Baurecht

Aktenzeichen  21.VK-3194-38/16

Leitsatz

1. Gem. § 160 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung eines Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann.
2. Gem. § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A kann die VSt ein Unternehmen vom Verfahren ausschließen, das eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat, und dies zur vorzeitigen Beendigung geführt hat. Erforderlich ist hier eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmer trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.
3. Eine solche Prognoseentscheidung trifft die VSt im Rahmen eines gerichtlich nur einge-schränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraumes. Der Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten ist, von einem unzutreffenden bzw. nicht richtig hinreichend überprüftem Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde. Grundlage müssen gesicherte Erkenntnisse des Auftraggebers sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die VSt ihre Einschätzung ausschließlich Aspekte zugrunde legen darf, die der Bieter, dessen Ausschluss in Frage steht, vorbehaltlos zugesteht oder die sie im Nachprüfungsverfahren zur Überzeugung des Gerichts beweisen kann.
4. Bei der Prognose darf die VSt die Erfahrungen miteinbeziehen, die sie mit der ASt in der Vergangenheit gemacht hat, insbesondere wenn es sich um die Vergabe eines Vorhabens handelt, dem eine Kündigung der ASt durch die VSt vorausgeht.
5. Ob die vorausgegangene fristlose Kündigung berechtigt war, ist vor den Zivilgerichten zu klären. Für die positive Überprüfung der Prognoseentscheidung der Vergabestelle im Rahmen des Nachprüfungsantrags genügt der glaubhafte Vortrag der Vergabestelle, das ein Leistungsausfall vorgelegen habe. (Rn. 95 und 96) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle
war notwendig.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x….,- EUR.
Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 103 Abs. 3 GWB.
c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB .
d) Die Kosten für die Baumaßnahme ….. übersteigen den Schwellenwert von 5,225 Mio. € (§ 3 Abs. 1 VgV). Das Fachlos Rohbauarbeiten unterfällt mit einem Auftragswert von weit über einer Million Euro für sich jedenfalls den Normen zur europaweiten Ausschreibung (§ 3 Abs. 9 VgV).
e) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt (§ 168 Abs. 2 GWB).
f) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (§ 160 GWB). Im Rahmen der Zulässigkeit dürfen an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, dass durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen grundsätzlich die Entstehung eines Schadens in Form eines Auftragsentgangs droht (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 107, Rn 42).
g) Eine Rügepräklusion liegt nicht vor. Die ASt hat mit Schreiben vom 30.09.2016 ihre Nichtbeteiligung am Vergabeverfahren und die Art der Ausschreibung gerügt. Die VSt hat am 20.09.2016 die ursprünglichen Beteiligten, nicht jedoch die ASt, zur Angebotsabgabe aufgefordert. Mangels europaweiter Bekanntmachung und Ausreichung der Vergabeunterlagen ist § 160 Abs. 3 GWB nicht einschlägig, so dass eine Präklusion der Rüge jedenfalls ausscheidet.
2. Der Nachprüfungsnachtrag der ASt ist jedoch unbegründet.
Die ASt wird durch die fehlende Beteiligung am Vergabeverfahren nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
a) Die ASt hat keine Antragsbefugnis. Sie hat keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags im strittigen Vergabeverfahren. Die VSt war jedenfalls berechtigt im Rahmen ihrer Prognoseentscheidung die ASt von vornherein aus dem Vergabeverfahren auszuschließen.
aa) Gem. § 160 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung eines Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann. An der Überprüfung dieser Vergabeverstöße fehlt das Rechtsschutzinteresse (BayObLG v. 18.09.2001 Verg 10(01 und 29.07.2003 Verg 8/03, VK Nordbayern v. 14.01.2010 – 21.VK-3194-64/09).
Vorliegend hat die VSt vorgetragen, dass sie ein Angebot der ASt in vorliegendem Verfahren ausgeschlossen hätte, wegen der Erfahrungen mit der ASt aus vorangegangenem Auftrag. Ihre Prognoseentscheidung habe zu einer Feststellung der Unzuverlässigkeit der ASt geführt.
bb) Die Prognoseentscheidung der VSt ist nicht zu beanstanden. Ein Angebot der ASt wäre im Falle einer Beteiligung der ASt am Vergabeverfahren berechtigt ausgeschlossen worden.
aaa) Der öffentliche Auftraggeber hat nach § 6 EU Abs. 1 VOB/A den öffentlichen Auftrag an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmer zu vergeben.
Gem. § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A kann die VSt ein Unternehmen vom Verfahren ausschließen, das eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat, und dies zur vorzeitigen Beendigung geführt hat.
Erforderlich ist hier – ebenso wie bei anderen fakultativen Ausschlussgründen – eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmer trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung – VergRModG – Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode – 55- Drucksache 18/6281).
Eine solche Prognoseentscheidung trifft die VSt im Rahmen eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraumes. Der Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten ist, von einem unzutreffenden bzw. nicht richtig hinreichend überprüftem Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (OLG München, Beschluss vom 05.10.2012 – Verg 15/12).
Grundlage müssen gesicherte Erkenntnisse des Auftraggebers sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die VSt ihre Einschätzung ausschließlich Aspekte zugrunde legen darf, die der Bieter, dessen Ausschluss in Frage steht, vorbehaltlos zugesteht oder die sie im Nachprüfungsverfahren zur Überzeugung des Gerichts beweisen kann. Der Auftraggeber kann und muss kein gerichtsähnliches Verfahren zur Eignungsprüfung durchführen (OLG München a.a.O.) Bei der Prognose darf die VSt die Erfahrungen miteinbeziehen, die sie mit der ASt in der Vergangenheit gemacht hat. Insbesondere wenn es sich um die Vergabe eines Vorhabens handelt, dem eine Kündigung der ASt durch die VSt vorausgeht (OLG München Beschluss v. 01.07.2013 – Verg 8/13).
bbb) Vorliegend hat die VSt der ASt gerade den Auftrag gekündigt, der nun wiederum streitgegenständlich ist. Es ist umstritten, ob für die von der VSt ausgesprochene fristlose Kündigung wichtige Gründe vorlagen.
In einem Nachprüfungsverfahren muss jedoch nicht geklärt werden, ob eine außerordentliche Vertragsbeendigung durch die VSt berechtigt war oder nicht. Dies obliegt den Zivilgerichten, die auch über mögliche Sekundäransprüche zu entscheiden haben.
Demgegenüber unterliegt das Ausschreibungs- und Nachprüfungsverfahren dem Beschleunigungsgrundsatz. Dem öffentlichen Auftraggeber kann es nicht verwehrt sein, ein in die Krise geratenes Bauvorhaben bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit der Kündigung anderweitig fertigstellen zu lassen. Der Bieter ist durch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche hinreichend geschützt (OLG München, a.a.O.).
Vergaberechtlich überprüfbar ist allein, ob der Auftraggeber die Eignungsprognose zutreffend getroffen hat, wobei der ihm zustehende Beurteilungsspielraum zu beachten ist (OLG München a.a.O.).
ccc) Die Prognoseentscheidung der VSt ist nicht zu beanstanden. Der fakultative Ausschlussgrund des § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ist nach den genannten Maßgaben erfüllt. Der § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verlangt im Rahmen der Prognoseentscheidung, dass eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung oder zu Schadensersatz geführt hat.
Hierunter fällt auch ein Leistungsausfall oder erhebliche Defizite der Dienstleistung (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung – VergRModG – Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode – 55- Drucksache 18/6281).
Die VSt hat mit der ASt in dem streitgegenständlichen Projekt diverse Meinungsverschiedenheiten gehabt. Sie wirft der ASt vor, die geschuldete Leistung nicht vertragsgemäß durchgeführt zu haben. Die ASt habe trotz mehrmaliger Aufforderung nach Erledigung geringfügiger Anfangsarbeiten bis zur Kündigung am 05.09.2016 keine weiteren Arbeiten mehr erbracht. Behinderungsanzeigen seien jeweils abgeholfen worden oder diese seien als unberechtigt zurückgewiesen worden. Insbesondere seien in den Ausschreibungsunterlagen die gesundheitsgefährdenden Stoffe im Boden ausreichend beschrieben. Aus dem nachgereichten ASI-Plan ergebe sich dementsprechend keine Rechtfertigung für die Nichterbringung der Arbeiten. Es handle sich vorliegend um einen Leistungsausfall, der die termingerechte Fertigstellung des Gesamtprojekts gefährde.
Mit Schreiben vom 07.07.2016 forderte die VSt die ASt auf, ausstehenden Arbeiten bis 11.07.2016 zu beginnen. Auch mit Schreiben vom 02.08.2016 erhielt die VSt die Aufforderung aufrecht. Sie wies entsprechende Einwände und Behinderungsanzeigen hierzu zurück.
Die ASt hingegen sieht die Verantwortung für die verzögerten Arbeiten allein bei der VSt. Diese habe im Leistungsverzeichnis nicht bekannt gegeben, dass es sich um gesundheitsgefährdende Altlasten handle bzw. welche Gesundheitsschutzmaßnahmen die Bieter zu treffen haben. Hierdurch und auch aus anderen fehlenden Freigaben (z.B. von Ausführungsplänen) seien keine weiteren Arbeiten auf der Baustelle mehr möglich gewesen. Es handle sich daher nicht um einen Leistungsausfall.
Die VSt hat vor der Vergabekammer den Leistungsausfall i.S.d. § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A jedoch weder zur Überzeugung der Kammer abschließend zu beweisen, noch bedarf sie eines vorbehaltloses Zugeständnisses des Auftragnehmers (vgl. unter aaa)).
Die Klärung der Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigungsgründe erfolgt vor dem Zivilgericht (vgl. unter bbb)). Die ASt ist bei einer ungerechtfertigten Kündigung hinreichend durch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche geschützt.
Im Nachprüfungsverfahren genügt der glaubhafte Vortrag der VSt, dass ein Leistungsausfall i.S.d. § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vorliegt. Die VSt hat vorliegend glaubhaft vorgetragen, dass die ASt im Erstverfahren wesentliche Anforderungen bei der Ausführung des Erstauftrags erheblich und fortdauernd mangelhaft erfüllt habe, da unberechtigt keine weiteren Leistungen mehr erbracht worden seien.
Die zivilrechtliche Überprüfung des Leistungsausfalls, der erheblichen mangelhaften Erfüllung des Erstauftrags, bleibt den Zivilgerichten vorbehalten.
Da die VSt den Erstvertrag aufgrund des vorgetragenen Leistungsausfalls vorzeitig beendet hat, kann sie ihre Prognoseentscheidung zur Eignung der ASt vorliegend hierauf stützen.
Die VSt hat ihren bestehenden Beurteilungsspielraum hierbei nicht überschritten. Ihre Prognoseentscheidung basiert auf einem hinreichend überprüften Sachverhalt und enthält keine sachfremden Kriterien.
Aus den bestehenden tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten wird deutlich, dass ein weiteres vertrauliches und gedeihliches Zusammenarbeiten jedenfalls bei diesem Auftrag nicht möglich ist. Ein Ausschluss wäre daher auch nicht unverhältnismäßig. Die Prognoseentscheidung der VSt ist daher nicht zu beanstanden.
ddd) Darüber hinaus ist voraussichtlich auch der fakultative Ausschlussgrund des § 6 e EU Abs. 6 Nr. 8 VOB/A vorliegend erfüllt. Die VSt kann ein Unternehmen ausschließen, das in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen hat, Auskünfte zurück gehalten hat oder nicht in der Lages ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die ASt im Erstverfahren über ihre Eignung als Zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb für Entsorgung anfallender Abfälle nach § 56 und 57 KrWG getäuscht hat.
Die Bekanntmachung vom xx.xx…. stellt diese Voraussetzung der Zertifizierung unter III.2.3). In der mündlichen Verhandlung bestätigt die ASt, dass sie selbst nicht zertifiziert sei als Entsorgungsfachbetrieb. Dem damaligen Angebot liegt eine solche Zertifizierung ebenso nicht bei. Auf Nachforderung der VSt vom 22.04.2016 übersendet die ASt mit Schreiben vom 26.04.2016 das Formblatt 235 zur Benennung der Nachunternehmerleistungen. Eine Eignungsleihe bzgl. eines zertifizierten Entsorgungsfachbetriebs für Entsorgung der anfallenden Abfälle nach § 56 und 57 KrWG wird hierin nicht benannt.
Die ASt gibt somit zu diesem Zeitpunkt vor, die Leistungen des Entsorgungsfachbetriebes selbst zu erbringen. Da sie jedoch eine entsprechende Zertifizierung nicht hat, hat sie die VSt in dieser Hinsicht schwerwiegend hinsichtlich ihrer Eignung getäuscht.
Dies kann im Ergebnis vorliegend offen bleiben, da die Nichtbeteiligung der ASt am streitigen Verfahren bereits aus anderen Gründen als rechtmäßig erachtet wird.
b) Zwar ist die Dokumentation der VSt zur Prognoseentscheidung über die Ausschlussgrunde der ASt äußerst rudimentär und lässt eine umfassende Abwägungsentscheidung nicht erkennen. Die VSt hat jedoch im Nachprüfungsverfahren die Hintergründe der Kündigung weiter beschrieben und ihre Prognose genauer ausgeführt.
Eine mangelhafte Dokumentation führt jedoch dann nicht zu einer Wiederholung des Verfahrens, wenn es sich bei der Nachholung der Dokumentation um eine reine Förmelei handelt. Wird die Prognoseentscheidung im Nachprüfungsverfahren ausreichend deutlich dargestellt, so hätte eine Wiederholung des Verfahrens wegen Dokumentationsfehlern lediglich eine zeitliche Verzögerung der Bauleistung zur Folge, führt jedoch nicht zu einer anderen Wertungsentscheidung.
c) Es kommt mangels Antragsbefugnis der ASt nicht mehr drauf an, ob die Entscheidung der VSt gegen ein offenes oder nicht offenes mit Teilnahmewettbewerb Verfahren rechtswidrig ist.
Die ASt hat auch in einem solchen Verfahren keine Aussicht, den Auftrag zu erhalten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1, 3 u. 5 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).
Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da die ASt rechtsanwaltlich durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei vertreten war, ist es im Sinne einer Gleichstellung auch sachgerecht, dass sich die VSt von einer auf das Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei vertreten ließ.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen.
Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt aus dem Angebot des Erstverfahrens und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.
Da eine Beiladung nicht erfolgt ist, wurde dieser Betrag auf x….,- € reduziert.
e) Die von der ASt zu tragende Gebühr in Höhe von x….,- € wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von x….,- € verrechnet.
Für den übersteigende Betrag von x….,- € erhält die ASt eine Kostenrechnung.