Baurecht

Aktenzeichen  AN 9 S 16.01182

Leitsatz

Für den Erlass einer Nutzungsuntersagung (Art. 76 S. 2 BayBO) genügt grundsätzlich die bloße formelle Baurechtswidrigkeit. Eine nur formell rechtswidrige Nutzung darf jedoch dann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist. (redaktioneller Leitsatz)
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens kann ohne konkrete Betriebsbeschreibung regelmäßig nicht beantwortet werden. Andernfalls müsste offensichtlich auszuschließen sein, dass von dem Vorhaben unzumutbare Belästigungen oder Störungen für die angrenzenden Grundstücke ausgehen können. (redaktioneller Leitsatz)
Wenn die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung nach Art. 76 S. 2 BayBO vorliegen, ist in der Regel auch die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung gerechtfertigt. Der Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bauherrn bliebe sonst noch bis zur endgültigen Rechtskraft im Hauptsacheverfahren erhalten. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag Rechtsschutz gegen eine von der Antragsgegnerin erlassene Nutzungsuntersagung für den Betrieb eines Biergartens.
Das streitgegenständliche Grundstück an der …, Fl-Nr. … der Gemarkung … in der Stadt … steht im Eigentum der Stadt …. Eingefasst wird es durch die … Straße im Südwesten, die …Straße im Nordwesten und eine Kleingartenanlage der … im Nordosten. Hinter diesen schließen sich die S-Bahn-Station … und die Gleise der Bahnlinie … Hauptbahnhof – … Hauptbahnhof an. Auf dem südöstlich angrenzenden Nachbargrundstück befindet sich ein Verwaltungsgebäude der …Bank. Die … Straße bildet in diesem Bereich die sogenannte … der Rennstrecke des einmal jährlich stattfindenden …weekend, wird während des Jahres jedoch als öffentliche Straße genutzt, südlich von ihr befindet sich eine ausgedehnte Kleingartenanlage sowie das Fußballstadion des …. Direkt entlang der …Straße liegt noch das schmale Grundstück FlNr. …, welches sich ebenfalls im Eigentum der Stadt … befindet. Westlich dieser Straße schließen sich Steintribüne und … des ehemaligen … der Stadt … an.
Das streitgegenständliche Grundstück und sein südöstliches Nachbargrundstück liegen im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. … der Stadt … vom 30. Januar 2013 (für das Gebiet zwischen der …Straße, der …Straße, der Bahnlinie … Hauptbahnhof – … Hauptbahnhof und den ehemaligen …), der für das Grundstück des Bankverwaltungsgebäudes ein eingeschränktes Gewerbegebiet (GE(e)) festsetzt und für das streitgegenständliche Grundstück die Festsetzung „Biergarten… enthält. Dieser Bereich ist zugleich als private Fläche mit der Zweckbestimmung Biergarten eingezeichnet, im nordöstlichen, an die Kleingartensiedlung der Deutschen Bahn grenzenden Grundstücksbereich und in dem nordöstlich an die …Straße grenzenden Grundstücksbereich sind ein naturbelassener Bereich bzw. Flächen zur Erhaltung von Bäumen und Sträuchern festgesetzt. In § 2 Nr. 5.3 der Bebauungsplansatzung heißt es darüber hinaus: „Innerhalb der privaten Grünfläche „Biergarten“ sind Nebenanlagen in Form von Gebäuden der Zweckbestimmung entsprechend nur mit einer Grundfläche von insgesamt maximal 350 m² zulässig.“
Für das Grundstück hat die Antragsgegnerin dem damaligen Betreiber mit Bescheid vom 1. Juli 1983 für die Aufstellung eines Toilettenwagens und die Nutzung eines Grundstückteils zu einem Biergarten in stets widerruflicher Weise, längstens bis zum 15. Oktober 1983 unter Auflagen die Baugenehmigung erteilt. Die Widerruflichkeit und die Befristung wurden damit begründet, dass die planungsrechtlichen Voraussetzungen für das Vorhaben nicht vorliegen würden und der Mietvertrag mit dem Liegenschaftsamt der Stadt … befristet bis zum 15. Oktober 1983 geschlossen worden sei. Eine weitere Baugenehmigung erteilte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 19. April 1984 für das gleiche Bauvorhaben aus denselben Gründen wieder in stets widerruflicher Weise, längstens bis zum Ablauf des Mietvertrages. In Ziffer 3 der Auflagen zu der Baugenehmigung ist geregelt, dass der Mietvertrag vom 12. April 1984 zwischen der Stadt … mit dem Mieter (…) zu beachten sei, er sei Bestandteil dieser Genehmigung. § 2 Abs. 1 des Mietvertrages sah ein Vertragsende spätestens am 30. September 1988 vor. Aus den Bauplänen, die den Genehmigungsstempel der Antragsgegnerin vom 19. April 1984 tragen, geht hervor, dass mit diesem Bescheid auch die Errichtung einer Treppe im nördlichen Grundstücksbereich als Zugang von der …Straße sowie von Kfz-Stellplätzen (auf dem Grundstück Fl-Nr. …) entlang dieser Straße widerruflich genehmigt wurde. Der Toilettenwagen hatte seinen Aufstellungsort nach den genehmigten Planunterlagen im südwestlichen Grundstücksbereich, etwa 20 m von dessen Grenze zur …Straße und etwa 8 m von dessen Grenze zur …Straße entfernt. Im mittleren Grundstücksbereich waren 40 Tische mit jeweils sechs Stühlen und westlich daran angrenzend, ungefähr auf Höhe des Toilettenwagens ein kleiner Bierausschank eingezeichnet. Dies folgte dem räumlichen Geltungsbereich des Mietvertrags, der nicht die gesamte Grundstücksfläche umfasste, sondern nur ein etwa 49 m mal 40 m umfassendes Rechteck in dessen Mitte, etwa 20 m von der an die … Straße grenzenden Grundstücksgrenze entfernt, sowie den Bereich der Treppe und der Kfz-Stellplätze. Im nördlichen Bereich findet sich noch außerhalb der vermieteten Fläche ein städtisches Lager mit den Abmessungen 9 m mal 13 m. Mit Nachtrag vom 27. August 1987 wurde der Mietvertrag für die Zeit bis zum 30. September 1993 fest abgeschlossen. Danach sollte er sich auf unbestimmte Zeit verlängern, jedoch von jedem Vertragsteil unter Einhaltung einer zwölfmonatigen Frist zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden können. Den in der Bauakte befindlichen Vermerken, zuletzt vom 5. Oktober 1998, ist zu entnehmen, dass mit der Verlängerung dieses Vertrages dementsprechend auch eine automatische Verlängerung der widerruflichen Genehmigung für die Dauer des Mietvertrags angenommen wurde.
Laut Aktenvermerk vom 12. August 2010 wurde des Weiteren mit Bescheid vom 6. Juli 1984 die Aufstellung von zwei Verkaufs-Pavillons an der Südgrenze des vermieteten Bereichs in stets widerruflicher Weise, längstens bis Ablauf des genannten Mietvertrags genehmigt. Eine solche Baugenehmigung findet sich in der Behördenakte indes nicht. Der Mietvertrag wurde nach Angaben der Stadt … zwischenzeitlich beendet.
Bei einer Ortseinsicht durch die Bauordnungsbehörde der Antragsgegnerin am 3. August 2010 wurde festgestellt, dass auf dem streitgegenständlichen Grundstück mehrere Anlagen errichtet worden waren. Dem Vorgang liegen Lichtbilder bei, auf denen die entsprechenden Anlagen abgebildet sind. Auf sie wird Bezug genommen. Die …wurde als Hauptpächter mit Schreiben vom 2. September 2010 aufgefordert, einen Bauantrag mit entsprechenden Bauunterlagen einzureichen, was bei einem Ortstermin am 27. Oktober 2010 zugesagt wurde. Aktenvermerken vom 3. März 2011 und vom 25. Januar 2012 ist zu entnehmen, dass dem neuen Unterpächter Herrn …mit Bescheid vom 18. Januar 2012 unter dem Aktenzeichen … eine befristete Baugenehmigung erteilt wurde. Nach Angaben der Antragsgegnerin umfasste diese den Umbau und die Erweiterung der Verkaufsgebäude, die Errichtung von zwei Kassen-, Ausschank- und Bewirtungsgebäuden sowie einer WC-Anlage und war befristet bis zum 31. März 2012.
Zwischenzeitlich trat der Bebauungsplan Nr. … der Stadt … vom 30. Januar 2013 in Kraft.
Bei einer Ortseinsicht durch die Bauordnungsbehörde der Stadt … am 30. Juli 2015 wurden auf dem streitgegenständlichen Grundstück weitere Anlagen festgestellt. Darunter befanden sich eine Mülleinhausung, WC-Anlagen, Ausschankgebäude und -anlagen, eine festinstallierte Markise, Essensausgabehäuschen, eine Bühne und ein Kinderspielplatz. Auch diesem Vorgang liegen Lichtbilder bei, auf denen die genannten Anlagen abgebildet und gekennzeichnet sind. Auf sie wird Bezug genommen. Daneben findet sich ein Vermerk vom 13. August 2015, wonach der Betrieb der Anlage bis zum Ende des Unterpachtvertrages zum 31. Dezember 2015 geduldet werden könne. Ein Kündigungsschreiben der Hauptpächterin … an ihren Unterpächter Herrn …vom 23. März 2015, mit dem der zwischen ihnen bestehende Pachtvertrag (und Getränkelieferungsvertrag) vom 29. Oktober 2010 zum 31. Dezember 2015 gekündigt wurde, liegt der Behördenakte bei.
Mit Schreiben vom 8. September 2015 teilte die Stadt … der … mit, dass die auf dem Grundstück vorgefundenen Zustände nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … entsprächen. Planungsrechtlich sei am 17. Dezember 2013 im Hinblick auf § 2 Abs. 5 der Bebauungsplansatzung festgelegt worden, dass die Errichtung eines Gastronomiegebäudes an dem angegebenen Standort grundsätzlich mit Befreiung von der Festsetzung des Biergartens, gemäß Beschluss des Stadtplanungsausschusses vom 17. Januar 2013 zugestanden werden können. Das Gebäude dürfe eine Gesamtfläche von 350 m² nicht überschreiten (Bruttogeschossfläche). Sämtliche bisher vorhandenen Gebäude und eventuelle Nebenanlagen (Bauwagen, Toiletten usw.) seien in dem neuen Gebäude zu integrieren. Die Tribüne stelle eine zusätzliche Bodenversiegelung dar und sei für die Biergartennutzung nicht erforderlich, ihr werde daher nicht zugestimmt. Für die vorhandene Bebauung könne eine nachträgliche Genehmigung daher nicht erteilt werden. Ihr wurde für die freiwillige Beseitigung der Anlagen eine Frist bis zum 31. Januar 2016 gesetzt und die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.
Die Antragstellerin im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hat das streitgegenständliche Grundstück seit 1. Januar 2016 von der Kitzmann-Brauerei gepachtet. Mit Schreiben vom 29. Januar 2016 bat ihr Geschäftsführer die Stadt … um eine Fristverlängerung für den Rückbau. Der Vorpächter sei der Beseitigungspflicht bislang nicht nachgekommen, ihr selbst sei es erst gelungen, die Bühne, das Gebäudelager, den Toilettencontainer, die Mauern und sämtliche Hütten einschließlich des Bauwagens zu entfernen. Die Stadt … gewährte eine solche Fristverlängerung bis zum 24. März 2016.
Bei erneuten Ortseinsichten am 21. und 28. April 2016 wurde durch die Bauordnungsbehörde festgestellt, dass sich auf dem Grundstück nach wie vor verschiedenste Anlagen befanden. Augenscheinlich handelt es sich hierbei jedoch um andere Anlagen als die bei der Ortsbesichtigung am 30. Juli 2015 aufgefundenen. Aus einem Aktenvermerk vom 9. Juni 2016 geht auch hervor, dass der Antragsteller die ursprünglich auf dem Grundstück befindlichen Anlagen mit Ausnahme des Toilettenhäuschens zwischenzeitlich beseitigt hatte. Auf den in der Behördenakte befindlichen Lichtbildern vom 21. und 28. April 2016 sind nunmehr zwei augenscheinlich ortsfeste, eingeschossige grüne Toilettengebäude zu erkennen, eine weitere ortsfest aufgestellte eingeschossige Holzbaracke mit Pultdach und der Aufschrift „…“, dahinter weitere Schankhütten mit Satteldach, ein Imbisswagen „…“, ein Wagen mit der Aufschrift „Ausschank“, ein weiterer größerer Ausschankwagen „… Pavillon“ mit angeschlossenem Pavillon, eine Bühne, zahlreiche Bretter und Latten, die augenscheinlich von demontierten Anlagen stammen, eine halb fertige Holzhütte, wie sie auf Volksfesten verwendet wird, ein Häuschen „… Bratwürste“ und ein größerer Verkaufsanhänger „…“. Ein auf den Bildern zu sehender Kleinbagger legt den Schluss nahe, dass dort Arbeiten stattfanden.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2016 teilte die Stadt … der Antragstellerin sowie der … das Ergebnis dieser Ortseinsicht mit und machte darauf aufmerksam, dass die Ausführungen aus dem Schreiben vom 8. September 2015 sowohl für dauerhafte wie auch für temporäre Gebäude, etwa fliegende Bauten, gelten würden. Eine nachträgliche Genehmigung könne nicht in Aussicht gestellt werden. Sie setzte eine erneute Frist zur freiwilligen Beseitigung bis zum 3. Juni 2016 und gab die Möglichkeit, sich zu der Angelegenheit zu äußern.
Mit E-Mails vom 2. und 3. Juni 2016 kündigten die Antragstellerin und ihr Architekt die Stellung eines Bauantrags an und baten um erneute Fristverlängerung, was die Stadt … mit E-Mail vom 8. Juni 2016 ablehnte.
Eine erneute Ortseinsicht erfolgte am 9. Juni 2016. Auf den in der Behördenakte befindlichen Lichtbildern sind zwar keine losen Bretter mehr zu sehen, dafür sind Bierbänke und Biertische in größerer Anzahl geordnet aufgestellt, ein kleineres Häuschen „…“ ist zu erkennen, daneben eine fest im Boden verankerte Vorrichtung für eine größere Markise. Auch befinden sich die Verkaufshäuschen weiterhin dort, über der Bühne wurden eine großflächige Überdachung und eine Rückwand neu installiert. In der Behördenakte findet sich auch das Lichtbild eines Hinweisschildes mit der Aufschrift: „Public Viewing 12.6.2016 ab 15:00 Uhr – LED Leinwand 3,50 m x 5 m, freier Eintritt, kostenlose Sitzplätze, frisch gezapftes Bier, warme Speisen“.
Am 16. Juni 2016 erließ die Stadt … folgenden Bescheid (Az.: …):
„Die ordnungswidrige Nutzung für Gastronomiebetrieb und Veranstaltungen (wie zum Beispiel „Public Viewing“) des Anwesens …, FlNr…. Gemarkung …, wird hiermit untersagt. Sie ist ab sofort, spätestens innerhalb von zwei Tagen ab Zustellung dieses Bescheids einzustellen.
Verpflichtet hierzu ist die Betreiberin, die Firma …, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn ….“
Für den Fall der Nichteinhaltung wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro angedroht, für die Nutzungsuntersagung wurde zudem die sofortige Vollziehung angeordnet.
Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, dass die Betreiberin zwar die ursprünglich auf dem Grundstück befindlichen Anlagen beseitigt habe, bei Ortseinsichten am 21. und am 28. April 2016 jedoch die Aufstellung diverser baulicher Anlagen festgestellt worden sei. Nach Angaben der Betreiberin handle es sich um „fliegende Bauten“, eine Anzeige für deren Errichtung liege bei der Bauordnungsbehörde jedoch nicht vor. Die letzte Ortseinsicht am 9. Juni 2016 habe ergeben, dass die neuen baulichen Anlagen nicht beseitigt worden seien. Die Nutzung der Anlagen könne im vorliegenden Fall auf Grundlage von Art. 76 Satz 2 BayBO untersagt werden, da sie im Widerspruch zu öffentlich rechtlichen Vorschriften erfolge. Die Nutzung für Gastronomiebetrieb und Veranstaltungen wie zum Beispiel Public Viewing sei formell illegal, da trotz der aus Art. 55 BayBO folgenden Genehmigungspflicht eine Baugenehmigung ebenso wenig vorliege wie die Anzeige nach Art. 72 Abs. 5 BayBO für die Aufstellung genehmigungspflichtiger fliegender Bauten. Es entspreche der herrschenden Meinung, dass sich eine Nutzungsuntersagung grundsätzlich auf die bloße formelle Rechtswidrigkeit stützen könne, daneben sei die Nutzung aber auch nicht genehmigungsfähig. Sie verstoße gegen § 30 Abs. 1 BauGB, da sie den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … widerspreche. Dieser setze für den streitgegenständlichen Bereich eine „private Grünfläche Biergarten“ fest. Gemäß § 2 Nr. 5.3 der Bebauungsplansatzung seien innerhalb dieser Fläche Nebenanlagen in Form von Gebäuden der Zweckbestimmung entsprechend nur mit einer Grundfläche von insgesamt 350 m² zulässig. Darüber hinaus sei eine künftige Bebauung von der Stadt planungsrechtlich dahingehend beurteilt worden, dass die Errichtung eines Gastronomiegebäudes an dem angegebenen Standort grundsätzlich mit Befreiung von der Festsetzung des Biergartens gemäß Beschluss des Stadtplanungsausschusses vom 17. Januar 2013 zugestanden werden könne, das Gebäude jedoch eine Gesamtfläche von 350 m² nicht überschreiten dürfe. Sämtliche bisher vorhandenen Gebäude und eventuelle Nebenanlagen (Bauwagen, Toiletten usw.) seien in dem neuen Gebäude zu integrieren. Die Tribüne stelle eine zusätzliche Bodenversiegelung dar und sei für die Biergartennutzung nicht erforderlich. Diese bereits damals geforderten Voraussetzungen würde das Anwesen derzeit nicht erfüllen. Auch sei ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO gegeben, von der Nutzung für Gastronomiebetrieb und Veranstaltungen gingen nämlich für die Umgebung unzumutbare Lärmbelästigungen aus.
Die Nutzungsuntersagung sei in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens geboten, weil auch durch Änderung kein rechtmäßiger Zustand geschaffen werden könne und daher ein öffentliches Interesse an der Nutzungseinstellung bestehe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, weil es im öffentlichen Interesse liege, die Fortsetzung unzulässiger Nutzungsänderungen zu verhindern. Bei Weiterführung der Nutzung würden schwer zu beseitigende, vollendete Tatsachen geschaffen. Das wirtschaftliche Interesse des Bauherren an der Fortführung der Nutzung sei nicht höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der Schaffung rechtmäßiger Zustände. Auch würde die notwendige Ordnung im Bauwesen untergraben werden, wenn bei Einlegung des möglichen Rechtsbehelfs gegen die Nutzungsuntersagung die rechtswidrige Nutzung jedenfalls zunächst weitergeführt werden könne. Auch entstehe für unbeteiligte Dritte der Anschein, dass die beanstandete Nutzung legal erfolge. Ihr komme eine erhebliche Breiten- und Nachahmungswirkung zu. Ein Zuwarten bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung hätte zur Folge, dass die rechtswidrige Nutzung für Gastronomiebetrieb und Veranstaltung als Bezugsfall für vergleichbare Nutzungen dienen würde. Daneben sei eine Verfestigung dieser baurechtswidrigen Zustände zu befürchten, und schließlich könnte nur durch die Nutzungsuntersagung demjenigen, der ein Bauwerk illegal nutze, der ungerechtfertigte Vorteil der zwischenzeitlichen Nutzung gegenüber demjenigen, der eine Nutzung erst nach erteilter Genehmigung aufnehme, entzogen werden. Als Betreiberin und damit Handlungsstörerin sei die Firma … die richtige Adressatin.
Dieser Bescheid wurde der Antragstellerin ausweislich Zustellungsurkunde am 21. Juni 2016 zugestellt.
Mit Schriftsätzen ihres Bevollmächtigten vom 4. Juli 2016, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat sie hiergegen Klage erhoben und Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt. Ergänzend zum Sachverhalt lässt sie vortragen, dass die Stadt … ihr mit Bescheid vom 6. April 2016 die uneingeschränkte gaststättenrechtliche Erlaubnis für einen „Wirtschaftsgarten mit mobilen Bewirtungseinrichtungen sowie Nebenräumen gemäß dem behördlich genehmigten Plan“ erteilt habe. Zur Begründung ihres Antrags lässt sie im Wesentlichen vortragen, die Klage im Hauptsacheverfahren werde aller Voraussicht nach erfolgreich sein, ein Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin sei nicht erkennbar. Zwar treffe es zu, dass eine bloße formelle Illegalität genüge, um eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, jedoch sei hiervon eine Ausnahme zu gewähren, weil die untersagte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig sei. Dies folge bereits aus den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. …, der für die streitbefangene Fläche ausdrücklich eine private Grünfläche mit der Nutzung als Biergarten festsetze. Dass die Antragsgegnerin gerade diese Nutzung untersage, sei nicht nachvollziehbar. Auch die von der Antragsgegnerin kritisierten baulichen Anlagen seien offensichtlich genehmigungsfähig. Die Toilettenanlage bestehe seit über 30 Jahren und sei bereits befristet genehmigt gewesen, spätestens seit Inkrafttreten des aktuellen Bebauungsplans sei von ihrer materiellen Zulässigkeit auszugehen. Der Bebauungsplan lasse in seiner textlichen Festsetzungen unter Nr. 5.3 ausdrücklich zweckentsprechende Nebenanlagen bis zu einer Gesamtfläche von 350 m² zu. Nach der Rechtsprechung müsse eine Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO stets dem Nutzungszweck des Grundstücks und der hierzu dienenden Bebauung zu- und untergeordnet sein, also im Blick auf den Hauptzweck nur eine Hilfsfunktion besitzen. Sie dürfe also ohne die Hauptanlage auf dem Grundstück keine Berechtigung oder Funktion finden (unter Verweis auf BVerwG, U.v. 17.12.1976, NJW 1977, 2090; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 14 BauNVO, Rn. 29). Unter diesen Begriff seien die von der Antragsgegnerin bemängelten baulichen Anlagen zu subsumieren. Für die Funktion eines Biergartens sei es gerade notwendig, auch Verkaufseinrichtungen vorzusehen, bei denen die zu konsumierenden Getränke und Speisen erworben werden könnten. Auch die Vorhaltung entsprechender Sitzgelegenheiten sei nur natürlich. Fehlerhaft sei es von der Antragsgegnerin auch, sich auf eine „Festlegung“ vom 17. Dezember 2013 zu berufen, da diese mehr als elf Monate nach Erlass des Bebauungsplans diesen nicht modifizieren könne. Dass in dieser „Festlegung“ die Rede von einer Befreiung sei, zeige auch, dass die planungsrechtlichen Vorstellungen der Stadtplanung nicht einmal von ihren eigenen Festsetzungen getragen würden. Diese „Festlegung“ beziehe sich offensichtlich auf die planungsrechtliche Beurteilung eines 350 m² großen Gastgebäudes, welches schwerlich noch als Nebenanlage bezeichnet werden könne. Wenn die Antragsgegnerin den Wunsch habe, im Bereich des Biergartens nicht mehr bloß Nebenanlagen zuzulassen, sondern ein massives Gastronomiegebäude zu errichten, wäre es ihre Aufgabe, den entsprechenden Bebauungsplan wieder zu ändern. Sie dürfe ihre von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht gedeckten Planungswünsche nicht zum Anlass nehmen, ein nach diesen Festsetzungen eindeutig zulässiges Vorhaben zu verhindern. Nicht nachvollziehbar sei darüber hinaus, inwieweit das Public Viewing gegen § 15 BauNVO verstoßen könne, durch die Antragsgegnerin seien keinerlei Lärmmessungen oder vergleichbare Untersuchungen durchgeführt worden. Auch sei von der Antragsgegnerin die angeblich gestörte nähere Umgebung wohlwissend nicht näher definiert worden, weil eine solche überhaupt nicht vorhanden sei. Der Biergarten liege in einem Waldgebiet, das unmittelbar an eine Kleingartenanlage und an das Zeppelinfeld angrenze. In einer Entfernung von ca. 350 m befinde sich das Fußballstadion des …, unmittelbar grenze auch die Rennstrecke des … an. Als einziges relevantes Gebäude verbleibe lediglich das Bankgebäude. Dieses befinde sich jedoch in einem eingeschränkten Gewerbegebiet, so das dort wenigstens die Immissionsrichtwerte der TA Lärm für ein Mischgebiet zu akzeptieren seien. Auch wenn das Public Viewing einen Verstoß gegen § 15 BauNVO darstelle, so hätte man dieses allein, nicht jedoch den gesamten gastronomischen Betrieb verbieten müssen. Schließlich hätte man auch lediglich gegen einzelne aufgestellte Anlagen eine Beseitigungsanordnung erlassen können, eine umfassende Nutzungsuntersagung für das gesamte Areal sei nicht gerechtfertigt.
Die Antragstellerin beantragt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes:
Die aufschiebende Wirkung der am 4. Juli 2016 erhobenen Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016, mit dem der Antragstellerin die Nutzung des Anwesens …, Fl-Nr. …, Gemarkung …, untersagt wurde, wird wieder hergestellt.
Die Antragsgegnerin beantragt:
Der Antrag wird abgelehnt.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, weder die Nutzung als Biergarten als solche, noch die Baulichkeiten auf dem Grundstück seien genehmigt, Bestandsschutz bestehe nicht. In Bezug auf die von der streitgegenständlichen Nutzung ausgehenden Lärmbelästigungen sei zu ergänzen, dass sich in der unmittelbaren Umgebung eine Kleingartenkolonie befinde, die der Erholung diene. Die Kleingärtner hielten sich dort hauptsächlich abends und am Wochenende auf. Mit Bescheid des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin vom 6. April 2016 sei der Antragstellerin die Erlaubnis nach § 2 Gaststättengesetz erteilt worden, diese ersetze jedoch nicht die notwendige Baugenehmigung.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Behörden- und der Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
Streitgegenstand des vorliegenden Antrags ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 4. Juli 2016, mit der sich diese gegen die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Nutzungsuntersagung vom 16. Juni 2016 wendet.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, wenn die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, dessen sofortige Vollziehung angeordnet hat, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht überprüft zunächst, ob die Anordnung des Sofortvollzugs den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspricht und trifft sodann eine eigene Ermessensentscheidung, wobei es unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Anordnung vornimmt.
Maßgebend hierfür sind vor allem die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens. Ergibt eine dem Charakter des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Anfechtungsklage voraussichtlich erfolglos sein wird, ist das ein starkes Indiz dafür, dass das behördliche Vollzugsinteresse Vorrang gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse hat (vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2011, Az.: 14 CS 11.535). Erweist sich der angefochtene Bescheid hingegen nach summarischer Prüfung als rechtswidrig, und wird die Anfechtungsklage voraussichtlich Erfolg haben, so tritt das öffentliche Interesse zurück, da es kein schutzwürdiges Interesse am Sofortvollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes geben kann.
1.1 Die Sofortvollzugsanordnung begegnet in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist die Antragsgegnerin ihrer Pflicht aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zu einer auf den Einzelfall abstellenden und nicht bloß formelhaften Begründung nachgekommen. Sie stellte dabei auf die der vorliegenden Biergartennutzung zukommende erhebliche Breiten- und Nachahmungswirkung ab und darauf, dass ein Zuwarten bis zur Unanfechtbarkeit des Untersagungsbescheids für Gastronomiebetriebe und Veranstalter als Bezugsfall für ähnliche Nutzungen dienen könnte. Für unbeteiligte Dritte werde nämlich der Anschein erweckt, dass die untersagte Nutzung legal sei. Sie führt weiter aus, dass die notwendige Ordnung im Bauwesen untergraben würde, wenn bei Einlegung eines Rechtsbehelfs die baurechtswidrige Nutzung zunächst weitergeführt werden könnte, und dass lediglich durch den Sofortvollzug demjenigen, der ein Bauwerk illegal nutzt, der ungerechtfertigte Vorteil der zwischenzeitlichen Nutzung gegenüber demjenigen, der sich rechtstreu verhält und die Nutzung erst nach Erteilung der Baugenehmigung aufnimmt, entzogen werden könne. Nach Ansicht der Kammer brachte die Antragsgegnerin damit nachvollziehbar zum Ausdruck, welche Gründe sie zu der Anordnung veranlasst haben und dass sie über die Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsnorm hinaus das Instrument des Sofortvollzugs hinreichend bedacht und abgewogen hat.
1.2 Die vom Gericht vorgenommene Interessenabwägung fällt zulasten der Antragstellerin aus. Der von ihr eingelegte Hauptsacherechtsbehelf hat nach summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg, weil insbesondere die angefochtene Nutzungsuntersagung voraussichtlich rechtmäßig ist und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Auch bejaht die Kammer ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung.
Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids vom 16. Juni 2016 ist Art. 76 Satz 2 BayBO. Da es sich bei der Nutzungsuntersagung um einen Dauerverwaltungsakt handelt (vgl. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl., 2012, Rn. 34), ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend (vgl. BayVGH, U.v. 16.2.2015 – 1 B 13.648, Rn. 24 – juris).
Art. 76 Satz 2 BayBO gibt der Bauordnungsbehörde die Möglichkeit, die Nutzung von Anlagen zu untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Hiervon geht die Kammer nach vorläufiger Einschätzung aus. Dabei genügt nach ständiger obergerichtlichen Rechtsprechung, grundsätzlich die bloße formelle Baurechtswidrigkeit, d. h. die Nutzung ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung (vgl. BayVGH, B.v. 30.8.2007 – 1 CS 07.1253; B.v. 4.8.2004 – 15 CS 04.1648; Simon/Busse, BayBO, Art. 76, Rn. 282, m. w. N.). Seine Begründung findet das zum einen im Wortlaut von Art. 76 Satz 2 BayBO, der – anders als Art. 76 Satz 1 BayBO – gerade nicht den Zusatz enthält, dass „nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“. Zum anderen berührt die Nutzungsuntersagung nicht wie die Beseitigungsanordnung das Eigentum in seiner Substanz und schafft in der Regel keine unumkehrbaren Verhältnisse. Auch kann nur dann, wenn man die bloße formelle Illegalität ausreichen lässt, demjenigen, der bauliche Anlagen ohne Genehmigung errichtet oder nutzt, der ungerechtfertigte Vorteil gegenüber demjenigen entzogen werden, der den vorgeschriebenen Weg über das Genehmigungsverfahren geht. Eine nur formell rechtswidrige Nutzung darf jedoch dann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH, B.v. 30.8.2007 – 1 CS 07.1253; Simon/Busse, a. a. O., m. w. N.). Letzteres ist nach vorläufiger Einschätzung zu verneinen.
Ein formeller Baurechtsverstoß ist darin zu sehen, dass die Antragstellerin das streitgegenständliche Grundstück in der … Straße, Fl-Nr. … als Biergarten bzw. Gaststätte und für Veranstaltungen nutzt und dort Anlagen wie unter anderem Ausschankhäuschen, Imbissbuden, Freischankflächen mit Bestuhlung, eine fest im Boden verankerte Markisenüberdachung sowie eine überdachte Bühne errichtet hat, ohne über die hierfür erforderliche Baugenehmigung zu verfügen. Keiner tieferen Erörterung bedarf die Frage, ob einzelne der bei den Ortseinsichten vorgefundenen Anlagen für sich genommen nach Art. 57 BayBO von der Genehmigungspflicht ausgenommen sind oder ob es sich bei ihnen um fliegende Bauten im Sinne des Art. 72 BayBO handelt. Der Vortrag aller Beteiligten sowie die in der Behördenakte befindlichen Lichtbilder legen nahe, dass die Antragstellerin das gesamte Areal in der Vergangenheit zusammenhängend und einheitlich als Gastronomiebetrieb mit Freischankfläche und als Fläche für diverse Veranstaltungen genutzt hat. Insofern sind auch alle dort befindlichen Anlagen nicht als selbstständige Einzelvorhaben zu werten, bei denen eine Verfahrensfreiheit nur in Betracht kommt (vgl. Simon/Busse, BayBO, 122. EL, Art. 57, Rn. 12), sondern als unselbstständige Bestandteile einer einheitlichen Gaststätte. Diese wird auf dem streitgegenständlichen Grundstück ortsfest betrieben und stellt daher nach Art. 2 Abs. 1 BayBO eine bauliche Anlage dar (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 2, Rn. 429), deren Errichtung nach Art. 55 BayBO der Baugenehmigung bedarf. Ausnahmen hiervon sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 d) BayBO nicht einschlägig, da der als Freischankfläche genutzte Bereich die Obergrenze von 40 m² deutlich überschreitet. Die Lichtbilder jüngeren Datums, insbesondere des Hinweisschildes für die Veranstaltung „Public Viewing“ zur letzten Fußballeuropameisterschaft im Juni 2016 unmittelbar vor Erlass des Bescheids zeigen, dass die Antragstellerin trotz zwischenzeitlicher Entfernung einiger Anlagen bis zuletzt an dieser Nutzung festhielt.
Eine Baugenehmigung kann die Antragstellerin indes nicht vorweisen. Die ursprünglich mit Bescheid vom 1. Juli 1983 für das Grundstück erteilte Baugenehmigung, die eine Nutzung als Biergarten erlaubte, war bis zum 15. Oktober 1983 befristet, die im Anschluss erteilte Baugenehmigung vom 19. April 1984, die ebenfalls eine Nutzung als Biergarten vorsah, war zum einen in stets widerruflicher Weise erteilt und zum anderen über die Auflage in Ziffer 3 in ihrer Wirksamkeit an die Dauer des damaligen Mietvertrags vom 12. April 1984 zwischen der Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin und der Brauhaus …. gebunden. Dieser wurde in der Folgezeit durch Nachtrag vom 27. August 1987 bis zum 30. September 1993 fest abgeschlossen und sollte sich danach auf unbestimmte Zeit verlängern. Ein Aktenvermerk darüber, dass an dem Mietvertrag festgehalten wurde, findet sich in der Behördenakte letztmalig vom 5. Oktober 1998. Nach der unwidersprochenen Aussage der Antragsgegnerin wurde der Mietvertrag zwischenzeitlich jedoch beendet, so dass dementsprechend auch von einem Erlöschen der damaligen Baugenehmigung auszugehen ist. Auch die Baugenehmigung vom 18. Januar 2012 war bis zum 31. März 2012 befristet und ist daher nicht mehr wirksam. Damit ist der Betrieb des Biergartens formell illegal.
Das Vorhaben ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Inwieweit sich die generelle bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Biergartens nach der Art der baulichen Nutzung und die Beantwortung der Frage, welche Gebäude bzw. Nebenanlagen auf dem streitgegenständlichen Grundstück errichtet werden dürfen, nach dem Bebauungsplan Nr. … der Stadt … vom 30. Januar 2013 ergibt, und inwieweit die planungsrechtlichen Vorstellungen des Stadtplanungsamtes der Antragsgegnerin in der Stellungnahme vom 17. Dezember 2013 dabei eine Rolle spielen, kann vorliegend dahinstehen. Denn Gegenstand der baurechtlichen Beurteilung ist immer das konkrete Vorhaben. Selbst dessen planungsrechtliche Zulässigkeit kann aber im Hinblick auf die Frage, in welchem Umfang sonstige Veranstaltungen geplant sind, wie Public Viewing bei Sportereignissen oder Musikdarbietungen im Hinblick auf die errichtete Bühne mit Überdachung, ohne konkrete Betriebsbeschreibung nicht beantwortet werden. Um von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit auszugehen, müsste auch mit hinreichender Sicherheit anzunehmen sein, dass dem Vorhaben entweder keinerlei Lärmobergrenzen und damit keinerlei Rücksichtnahmepflichten aufzuerlegen sind, was im Hinblick auf das benachbarte Bankgebäude und die südlich und südöstlich angrenzende Kleingartensiedlung fraglich erscheint. Oder es müsste offensichtlich auszuschließen sein, dass von ihm unzumutbare Belästigungen oder Störungen für die angrenzenden Grundstücke ausgehen können. Feststellen lässt sich das nur anhand einer Betriebsbeschreibung mit hinreichend präzisen Angaben über Betriebszeiten, Betriebsumfang und Betriebsvorgänge, sowie auch zu der Frage, in welchem Umfang größere Veranstaltungen wie Public Viewing oder Ähnliches auf dem Areal stattfinden sollen. Insofern geht auch der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin verfüge nicht über Lärmmessungen oder vergleichbare Untersuchungen und könne deswegen die Unzulässigkeit des Biergartens nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO nicht abschließend beurteilen, fehl. Sie geht von einem falschen Prüfungsmaßstab aus. Nicht die Antragsgegnerin muss vor Erlass der Nutzungsuntersagung nachweisen, dass das Vorhaben auch materiell baurechtswidrig ist; sie ist lediglich am Erlass gehindert, wenn sich ihr die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit aufdrängt. Es kann von ihr nicht erwartet werden, diese Frage anhand der momentan auf dem Grundstück vorgefundenen Nutzung zu beantworten, zumal diese nur punktuell während einzelner Kontrollen feststellbar ist, sondern es ist Sache der Antragstellerin, einen ordnungsgemäßen Bauantrag mit vollständigen und prüffähigen Bauvorlagen, wozu auch die Betriebsbeschreibung zählt, zu stellen.
Auch im Übrigen stellt sich der Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 als verhältnismäßig und – soweit vom Gericht einer Überprüfung zugänglich – als ermessensfehlerfrei nach § 114 Satz 1 VwGO dar. Wegen der in ihrer Gänze nicht genehmigten Nutzung als Biergarten durfte die Antragsgegnerin auch die gesamte Nutzung einstellen und musste den Bescheid nicht auf einzelne Veranstaltungen wie etwa das Public Viewing beschränken. Rechtsfehler bei der Störerauswahl und der Zwangsgeldandrohung sind nicht zu erkennen.
Auch besteht ein öffentliches Interesse daran, die Nutzungsuntersagung sofort und nicht erst nach Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft zu vollziehen. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Gründe vermögen inhaltlich zu überzeugen. Wenn die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO vorliegen, so ist in der Regel auch die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung gerechtfertigt (vgl. BayVGH, B.v. 30.8.2007 – 1 CS 07.1253 – juris). Das öffentliche Interesse an der Beachtung der Genehmigungspflicht überwiegt das private Interesse des Antragstellers, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortführen zu dürfen. Der Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bauherrn bliebe der Antragstellerin sonst noch bis zur endgültigen Rechtskraft im Hauptsacheverfahren erhalten. Auch geht von dem streitgegenständlichen Biergartenbetrieb nicht zuletzt wegen umfangreicher Berichterstattung in den lokalen Medien eine beachtliche Breitenwirkung aus.
Nach alledem ist der Antrag unbegründet und damit abzulehnen.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dabei wurde entsprechend gängiger Praxis für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Hälfte des Betrags festgesetzt, der der wirtschaftlichen Bedeutung des Streitgegenstands für die Antragstellerin entspricht.