bestehen, ob der Antragsgegner im Ergebnis zu Recht ein aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG folgendes Genehmigungshindernis verneint hat. Denn nach der Anlage 5 Satz 11 zum Windenergie-Erlass haben sich die vorzunehmenden Untersuchungen in der Regel auf den Zeitraum von Mitte März bis Ende August zu erstrecken. Dieser Phase schließt sich die für die Ausarbeitung eines neuen Gutachtens und die für seine Prüfung durch das Landratsamt bzw. das Gericht benötigte Zeit an; bei einem von gerichtlicher Seite in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten muss zudem dem Beigeladenen als dem Kläger des Verfahrens RO 7 K 17.163 Gelegenheit gegeben werden, hierzu Stellung zu nehmen. Sowohl eine neue behördliche Entscheidung über den Genehmigungsantrag des Antragstellers (für den Fall der ohne weitere Sachverhaltsaufklärung zulässigen Aufhebung des Bescheids vom 30.12.2016 durch das Verwaltungsgericht) als auch (bei unterstellter Notwendigkeit der Einholung eines avifaunistischen Sachverständigengutachtens durch das Verwaltungsgericht selbst) eine Entscheidung über die Klage des Beigeladenen gegen diesen Bescheid werden deshalb frühestens gegen Ende des Jahres 2018 ergehen können.
Diesem Umstand kommt erhebliche Bedeutung für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Interessenabwägung zu. Denn der Antragsteller hat im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. September 2017 ausdrücklich vorgetragen, ein wirtschaftlicher Betrieb der geplanten Anlage sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich“, wenn sie ihren Betrieb nicht vor dem 1. Januar 2019 aufnehmen könne. Da für die Errichtung und die Inbetriebnahme einer Windkraftanlage nach eigenem Bekunden des Antragstellers jedoch „selbst unter Idealbedingungen … regelmäßig deutlich mehr als 6 Monate nötig“ sind (Seite 11 Mitte der Beschwerdeschrift), erscheint es ausgeschlossen, dass er sein Vorhaben noch vor dem genannten Stichtag verwirklichen kann.
Eine gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 30. Dezember 2016 wäre vor diesem Hintergrund allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn sich bereits jetzt absehen ließe, dass die neu durchzuführende Sachverhaltsermittlung voraussichtlich ein dem Antragsteller günstiges Ergebnis zeitigen wird. Die deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht jedoch für die Prognose, ein neues, unter Beachtung der Vorgaben des Windenergie-Erlasses und der im dortigen Abschnitt 8.4 Satz 4 bis 6 in Bezug genommenen Arbeitshilfen erstelltes Sachverständigengutachten werde aufzeigen, dass einer Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Anlage der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls insofern entgegenstehen dürfte, als durch das Vorhaben Schwarzstörche betroffen werden. Zur näheren Begründung dieser Aussage wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf diejenigen Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen, die mit dem ersten vollständigen Absatz auf Seite 10 des Entscheidungsumdrucks beginnen und bis zum Ende des ersten vollständigen Absatzes auf Seite 12 reichen; ihnen ist die Beschwerdebegründung nicht entgegengetreten.
4. Die nach alledem gebotene Ablehnung des Antrags, den Bescheid vom 30. Dezember 2016 für sofort vollziehbar zu erklären, kann auch vor dem Maßstab des Art. 14 GG Bestand haben. Denn der Antragsteller hat lediglich behauptet, nicht aber – wie dies nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlich wäre – unter Angabe ins Einzelne gehender, nachvollziehbarer Gründe dargelegt, dass seine Hoffnung, das verfahrensgegenständliche Vorhaben werde der Übergangsregelung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 EEG 2017 unterfallen, weswegen er von der in § 46 EEG 2017 enthaltenen Vergütungsregelung werde profitieren können, bereits eine eigentumsrechtlich verfestigte Anspruchsposition darstellt. Wenn sich sein Wunsch, die von ihm geplante Windkraftanlage noch vor dem 1. Januar 2019 errichten und in Betrieb nehmen zu können, deshalb nicht sollte verwirklichen lassen, weil eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung gegen den Genehmigungsbescheid eine Anfechtungsklage erhoben hat, der beachtliche Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden können, so liegt darin vielmehr lediglich die Vereitelung einer bloßen, durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützten Erwerbsaussicht.
5. Obgleich die vorliegende Beschwerdeentscheidung mangels erfolgter Anhörung der Beteiligten hierzu nicht tragend auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden kann, weist der Verwaltungsgerichtshof, um etwaigen aus der vorliegenden Entscheidung ggf. hergeleiteten Fehlschlüssen für das weitere Vorgehen des Verwaltungsgerichts bzw. des Landratsamts vorzubeugen, darauf hin, dass die im bisherigen Verfahrensgang allein erörterte Problematik eines aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG resultierenden Genehmigungshindernisses u. U. nicht die einzige tatsächliche und rechtliche Fragestellung bildet, von deren Beantwortung der Ausgang des Klageverfahrens RO 7 K 17.163 abhängt. Insbesondere würde die Notwendigkeit, ein erneutes avifaunistisches Gutachten einzuholen, dann entfallen, falls das Vorhaben des Antragstellers von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO erfasst werden sollte, seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sich somit nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilen würde und es deswegen nicht genehmigungsfähig wäre, weil es andere öffentliche Belange als solche des Artenschutzes beeinträchtigt.
5.1 U. a. der als Blatt 10 in der Akte „Antragsordner“ befindlichen Landkarte lässt sich mit ausreichender Sicherheit entnehmen, dass innerhalb eines Kreises mit dem nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO vorliegend maßgeblichen Radius von knapp 1,5 km um den Anlagenstandort wesentliche Teile der Ortschaften Kirchendemenreuth, Steinreuth und Altenparkstein liegen. Jedenfalls bei der erstgenannten Ortschaft, die den Hauptort der gleichnamigen Gemeinde bildet, handelt es sich allen derzeit erkennbaren Umständen nach nicht um eine Splittersiedlung im Außenbereich, sondern um einen von Art. 82 Abs. 1 BayBO erfassten Bebauungszusammenhang.
5.2 Nach Sachlage könnten ferner gewichtige Gesichtspunkte dafür sprechen, dass die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht zugunsten des Antragstellers eingreift. Die Antragsunterlagen dürften am 4. Februar 2014 deshalb nicht vollständig im Sinn dieser Vorschrift gewesen sein, weil das damals vorliegende „Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung“ vom 6. April 2011 wohl keine prüffähige Unterlage darstellte. „Vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO ist ein Antrag nicht bereits dann, wenn der Genehmigungsbehörde am maßgeblichen Stichtag zu allen Fragen, die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens der Klärung bedürfen, Unterlagen irgendwelcher Art vorlagen; die eingereichten Dokumente müssen vielmehr so beschaffen gewesen sein, dass sie eine Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen auch tatsächlich ermöglichten (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.11.2016 – 22 CS 16.2101 – juris Rn. 23 ff.; B.v. 14.3.2017 – 22 ZB 16.1466 – juris Rn. 14).
„Prüffähig“ in diesem Sinn ist ein avifaunistisches Gutachten, das der Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 BNatSchG dient, u. a. dann nicht, wenn es hinter wesentlichen Anforderungen zurückbleibt, die sich aus der jeweils einschlägigen Erlasslage ergeben; denn anhand einer solchen Unterlage lässt sich grundsätzlich nicht feststellen, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt ist (BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 17). Dass die Untersuchungen, die dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde lagen, in den weitaus meisten Punkten hinter den im Windkrafterlass Bayern 2011 aufgestellten Erfordernissen zurückblieben, hat eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts in Abschnitt 4.1 des behördeninternen Schreibens vom 26. September 2013 allen derzeit erkennbaren Umständen nach zutreffend aufgezeigt.
5.3 Die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen am 4. Februar 2014 stünde dem Eingreifen der Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO dann nicht entgegen, falls das Landratsamt die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung dieser Bestimmung durch Verwaltungsakt festgestellt hätte. Denn eine solche Behördenentscheidung würde „Regelungswirkung“ im Sinn von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG auch dann entfalten, wenn sie mit der Rechtslage nicht in Einklang stehen sollte (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2017 – 22 C 16.1554 – juris Rn. 41 f.).
Der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, ob das insoweit in Betracht zu ziehende Schreiben des Landratsamts an den Antragsteller vom 5. März 2014 die bindende Feststellung enthält, die Genehmigungsunterlagen seien damals „vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO gewesen, kann im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht vorgegriffen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gibt jedoch zu bedenken, dass jene Erklärung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt stand, „aus der Sicht der verfahrensleitenden Stelle“ innerhalb des Landratsamts lägen nunmehr alle notwendigen Unterlagen vor; dass Fachstellen (ausdrücklich genannt wurde in diesem Zusammenhang die untere Naturschutzbehörde im Landratsamt) Unterlagen nachfordern könnten, falls die eingereichten Dokumente Unstimmigkeiten aufweisen sollten, lasse sich nicht ausschließen. Der Umstand, dass die im Schreiben vom 5. März 2014 enthaltene Erklärung gerade nicht namens des Landratsamts in seiner Gesamtheit abgegeben wurde (bei einem Verwaltungsakt tritt der handelnde Amtsträger stets für die erlassende Behörde in ihrer Gesamtheit auf), und sie die vorbezeichnete Einschränkung enthielt, könnte u. U. gegen eine Auslegung dieses Schriftstücks als feststellender Verwaltungsakt sprechen. Denn die darin erwähnte, ausdrücklich vorbehaltene Nachforderung von Unterlagen kann außer dem Verlangen nach einer bloßen Behebung marginaler Mängel (dies stünde dem Eintritt der in Art. 83 Abs. 1 BayBO bezeichneten Rechtsfolge nicht entgegen) auch die Forderung zum Gegenstand haben, nicht prüffähige Unterlagen durch neue Ausarbeitungen zu ersetzen.
5.4 Sollte nach alledem davon auszugehen sein, dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilt, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es deshalb unzulässig sein könnte, weil es Belange der Landschaftspflege bzw. die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Denn alle fachlichen Stellungnahmen, die im Lauf des Genehmigungsverfahrens diesbezüglich abgegeben wurden, stimmen darin überein, dass der Landschaft, in der die geplante Windkraftanlage entstehen soll, hohe Wertigkeit zukommt und sie hierdurch spürbar nachteilig verändert würde. Zudem ist festzuhalten, dass das Vorhaben auf allen vier Seiten von Landschaftsschutzgebieten umgeben ist und die geplante Windkraftanlage, würde sie errichtet, dort die von ihr ausgehende, in der Stellungnahme des Landratsamts N. a. d. W. vom 18. Januar 2012 nachvollziehbar beschriebene optisch dominierende Wirkung entfalten könnte.
5.5 § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dürfte jedenfalls insoweit eine „umweltbezogene Rechtsvorschrift“ im Sinn der in § 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG n.F. i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG vorgenommenen Legaldefinition dieses Begriffs – und damit auch im Sinn von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. – sein, als diese Vorschrift den Schutz der „natürlichen Eigenart der Landschaft“ zum Gegenstand hat (vgl. zur vom Gesetzgeber gewollten Einbeziehung auch planungsrechtlicher Vorschriften, die sich „in irgendeiner Weise auf die Umwelt“ beziehen, die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 5.9.2016, BT-Drs. 18/9526, S. 32). Das in § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG n.F. für die Begründetheit einer „Umweltverbandsklage“ außerdem aufgestellte Erfordernis, dass der (potentielle) Verstoß gegen eine umweltbezogene Rechtsvorschrift Belange berührt, die zu den Zielen der klagenden Vereinigung gehören, ist wohl im Hinblick darauf erfüllt, dass der Beigeladene gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 und 3 seiner Satzung u. a. den Zweck verfolgt, die bayerischen Kulturlandschaften und die Freiräume in siedlungsnahen Bereichen zu bewahren. Der Prüfung der Frage, wie es sich – zumal im Licht des § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO – auf die Berücksichtigungsfähigkeit einer etwaigen bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Verfahren RO 7 K 17.163 auswirkt, dass die Klage des Beigeladenen entgegen § 4a Abs. 1 Satz 1 und 3 UmwRG a.F. nicht innerhalb der durch das Verwaltungsgericht bis zum 30. April 2017 verlängerten Frist begründet wurde und die sodann am 1. Juni 2017 vorgetragenen Klagegründe sich mit der Frage der Einschlägigkeit der „10-H-Regelung“ und der sich hieran ggf. knüpfenden Folgen nicht befassen, muss dem Verwaltungsgericht vorbehalten bleiben.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.
7. Hinsichtlich der Streitwerthöhe folgt der Verwaltungsgerichtshof dem Ansatz des Verwaltungsgerichts.