Baurecht

Aktenzeichen  9 U 3109/16 Bau

Leitsatz

Verfahrensgang

24 O 11069/15 2016-07-13 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 13.07.2016, Az.: 24 O 11069/15, wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages, falls nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren festgesetzt auf 512.694,94 €.

Gründe

I.
Die Parteien streiten über eine restliche Werklohnforderung der Klägerin gegenüber den Beklagten aus einem Bauvorhaben Vollsortiment und Discounter in S.
Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr D. A. ist gleichzeitig Geschäftsführer der Fa. A. Planungs- und Bauconsulting GmbH & Co KG (Architekturbüro) und mit dieser Firma seit fast 30 Jahren als Architekt für die Firma A. tätig. Im Fall des streitgegenständlichen Objekts hatte das Architekturbüro im Auftrag der Firma A. das Grundstück, welches im Eigentum der Beklagten steht, hinsichtlich einer möglichen Ansiedelung eines Discountermarktes untersucht.
Zwischen der Klägerin und den Beklagten kam es im Jahr 2012 zu einem Vertrag über ein Bauvorhaben am Standort S., die Beklagten wollten das Objekt als Investoren und Vermieter realisieren. Es wurden dementsprechend Mietverträge zwischen den Beklagten und der Fa. A. S. sowie der Fa. E. abgeschlossen. Die Klägerin als Auftragnehmerin und die Beklagten als Auftraggeber schlossen am 08.03.2012 einen Generalübernehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung einer A.-Filiale sowie eines E.-Marktes auf den im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken (Flur-Nr. …17/5 und …17/6, G.-straße in S.).
Als Vergütung für die Klägerin war ein Betrag in Höhe von 3.960.000,- € unter Einbeziehung der VOB/B vereinbart worden (Anlage K 1).
Unter § 3 Ziff. 6 des am 8.3.2012 geschlossenen Vertrages, Anlage K 1 heißt es „Treten bei der Durchführung dieses Vertrages Meinungsverschiedenheiten zwischen AG und GÜ über die Ausführung der Leistungen im Einzelnen auf, über die sich die Parteien nicht binnen angemessener Frist einigen, entscheidet der Schiedsgutachter (§ 11), der von jeder der Vertragsparteien angerufen werden kann. Insbesondere verzichtet der GÜ auf seine Rechte aus den §§ 647, 648 BGB (Handwerkersicherungshypothek) solange der Schiedsgutachter nicht entschieden hat.“
Ferner heißt es unter § 11 des Vertrages:
„Das Schlichtungsverfahren ist bei sämtlichen Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien über ihre vertraglichen Verpflichtungen anwendbar.
Der Schiedsgutachter kann von jeder Vertragspartei durch einen schriftlichen Antrag an die Geschäftsstelle angerufen werden. Die andere Vertragspartei wird über die Anrufung des Schiedsgutachters unverzüglich schriftlich informiert. Des weiteren wird der anderen Vertragspartei Gelegenheit zur schriftlichen Erwiderung gegeben.
Zuständige Schiedsstelle: Landgericht München I
Der Schiedsgutachter ist verpflichtet, gerecht, objektiv und ohne Ansehen der Partei zu entscheiden“.
Zwischen den Parteien kam es zu Meinungsverschiedenheiten über Restwerklohnforderungen, Nachtragsforderungen und Mängelbeseitigungen an den errichteten Einkaufsmärkten.
Am 20.12.2013 schlossen die Parteien zusätzlich eine Vereinbarung Anlage B 3, in der es u.a. heißt:
„Zwischen den Parteien (…) bestehen Meinungsverschiedenheiten über die ordnungsgemäße Ausführung des Generalübernehmervertrages vom 08.03.2012 (Errichtung eines Vollsortiments und Discounters in … S., O.). Der Bauherr hat wegen der in dem Gutachten der Sachverständigen B. und R. vom 08.11.2013 festgestellten Mängeln die Abnahme verweigert (vgl. hierzu die Schreiben M.Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 06.11., 14.11. und 29.11.2013). Aufgrund dessen haben die Bauherrn sowohl bezüglich der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft über 350.000,- € sowie auch der Zahlung der 10. Rate über 322.000,- € von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht (…). Die Parteien treffen folgende Regelung (…) 3. Die Parteien verpflichten sich, alles zu tun, um die Meinungsverschiedenheiten über die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten zügig außergerichtlich zu klären (…).“
Ein Schiedsgutachten wurde durch die Parteien bisher nicht eingeholt.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht München I hat die Klage auf Werklohnforderung in Höhe von 512.694,94 € abgewiesen. Das Landgericht sah in der Klausel § 3 Nr. 6 des Generalübernehmervertrages die Vereinbarung einer Schiedsgutachterabrede, die auch durch die weitere Vereinbarung vom 20.12.2013 untermauert werde. Insofern sei die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Es ergebe sich auch kein Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft für die Klägerin, da der Nachweis, dass die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen habe, derzeit nicht erbracht sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin vom 25.07.2016. In der Berufungsbegründung vom 25.07.2016 rügt die Klägerin insbesondere, dass die Entscheidung des Landgerichts München I überraschend gewesen sei. Entsprechende Hinweise des Landgerichts seien nicht ergangen. Ferner sei nach Auffassung der Klägerin die Regelung in § 3 Nr. 6 i.V.m. § 11 des Generalunternehmervertrages unwirksam. Die Schiedsgutachtensvereinbarung sei nicht wirksam, da sie hinsichtlich der erforderlichen Parameter nicht hinreichend bestimmt sei. Es seien zwar die beteiligten Parteien und die zu klärenden Fragen, nicht aber ein Gutachter und ein bestimmter Weg zur Ermittlung des Gutachters festgelegt worden. Auch die Vereinbarung Anlage B 3 sei nicht als eine Einigung hinsichtlich einer außergerichtlichen Schlichtung zu verstehen. Die Beklagten dürften sich nach Treu und Glauben auch nicht auf diese Schiedsgutachtensabrede berufen.
Die Klägerin beantragt daher mit der Berufungsbegründung vom 25.07.2016, Bl. 193 d. A.:
1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 13.07.2016, Az.: 24 O 11069/15, wird aufgehoben.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 512.694,94 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Beklagten werden verurteilt, die Bürgschaft der Sparkasse B. T.-W. vom 16.04.2012 über einen Betrag von 350.000,- € für Ansprüche auf die Vertragserfüllung bezüglich des Neubaus einer A.-Filiale und eines E.-Marktes in S. inklusive Außenanlagen und Stellplätzen gemäß Generalübernehmervertrag vom 08.03.2012 an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Berufung mit Schriftsatz vom 18.09.2016 (Bl. 211 d.A.)
Die Beklagten sind der Auffassung, die Entscheidung des Landgerichts sei zutreffend. Das Landgericht habe bereits auf die Wirksamkeit der Schiedsgutachterregelung hingewiesen. Die Vereinbarung sei auch wirksam. Die zuständige Schiedsstelle könne im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bestimmt werden.
Der Senat hat mündlich verhandelt am 21.02.2017. Auf das Protokoll von der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 (Bl. 270 d. A.) und die dort enthaltenen Hinweise wird Bezug genommen.
Ferner wird Bezug genommen auf die durch die Parteien gewechselten Schriftsätze.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Entscheidung des Landgerichts ist zutreffend und gut begründet entschieden. Wie auch das Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass in der Vereinbarung im Generalunternehmervertrag unter Ziffer 3.6 sowie § 11 eine Schiedsgutachtensabrede zu sehen ist. Damit ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen, wie durch das Landgericht erfolgt.
1. Bei der Klausel Ziff. § 3.6 und § 11 handelt es sich um eine wirksame Schiedsgutachtensvereinbarung, die entsprechend der Vorschriften der §§ 317 – 319 BGB zu behandeln ist.
Eine Schiedsgutachtervereinbarung liegt nicht nur dann vor, wenn die Parteien ausdrücklich von einem Schiedsgutachten gesprochen haben. Vielmehr sind vertragliche Vereinbarungen, nach welchen bei Ausbleiben einer Einigung ein Dritter die Leistungspflicht einer Partei zu bestimmen hat, als Schiedsgutachtervertrag anzusehen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 2. Teil/B Rz. 20; BGH, Urteil vom 03.11.1995 – V ZR 182/94, NJW 1996, 453). Es genügt dafür, wenn sich die Parteien einig sind, dass eine zwischen ihnen streitige Tatsache oder Rechtsfrage durch einen Gutachter abschließend geklärt werden soll. Es reichen hier schon Formulierungen, die eine verbindlich Begutachtung oder Entscheidung endgültig festlegen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 20). Wirksam ist eine Schiedsgutachtensvereinbarung, wenn sie im Hinblick auf folgende Paramter bestimmt genug ist: die beteiligten Parteien, die zu klärenden Fragen und der Gutachter bzw. ein bestimmter Weg zur Ermittlung des Gutachters müssen feststehen. Diesen Anforderungen genügt die Vereinbarung insoweit, als die Parteien und die zu klärenden Fragen eindeutig festgelegt sind. Es wird bestimmt, dass im Falle von Meinungsverschiedenheiten stets ein Schiedsgutachter zu beauftragen ist. Die Art – und Weise der Entscheidung durch den Schiedsgutachter wird klar festgelegt. Unschädlich ist insoweit, dass zwischen den Begriffen Schlichtung und Schiedsgutachten nicht klar unterschieden wird, da sich aus dem Wortlaut deutlich ergibt, welchen Aufgabenumfang der Schiedsgutachter haben soll. Der Schiedsgutachter soll bei sämtlichen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien angerufen werden.
In der Vereinbarung ist zwar ein bestimmter Gutachter nicht ausdrücklich benannt, diese vertragliche Lücke ist jedoch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen gem. §§ 133, 157 BGB.
Die Parteien bezeichneten im Vertrag als zuständige Schiedsstelle das Landgericht München. Bei dem Landgericht München ist eine solche Schiedstelle weder vorgesehen noch eingerichtet.
Dieser Mangel führt nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung. Aus den Gesamtumständen ist erkennbar, nämlich sowohl aus § 3 Nr. 6 des Vertrages als auch aus der späteren Vereinbarung Anlage B 3, dass den Parteien eine außergerichtliche Klärung der in ihrem Verhältnis auftretenden tatsächlichen und auch rechtlichen Fragen wichtig war. Es kommt der Wille der Parteien deutlich zum Ausdruck, dass die Anrufung staatlicher Gerichte nicht die erste Wahl der Konfliktbewältigung sein sollte, sondern dass stets eine außergerichtliche Lösung, durch Anrufung eines Schiedsgutachters erzielt werden sollte. Aus § 3 Nr. 6 des Vertrages ergibt sich eindeutig, dass hierfür ein Gutachter eingesetzt sein soll, der eine für die Parteien verbindliche Entscheidung treffen sollte. Dies wird durch § 11 des Vertrages weiter ausgeführt, indem festgelegt wird, dass das Schlichtungsverfahren, also das Schiedsgutachterverfahren, bei sämtlichen Meinungsverschiedenheiten der Parteien anwendbar sein soll, ein Ermessensspielraum insoweit nicht bestehen solle. Auch die Art des Verfahrens, nämlich die Frage der Anrufung und die Frage der Entscheidung ist verbindlich geklärt. Lückenhaft und auch der Auslegung direkt nicht zugänglich ist die Bezeichnung der Schiedsstelle, da eine Schiedsstelle beim Landgericht München I nicht existiert. Insofern liegt hinsichtlich der als Schiedsgutachter zu bestellenden Person eine Regelungslücke im Vertrag vor.
Diese Regelungslücke führt jedoch nicht, da der verbindliche Wille der Parteien zu einer außergerichtlichen Lösung deutlich erkennbar ist, zu einer Unwirksamkeit der Klausel, sondern nur zu dem Erfordernis einer ergänzenden Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB. Eine Schiedsvereinbarung wird nicht dadurch undurchführbar, dass sie auf ein nicht bestehendes Schiedsgericht (oder wie hier einen nicht bestehenden Schiedsgutachter) verweist, wenn sich durch ergänzende Auslegung ein genau bestimmbares Schiedsgericht ableiten lässt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 4.4.2007, 1 U 232/06 zitiert nach juris).
Die ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Vertrag eine durch sie zu schließende Regelungslücke enthält (BGH NJW 2004, 1590). Das ist der Fall, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist (BGH a.a.O.).
Es liegt hier eine ausfüllungsbedürftige Lücke vor, da die Parteien es unterlassen haben, eine Regelung bezüglich der Person des Schiedsgutachters zu treffen. Ohne Schließung dieser Lücke wäre der Vertragszweck, nämlich die abschließende außergerichtliche Lösung von Konflikten zwischen den Parteien gefährdet. Den Parteien war auch, wie in der Verhandlung deutlich wurde, eine eigenständige autonome Regelung nicht möglich. Deswegen ist hier angesichts der vertraglichen Grundlagen der hypothetische Parteiwille zu ermitteln und unter Berücksichtigung der Grundsätze aus Treu und Glauben, § 242 BGB und der Verkehrssitte ein Schiedsgutachter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen.
Bei der Ermittlung des für die Schließung einer Vertragslücke maßgeblichen hypothetischen Parteiwillens ist in erster Linie an den schon vorhandenen Vertragsinhalt anzuknüpfen; die bereits in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung, die sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergeben muss, so dass das Ergebnis ohne sie in offensichtlichem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde (BeckOK BGB/Wendtland BGB § 157 Rn. 40-40.1, beck-online).
Üblich bei Bauverträgen ist nach der Erfahrung des Senats die Bestimmung eines Schiedsgutachters bei einer IHK. Die IHK bietet Kontakt zu öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für eine Vielzahl von Themen, insbesondere auch im Bereich des Baurechts. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist daher ein Schiedsgutachter über die IHK M./O. zu bestimmen. Der Vertrag ist dahingehend auszulegen gem. §§ 133, 157 BGB, dass als Schiedsgutachter ein Schiedsgutachter der IHK M. gewählt sein sollte, die IHK für die konkrete Benennung eines Schiedsgutachters angerufen werden soll. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Wahl des Schiedsgutachters ähnlich auch wie die Gerichtsstandsvereinbarung in diesem Verfahren mit einem Wunsch nach Ortsnähe verbunden war. Die Parteien haben ausdrücklich das Landgericht München als mögliche Schiedsstelle bezeichnet, so dass es naheliegt, einen Schiedsgutachter der IHK M. zu bestimmen. Nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung ist davon auszugehen, dass dann, wenn die Parteien von der Nichtexistenz der avisierten Schiedsstelle gewusst hätten, sie eine Zuständigkeit des Schiedsgutachters der nächstgelegenen Industrie- und Handelskammer vereinbart hätten (vgl. so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.04.2007, Az.: 1 U 232/06, zitiert nach Juris).
Ausgehend von der Wirksamkeit der Schiedsgutachtensvereinbarung begründet diese eine materiell-rechtliche Einwendung, wie zutreffend vom Landgericht München I festgestellt. Eine Schiedsgutachtervereinbarung führt nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, nicht zu einem Prozesshindernis, sondern zu einer materiell-rechtlichen Einrede (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 15. Auflage 2015, OLG Brandenburg, NZBAu 2014e, 230; Musielak/Voit, § 1032 ZPO Rn. 2).
Die Klage ist daher bezogen auf das Fehlen eines eingeholten Schiedsgutachtens als derzeit unbegründet abzuweisen, da die Parteien bisher eine schiedsgutachterliche Entscheidung nicht herbeigeführt haben und eine außergerichtliche Einigung nicht vorliegt.
2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 350.000,- € aus dem zugrunde liegenden Bauvertrag. Die Beklagten sind nicht verpflichtet, diese Vertragserfüllungsbürgschaft derzeit an die Klägerin herauszugeben. Dafür ist der Nachweis erforderlich, dass die Beklagten die Leistungen der Klägerin abgenommen haben. Die Abnahmefähigkeit bzw. eine erfolgte Abnahme sind nicht gegeben. Eine Billigung wurde auch im Hinblick auf die erfolgte Begutachtung durch die Beklagten nicht ausgesprochen. Mangels Abnahme kann auch die Vertragserfüllungsbürgschaft noch nicht herausgegeben werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die vorliegende Sache hat keine, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.