Baurecht

Aktenzeichen  3 U 117/18

Leitsatz

Die übliche und vom Kläger zu erwartende Beschaffenheit der streitgegenständlichen Dachziegel wäre für das Vorliegen eines Sachmangels erst dann nicht mehr gegeben, wenn farbliche Veränderungen selbst noch in einem Abstand von 6 – 10 m wahrnehmbar sind, was vorliegend aber nicht der Fall ist.  (Rn. 30).  (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

14 O 290/17 2018-07-09 Endurteil LGASCHAFFENBURG LG Aschaffenburg

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 09.07.2018 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 09.11.2018 Stellung zu nehmen.

Gründe

I.
Der Kläger verlangt vom Beklagten einen Kostenvorschuss zur Ab- und Neueindeckung seines in W. gelegenen Einfamilienhauses.
1. Am 12.11.2012 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Neueindeckung des Daches des vorstehend erwähnten Einfamilienhauses. Hierbei wurde vereinbart, dass Dachziegel der Streithelferin zu 1) „C.“ eingebaut werden sollten. Die Arbeiten erledigte der Beklagte im Laufe des Jahres 2013. Das Dach ist voll funktionstüchtig.
2. Der Kläger hat, soweit in der Berufungsinstanz noch von Belang, erstinstanzlich behauptet, dass die Dachziegel in zum Zeitpunkt der Lieferung im Juni 2013 tiefschwarz gewesen seien. Im März 2015 sei ihm aber aufgefallen, dass die rote Farbe der unglasierten Ziegel durchschimmere. Er gehe davon aus, dass die Glasur nicht dick genug aufgetragen worden sein. Außerdem würden bei den Dachziegeln zunehmend mehr Abplatzungen auftreten.
Der Kläger hatte am 30.11.2015 beim Landgericht Aschaffenburg unter dem Aktenzeichen 14 OH 20/15 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen den Beklagten beantragt. Dies hatte neben weiteren Fragen die vom Kläger behauptete farbliche Veränderung der Ziegel zum Gegenstand. In diesem Verfahren hat der Sachverständige F. ein Gutachten und zwei Ergänzungsgutachten erstattet.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.468,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich die Existenz der Farbunterschiede bestritten. Er hat weiter vorgetragen, dass selbst Farbunterschiede, die nur zu einer ganz bestimmten Tageszeit und unter ganz bestimmten Lichtverhältnissen auftreten würden, keinen Mangel darstellen würden. Auch die Abplatzungen bestreite er. Jedenfalls wäre eine Nachbesserung unverhältnismäßig.
4. Mit einem am 06.09.2017 eingegangenen Schriftsatz verkündete der Beklagte der Firma K. (Streitverkündete zu 1) den Streit. Diese ist am 22.09.2017 dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten. Gleichzeitig hat sie der Fa. R. AG (Streitverkündete zu 2) den Streit verkündet. Diese ist am 09.10.2017 dem Rechtsstreit ebenfalls auf Seiten des Beklagten beigetreten.
Die Streithelferin zu 2) hat erklärt, dass der Kläger spezielle Dachziegel bestellt haben, die er auch erhalten habe. Tiefschwarz sei ihm nicht zugesichert worden. Es handele sich bei Tondachziegeln um ein Naturprodukt, welches sie geringfügigen Unterscheidungen in der Farbe unterliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 141 – 144 d.A.) ergänzend Bezug genommen.
5. Das Landgericht hat nach Verwertung der im Verfahren 14 OH 20/15 erstatteten Gutachten, Anhörung des Sachverständigen und Durchführung eines Augenscheins die Klage mit dem angefochtenen Urteil als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht, soweit in der Berufungsinstanz noch von Belang, im Wesentlichen ausgeführt:
In der Farbe der Dachziegel liege kein Mangel. Der Sachverständige habe festgestellt, dass für die Bewertung eines Daches ein gebrauchsüblicher Betrachtungsabstand zwischen sechs und 10 m eingehalten werden müsse. Aus dieser Entfernung siehe das Dach einheitlich schwarz aus.
Soweit der Kläger vorgetragen habe, dass sich das ursprünglich tiefschwarze Dach geändert habe, habe der Sachverständige angegeben, dass unter gewissen Umständen ein leicht rötlicher Ton zu erkennen sei. Allerdings habe das Gericht selbst das Dach bei Regen, bewölktem Himmel und bei Sonnenschein gesehen und fühle sich ausreichend kompetent, die Farbe in seiner Wirkung aus einer Entfernung von 6 bis 10 m zu beurteilen. Danach sei das Dach schwarz.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 144 – 149 d.A.) ergänzend Bezug genommen.
6. Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig wie folgt begründet:
Der in dem Verfahren 14 OH 20/15 beauftragte Sachverständige F. habe in einem Ortstermin am 14.03.2018 bestätigt, dass das streitgegenständliche Dach nicht komplett schwarz sei und etwas bräunlich durchscheine. Das Landgericht habe sich über die eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen hinweggesetzt, ohne dies näher zu begründen. Die überschießende eigene Kompetenz des Landgerichts erschließe sich jedoch aus dem Urteil nicht. Ein Sachmangel könne bereits dann vorliegen, wenn Farbunterschiede kaum erkennbar seien und die Ziegel keine Funktionsunterschiede aufweisen würden.
Im Übrigen habe das Gericht auch nicht die Prospektwerbung der Streithelferin zu 2) ausreichend berücksichtigt. Dort werde mit „höchster Farbkonstanz“ und „Farbdichtheit“ geworben. Diese Aussagen seien jedoch falsch. Beim Eindecken seien die Ziegel tiefschwarz gewesen, jetzt zeige sich vorwiegend an den Kanten ein rotes Durchschimmern.
Letztendlich würden an den Ziegeln immer mehr Abplatzungen vorwiegend an den Kanten auftreten. Entweder seien die Ziegel nicht richtig gebrannt oder aber die Lasur zu dünn aufgetragen worden. Das als Beweis angebotene Sachverständigengutachten habe das Gericht nicht eingeholt. Das stattdessen vom Gericht herangezogene Gutachten des Sachverständigen F. habe einen anderen Sachverhalt betroffen, und zwar gitterartige Haarrisse. Während des Prozesses hätten sich die erwähnten Abplatzungen gezeigt.
Der Kläger beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aschaffenburg vom 09.07.2018, AZ: 14 O 290/17, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 20.468,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
7. Der Beklagte und die Streithelfer beantragen
die Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren habe lediglich nur Nuance-Unterschiede zwischen Dachziegel unterschiedlichen Herstellungsdatums und unterschiedlicher Herkunft festgestellt. Der Kläger selbst habe stets betont, dass das angebliche rötliche Schimmern nur bei Sonnenschein zu entdecken sei. Zu keiner Zeit sei ein Farbveränderungsprozess festgestellt worden. Der Kläger habe ein schwarzes Dach bestellt, das er auch erhalten habe. Im Übrigen könne eine rein optische Beeinträchtigung keine neue Eindeckung des Daches rechtfertigen.
Die angeblichen Abplatzungen, die nun in der Berufung thematisiert würden, seien in der ersten Instanz nicht streiterheblich gewesen und nicht als Mängel gerügt worden.
Auch die Streithelferinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten hinsichtlich des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie nach derzeitigem Sach- und Streitstand aussichtslos und offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.
Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis und in der Begründung richtig. Der Senat schließt sich den zutreffenden und überzeugenden Gründen der angefochtenen Entscheidung an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Nur ergänzend ist in Hinblick auf das Berufungsvorbringen Folgendes auszuführen:
1. Die Berufung ist unbegründet, weil der Kläger die von ihm behaupteten Mängel nicht bewiesen bzw. nicht schlüssig dargelegt hat und deshalb die Voraussetzungen für ein Kostenvorschuss nach den Vorschriften der §§ 637 Abs. 1, Abs. 3, 635, 633 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht vorliegen.
a) Unstreitig haben die Parteien einen Werkvertrag geschlossen, der die Neuherstellung des Daches am Anwesen des Klägers zum Gegenstand hatte. Dieses Werk hat der Beklagte errichtet, wobei unstreitig ist, dass das Dach funktionstüchtig ist. Die vom Kläger behauptete Mangelhaftigkeit bezieht sich zunächst nur darauf, dass das Dach nicht mehr schwarz sein soll, sondern der rötliche Grundton der Ziegel durchschimmere.
aa) Nach der Vorschrift des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist das Werk des Beklagten dann frei von Mängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit besitzt. Vereinbart war zwischen den Parteien allerdings nicht, dass der Beklagte das Dach „tiefschwarz“ herstellen sollte. Gegenstand des Vertrages war vielmehr, dass der Beklagte Ziegel in der Ausführung „C.“ einbauen sollte. Diese Ziegel wurden auch gedeckt. Damit besaß das Werk des Beklagten insoweit die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit.
Ein Sachmangel an den streitgegenständlichen Ziegeln kann sich also vorliegend nur ergeben, wenn diese nicht eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Grundsätzlich erwarten konnte der Kläger, dass die vom Beklagten eingebauten Ziegel ihre Farbe, von witterungsbedingten Einflüssen abgesehen, nur in dem üblicherweise zu tolerierenden Rahmen verändern und insoweit eine „Farbechtheit“ besteht, die sich auch in den Prospektangaben der Streithelferin zu 2) wiederfindet. Die übliche und vom Kläger zu erwartende Beschaffenheit ist jedoch erst dann nicht mehr gegeben, wenn farbliche Veränderungen selbst noch in einem Abstand von 6 – 10 m wahrnehmbar sind, wobei auch bei diesem Abstand Farbnuancen zulässig sind. Hiervon ist das sachverständig beratene Landgericht auch ausgegangen (S. 9 des Urteils, Bl. 40 der Beiakte 14 OH 20/15).
bb) Das Landgericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme, insbesondere nach mehrmaliger Inaugenscheinnahme des streitgegenständlichen Daches, zu dem Ergebnis gelangt, dass entgegen der Behauptung des Klägers in einem Abstand von 6 – 10 m kein rötliches Durchschimmern erkennbar sei.
Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Deshalb beschränkt sich der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts darauf, ob die Beweisaufnahme erschöpfend war und bei der Beweiswürdigung die Gründe der richterlichen Überzeugungsbildung vollständig und in sich widerspruchsfrei dargelegt wurden (BGH, Urteil vom 18.06.1998 – IX ZR 311/95; BGH Urteil vom 16.12.1999 – III ZR 295/98). Weiter unterliegt der Überprüfung, ob das erstinstanzliche Gericht nicht einen zu strengen oder zu großzügigen Beweismaßstab angelegt oder gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstoßen hat (BGH NJW 2004, S. 1876; Münchener Kommentar zur ZPO, Bearb. Rimmelspacher, 4. Aufl., § 529 Rnr. 18). Verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nur dann nicht bindend, wenn es aufgrund konkreter Anhaltspunkte das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz und sich von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag (BGH NJW 2005, S. 1583; Wulf in Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Vorwerk/Wolf, 20. Edition, § 529 Rnr. 8).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das vom Landgericht nach umfassender Beweiserhebung getroffene Beweisergebnis nicht zu beanstanden.
(1) Die Einholung eines Gutachtens zu der Frage, ob die Ziegel nicht ausreichend dick glasiert sind, war nicht veranlasst. Nach den Ausführungen des Sachverständigen gibt es keine Standardvorgaben zur Stärke einer Glasur (Bl. 41f. der Beiakte 14 OH 20/15). Sie erfüllt also dann die übliche Beschaffenheit, wenn sie die Ziegel optisch „farbecht“ in dem vorbeschriebenen Sinne hält.
(2) Um festzustellen, ob und dass sich die Farbe der Ziegel des Daches am klägerischen Anwesen in der Weise verändert haben, dass sie aus einer Entfernung von 6 – 10 m nicht mehr wie ursprünglich schwarz erscheinen, sondern nunmehr ein rötlicher Ton durchschimmert, bedurfte das Landgericht keiner besonderen Sachkunde, sondern lediglich eines ausreichenden Sehvermögens. Der Senat hat keinerlei Zweifel, dass dies bei der erkennenden Richterin gegeben ist.
Das Landgericht ist nach Inaugenscheinnahme des Daches bei Sonnenschein, Regen und bewölktem Himmel zu dem Ergebnis gelangt, dass die behauptete Veränderung in einem Abstand von 6 – 10 m nicht zu erkennen sei. Der Senat vermag hierin, insbesondere nach der intensiven Beweiserhebung des Landgerichts, keinen Fehler zu erkennen. Er hat deshalb dieses Beweisergebnis grundsätzlich hinzunehmen.
(3) Es existieren für den Senat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dieses Ergebnis anders zu würdigen.
Der Sachverständige F. hat zwar in seinem im Verfahren 14 OH 20/15 erstatteten Gutachten einen „bräunlichen Farbton“ beschrieben (Bl. 36 der Beiakte 14 OH 20/15) und will diesen auch bei dem durch das Landgericht im Erkenntnisverfahren abgehaltenen Ortstermin bemerkt haben. Hierzu ist auszuführen, dass das geschulte Auge eines Sachverständigen dieses Detail eher zu erkennen vermag als das Gericht. Allerdings kommt es vorliegend auf die Sichtweise eine „Durchschnittsbetrachters“ an, dem die Erstrichterin sicherlich eher entspricht als der Sachverständige. Im Übrigen hat der Sachverständige bereits im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt, dass dieser Farbton nur bei klarem und sonnigen Wetter erkennbar sei (Bl. 100 der Beiakte 14 OH 20/15).
Zu überzeugen vermögen den Senat auch die vorgelegten Lichtbilder (Bl. 76f., 96, 102 -105).
Zum einen sind diese nicht in der Entfernung von 6 – 10 m aufgenommen. Zum anderen ist der vom Kläger behauptete rötliche Schimmer selbst bei genauem Hinschauen allenfalls nur in Ansätzen zu erkennen. Dem durchschnittlich aufmerksamen Betrachter jedenfalls erscheint das Dach als durchgehend schwarz.
Aus diesen Gründen hat es bei dem Beweisergebnis des Landgerichts sein Bewenden.
b) Soweit der Kläger vorträgt, dass die Ziegel „Abplatzungen“ aufweisen würden, ist dies zur Begründung eines Mangels im Sinne des § 633 BGB nicht ausreichend. Es fehlt gerade im Hinblick auf den geltend gemachten Kostenvorschuss für die Ab- und Neueindeckung des gesamten Daches an einer Darstellung, wie viele und welche Ziegel überhaupt diese Abplatzungen aufweisen, an welcher Stelle und in welchem Umfang diese Abplatzungen bestehen und wann diese entstanden sind. Die Vorlage der als Anlage A 10 überreichten Lichtbilder (Bl. 103), auf denen nur ganz geringfügige punktuelle Abplatzungen zu erkennen sind, ersetzt diesen Vortrag nicht. Dieser wäre vor allem im Hinblick auf die Ausführungen des im Verfahren 14 OH 20/15 eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F. erforderlich gewesen. Aus diesem Gutachten geht hervor, dass nicht jede Absplitterung ein Mangel darstellt. Hinzunehmen sind danach Absplitterungen auf eine Länge von bis 7 mm (Bl. 40 der Beiakte 14 OH 20/15). Dass solche vorliegen, hat der Kläger nicht behauptet.
Aus diesen Gründen schließt sich der Senat vollumfänglich dem erstinstanzlichen Urteil an, das das Vorliegen eines Mangels nicht festzustellen vermochte.
2. Der Senat merkt an, dass die Berufung selbst bei Vorliegen der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Mängel unbegründet wäre. Dem Kläger würde selbst dann ein Kostenvorschuss auf Beseitigung der Mängel nicht zustehen, weil diese im Sinne des § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB unverhältnismäßig wäre.
a) Die Mangelhaftigkeit der Werkleistungen des Beklagten soll darin bestehen, dass die Farbe des Daches nicht mehr schwarz sein, sondern seit März 2015 ein rötlicher Ton durchschimmern soll. Es handelt sich also allenfalls um einen optischen Mangel ohne Funktionsbeeinträchtigung. Dieser ist so minimal, dass sie das Landgericht nicht zu erkennen vermochte. Selbst der Sachverständige hat eine farbliche Veränderung nur bei klarem und sonnigem Wetter beschrieben. Eine Wertminderung des Hauses hierdurch hat der Kläger nur pauschal behauptet und ist für den Senat unter diesen Umständen schlichtweg nicht erkennbar. Aus diesem Grund sieht der Senat die Voraussetzungen für eine Verweigerung der Nachbesserung als gegeben an. Eine komplette Neuherstellung des Daches mit einem Aufwand von über 20.000,00 EUR würde in keinem Verhältnis zu der allenfalls geringen und nur bei bestimmter Wetterlage zu bemerkenden farblichen Veränderung stehen (vgl. vierzu etwa OLG Frankfurt Urt. v. 15.9.2005 – 12 U 241/03, IBRRS 2007, 0059 – grünliche Verfärbung von Dachziegeln, OLG Düsseldorf, NZBau 2015, 485 mwN; OLG Bamberg, Schlussurteil v. 16.4.2007 – 4 U 198/05, BeckRS 2008, 21342; OLG Celle, Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07, IBRRS 2008, 2719; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil 3 U 117/18 – Seite 8 – 6 Rn. 98; Bröker in Ganten/Kindereit, Typische Baumängel, 2. Aufl. 2014, Rn. 862).
b) Die vom Kläger wieder nur pauschal behaupteten und auf dem Lichtbild Anlage A 10 (Bl. 103) erkennbaren Abplatzungen rechtfertigen den geltend gemachten Anspruch offensichtlich nicht.
Die Berufung des Klägers erscheint daher als aussichtslos und wird nach vorläufiger Würdigung ohne Erfolg bleiben müssen.
III.
1. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen vor. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist geprägt durch die ihr innewohnenden Besonderheiten eines Einzelfalles. Alle Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind bereits höchstrichterlich geklärt. Eine Zulassung der Revision wäre im Falle einer Entscheidung durch Urteil nicht geboten.
Auch eine mündliche Verhandlung ist in der vorliegenden Sache nicht veranlasst (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Es ist auszuschließen, dass in einer mündlichen Verhandlung neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden können, die zu einer anderen Beurteilung führen.
2. Abschließend und pflichtgemäß weist der Senat auf die im Falle einer Berufungsrücknahme in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV GKG Nr. 1220, 1222) hin.
3. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 20.468,00 € festzusetzen.