Baurecht

Aktenzeichen  27 U 3203/18 Bau

Leitsatz

Verfahrensgang

065 O 3795/15 2018-08-21 Urt LGAUGSBURG LG Augsburg

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21.08.2018, Az. 065 O 3795/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht für die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme bis 17.04.2019.

Gründe

Das Urteil des Landgerichts entspricht der Sach- und Rechtslage.
Rechtsverletzungen i. S. v. § 520 Abs. 3 ZPO werden nicht zielführend vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich.
Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist auszuführen:
I. Anordnung von Nachträgen; Anordnungsbefugnis des Architekten …
1. Gerügt wird, dass es nur unzureichende Feststellungen gebe, ob und inwieweit der Architekt H. Aufträge hätte erteilen können; Es gebe keinen Grund für eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht. Ausführungen des Landgerichts, inwiefern eine Vollmacht des Architekten H. vorgelegen habe, würden fehlen. Es gebe keinen allgemeinen Rechtssatz, wonach der bauüberwachende Architekt nur als Vertreter des Auftraggebers auftrete. Die Kommanditisten Hanel und Mart hätten nicht den Bauherrn vertreten.
Sofern der Architekt H. tatsächlich nicht von der Beklagten rechtsgeschäftlich bevollmächtigt worden sein sollte, ist eine Anscheinsvollmacht zu bejahen. Voraussetzung für die Bejahung einer Anscheinsvollmacht des Architekten ist nicht, dass er im Rahmen der Vertragsunterzeichnung tätig war, sondern es sind sämtliche Rahmenumstände maßgeblich.
Falls die Beklagte tatsächlich darauf hinaus will – substanziierter Vortrag fehlt -, dass sie von Anordnungen seitens H. auf der Baustelle nichts gewusst hätte, muss ihr entgegen gehalten werden, dass sie dies bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können. Der Architekt H. war nach seiner eigenen Aussage täglich zur Abwicklung des Bauvorhabens auf der Baustelle und war die von der Beklagten zu den wöchentlichen Jourfix-Terminen entsandte Person .
Zudem hat der Zeuge H. auch bei seiner Aussage nie seine Berechtigung zur Erteilung etwaiger Zusatzaufträge in Zweifel gezogen, sondern er hat teilweise (lediglich) das Erteilen von Zusatzaufträgen negiert oder z. B. nur moniert, er hätte nur gerne vorher gewusst, was es kostet.
2. Nicht zielführend ist auch das Vorbringen, das Urteil sei insoweit unrichtig, als es bei einzelnen Nachträgen darauf gestützt sei, dass bei den Baubesprechungen irgendwie in Anwesenheit von Hanel Anordnungen getroffen worden sein sollen.
Das Landgericht hat zu jeder einzelnen Nachtragsposition auf Seiten 12 bis 44 des Urteils (36 Einzelpositionen) dargelegt, woraus sich im Einzelfall eine der Beklagten zuzurechnende Anordnung (direkt oder konkludent) ergibt bzw. inwiefern die Voraussetzungen von § 2 VIII VOB/B vorliegen.
Im Gegensatz dazu, ist der Berufungsangriff nur pauschal. Ausführungen, die § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, 3 ZPO genügen würden, wären schon vor dem Hintergrund veranlasst, dass das Landgericht keineswegs hinsichtlich jeder Position eine Anordnung seitens des Architekten H. angenommen hatte.
Sofern die Beklagte ihre Ausführungen als Angriff auf die Beweiswürdigung verstanden wissen möchte, ist auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu verweisen. Hinsichtlich der einzelnen Nachtragspositionen fehlen substanziierte Rügen zu der – überaus sorgfältigen – Beweiswürdigung.
3. Weiter nicht zielführend ist das Vorbringen bezüglich des Zeugen M., dass dieser keine Erinnerung habe, wer, zu welchem Zeitpunkt eine Anordnung erteilt habe und dass deswegen eine ausreichende Darstellung der Beweiswürdigung fehle.
Abgesehen davon, dass es eine Überspannung an Sachvortrag bzw. an die Erinnerungsfähigkeit eines Zeugen bei einem größeren Bauvorhaben wäre, dass taggenau und wörtlich wiedergegeben werden müsste, mit welchen Worten ein Nachtrag angeordnet worden ist, fehlen substanziierte Angriffe gegen die spezifische Beweiswürdigung hinsichtlich einer der im Urteil aufgeführten Nachtragspositionen.
Der Anlass für substanziierte Berufungsangriffe hinsichtlich der Beweiswürdigung ergibt sich schon daraus, dass das Landgericht keineswegs bei sämtlichen Nachtragspositionen die Beweiswürdigung allein auf den Zeugen M. gestützt hat.
4. Gerügt wird bezüglich des Nachtrags Oz 10.002, dass laut Urteil die Anordnung des von der Beklagten beauftragten Statikers der Beklagten zugerechnet werde, das Landgericht jedoch nicht darauf eingehe, ob und inwieweit eine Anordnung von der Beklagten selbst erfolgt sei.
Ausführungen des Landgerichts dazu, ob die Beklagte selbst eine Anordnung aussprach, erübrigen sich, wenn ihr die Anordnung einer von ihr beauftragten Person zuzurechnen war. Hinsichtlich der Zurechnung schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts im Urteil S.12 an.
5. Die Beklagte bringt vor, dass nach Ziff. 4.3. des Bauvertrags die Vertragsbedingungen des Hauptvertrages gelten und nach Ziff. 3.4. der besonderen Bedingungen Nachträge oder Zusatzaufträge der schriftlichen Bestätigung durch den Bauherrn bedürfen. Derartige schriftliche Bestätigungen lägen für die streitigen Nachträge nicht vor.
Der Berufungsangriff geht ins Leere. Im Vertrag gemäß Anlage K1 ist keine Schriftform für Nachträge oder Zusatzaufträge vorgesehen. Soweit dort auf „Vertragsbedingungen des Hauptauftrages“ verwiesen wird, erschließt sich schon nicht, was vorliegend der Hauptauftrag neben dem Vertrag gemäß Anlage K 1 gewesen sein soll.
Im Übrigen wurde nicht ausgeführt, wann erstinstanzlich auf die „Besonderen Vertragsbedingungen“ Bezug genommen worden sein soll. So verweist auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11.3.2019 darauf, dass ihr die angesprochenen „Besonderen Vertragsbedingungen“ nicht vorlägen und der neue Vortrag der Beklagten verspätet sei.
II.
Ankündigungserfordernis, § 2 Abs. 6 S.2 VOB/B
Die Beklagte rügt eine Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe die Anspruchsvoraussetzungen von § 2 Abs. 6 S. 2 VOB/B verkannt. Bei im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen sei eine Ankündigung von Mehrkosten erforderlich, bevor mit der Leistungsausführung begonnen werde. Ansprüche aus der Schlussrechnung seien daher nicht fällig.
Zutreffend verweist die Klagepartei auf die Entscheidung des BGH vom 8. 11.2001, VII ZR 111/00, wonach diese Vorschrift in der VOB/B dem Schutz des Auftraggebers insofern diene, als dieser über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werde, um danach disponieren zu können. Weiter ist in dieser Entscheidung ausgeführt, dass ein Anspruch wegen unterlassener Ankündigung nach § 2 Nr. 6 VOB/B (wortgleich mit dem derzeit geltenden § 2 Abs. 6 S.2 VOB/B) nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Auftraggeber vorträgt, dass ihm tatsächlich preiswertere Alternative zur Verfügung gestanden hätten. Nur denkbare Möglichkeiten einer preiswerteren Alternative reichen nicht aus.
In der Berufungsbegründung ist kein Vortrag zu preiswerteren Alternativen hinsichtlich auch nur einer der Nachtragspositionen enthalten.
III.
Beweiswürdigung im Hinblick auf Mindermenge Baustahl Relevant für diese Rüge sind die Ausführungen des Gerichts auf Seiten 12/13 (bei den Ausführungen zum Nachtrag hinsichtlich „Durchstanzbewehrung“ erfolgen auch Ausführungen zum davon zu unterscheidenden Baustahl für die „normale“ Bewehrung) und 45/46 des Urteils (kein Abzug wegen behaupteter Mindermenge Baustahl).
Angegriffen wird, dass das Landgericht eine Aufstellung des von der Beklagten beauftragten Statikbüros (B4) für nicht ausreichend hielt hinsichtlich des Beklagtenvortrags zur Mindermenge des verbauten Baustahls. Die Sachverständige sei von einer niedrigeren Baustahlmenge ausgegangen als die Klägerin und das Gericht habe nicht einmal dies als Minderung berücksichtigt. Die Anlage B4 sei ausreichend gewesen dafür, dass die Sachverständige den verbauten Baustahl hätte ermitteln können. Weiter wird vorgebracht, dass es in der Leistungsbeschreibung (K 3) auf Seiten 24/25 heiße, dass die Bewehrung gesondert berechnet werde; Vergütet werde nur der gemäß Statik bzw. Prüfstatik notwendige Stahl. Die Klägerin habe nicht Stahlgewichtsangaben mit Einzelangaben für jede einzelne Platte vorgelegt.
Hinsichtlich des letztgenannten Vorbringens rügt die Klagepartei Verspätung. Die Berufungsbegründung zeigt auch nicht auf, in welchem erstinstanzlichen Schriftsatz auf die nun zitierte Leistungsbeschreibung abgestellt worden wäre.
Was die Anlage B4 anlangt, sind die Ausführungen des Landgerichts zutreffend. Diese Anlage bietet keinerlei Anhalt dafür, dass weniger Baustahl verbaut worden wäre als es die Liste der Klägerin (K73; 172,67 t Stahl) ausweist. Es ist bereits nicht ersichtlich, wann die Aufstellung des von der Beklagten beauftragten Statikbüros gemacht wurde (Wann innerhalb der Bauzeit?). Zudem befindet sich auf Anlage B4 ein handschriftlicher Zusatz, aus dem sich ergibt, dass weitere Stahlmengen dazu zu rechnen wären.
Soweit die Beklagte auf die von der Klägerin angegebene verbaute Stahlmenge (172,67 t) oder die von der Sachverständigen bei Überprüfung der Liste gemäß Anlage K73 errechneten Stahlmenge (170,43 t) abstellt, ist für die Frage nach einer relevanten Mindermenge im Vergleich zu der von der Sachverständigen laut Leistungsverzeichnis vorgesehenen Baustahlmenge von 188,00 t die Regelung für Pauschalverträge in § 2 Abs. 7 VOB/B zu beachten.
Abweichungen, die zu einem Ausgleich führen könnten, kommen nur in Betracht, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Bezug genommen wird auf § 313 BGB.
Demnach müsste ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, dass für einen Vertragspartner unerträglich ist und für ihn nicht vorhersehbar war. Maßgeblich ist der Einzelfall, jedoch wird in der Rechtsprechung eine Störung der Geschäftsgrundlage angenommen, wenn ein Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von 20% vorliegt (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 2 Abs. 7, Rnr. 38, 39).
Wenn – entsprechend der Intention der Beklagten – nicht auf die Gesamtauftragssumme abgestellt wird, sondern lediglich auf den verbauten Baustahl und dabei die von der Sachverständigen errechnete Menge ins Verhältnis zu der im LV vorgesehenen Menge gesetzt wird, kommt man auf einen Wert von lediglich 9% Unterschreitung. Bei einem Abstellen auf die Gesamtauftragssumme wäre der Prozentsatz noch niedriger.
Von der Störung der Geschäftsgrundlage kann somit keine Rede sein.
IV.
Beweisangebot: Zeuge …
Die Beklagte benennt in der Berufungsinstanz erstmals den Zeugen Ma. zur Widerlegung von Angaben des Zeugen M.
Gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO scheidet eine Zulassung des Beweisangebots aus. Es wurde nichts dazu vorgetragen, inwiefern die Beklagte an einer früheren Benennung des Zeugen gehindert gewesen sein soll.
V.
Nachträge für Baustellensicherung
Die Beklagte rügt eine Verletzung materiellen Rechts hinsichtlich der Positionen OZ 10.046 10.049 und 10.052. Es handle sich um Leistungen im Sinne der VOB/C, die mit den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten seien. Die Absicherung der Baustelle sei im Rahmen des LV (K3) enthalten gewesen. Entgegen dem Erstgericht gehe es nicht um die Beurteilung der Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, sondern ausschließlich um die Frage der Berücksichtigung im Leistungsverzeichnis.
Die Rüge greift nicht durch. Es wird bereits nicht substantiiert dargelegt, unter welche Positionen in den Vertragsunterlagen K1 oder K3 die Leistungen der Positionen OZ 10.046, 10.049 und 10.052 fallen sollen. Es handelt sich bei den abgerechneten Leistungen nicht um Baustellensicherung nach allgemeinem Verständnis. Die Berufung geht in keiner Weise auf die ausführlichen Darlegungen des Landgerichts (Urt. S. 24/25, 27/28, 30/31) dazu ein, warum die in den genannten Positionen abgerechneten Leistungen gerade nicht Teil des vertraglich festgelegten Leistungsspektrums der Klägerin sind. Hinsichtlich der Positionen OZ 10.052 und 10.046 waren insbesondere die Darlegungen der Sachverständigen J. – wie vom Landgericht dargelegt – zu berücksichtigen.
VI.
Beweiswürdigung „Datum Leistungsverzeichnis“
Die Beklagte legt in der Berufungsinstanz ein Angebot vom 19.2.2014 (B 2) vor und bringt vor, dass im Bauvertrag (K1) auf ein Leistungsverzeichnis vom „19.2.2014“ Bezug genommen wurde, jedoch die Klägerin im Prozess ein Leistungsverzeichnis vom „18.2.2018“ vorgelegt habe. Auf dieser Basis hätte keine Entscheidung ergehen dürfen.
Zunächst ist festzuhalten, dass in der Berufungsbegründung hinsichtlich der Jahreszahl „2018“ von einem Schreibversehen des Beklagtenvertreters ausgegangen wird. Er wollte wohl darlegen, dass es sich bei dem von der Klägerin vorgelegten Leistungsverzeichnis um eines vom „18.2.2014“ handelte. Ihm kommt es auf die Differenz des Tages 18. bzw 19. Februar an. Das von der Klägerin vorgelegte Leistungsverzeichnis (K2) trägt das Datum 18.2.2014.
Die Rüge greift nicht durch. Es ist bereits nicht dargetan, inwiefern sich auf Grund der verschiedenen Datierung der Leistungsverzeichnisse (in B2 bzw. in K2) hinsichtlich des Inhalts des Leistungsverzeichnisses für die streitgegenständlichen Positionen eine vom Ersturteil abweichende Entscheidung ergeben können sollte.
Zudem wäre ein Vortrag im Zusammenhang mit dem Angebot vom 19.2.2014 (B 2) gemäß § 531 Abs. 2 S.1 ZPO nicht zulassungsfähig. Der Beklagten war es unbenommen die Anlage B2 mit – gegebenenfalls relevanten – Darlegungen in 1. Instanz vorzulegen.
VII.
Beweiswürdigung Schlussrechnungssumme
Die Beklagte verweist darauf, dass der Bauvertrag eine Bruttopauschalsumme von 1.005.000,00 € ausweise, die Klägerin jedoch im Rahmen ihrer Schlussrechnung von Mehrungen/ Minderungen gegenüber den Pauschalierungen auf Basis der Angebotssumme ausgegangen sei und nicht von der vertraglich vereinbarten Summe. Insoweit sei die Schlussrechnung auf Basis der vorgelegten Unterlagen unrichtig.
Die Berufungsbegründung entspricht nicht den Anforderungen von § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, 3 ZPO. Es fehlt jegliche Darstellung zu den – eventuell betroffenen – streitigen Positionen, sei es eine Nachtragsposition oder eine der begehrten und unter I. 3. der Urteilsgründe (Urt. S. 45/47) abgehandelten Abzugspositionen.
VIII.
Berücksichtigung ersparten Aufwendungen
Zu 2 Themenbereichen, die nach Vortrag der Beklagten zur Berücksichtigung ersparter Aufwendungen führen müssten, wird vorgebracht, dass die Klägerin der Beklagten in Anlage K69 Recht gegeben habe, dass die Position 4.023 ff. (recte 4.025 ff; Spachteln der Fugen der Filigrandecken, Urt. S. 45) entfallen sei und sie deshalb verpflichtet wäre, sich die ersparten Aufwendungen anrechnen zu lassen; Gleiches gelte für die entfallenen Ziegelinnenwände (Urt. S. 46). Das Landgericht habe den eigenen Vortrag der Klagepartei nicht berücksichtigt.
Diesem Berufungsvorbringen ist entgegenzuhalten, dass im vorprozessualen Schreiben der Klägerin vom 17.4.2015 (K69) der Beklagten keineswegs Recht gegeben wird bezüglich der begehrten Abzüge, es wird vielmehr die Rechnungskürzung der Beklagten zu vielen Punkten – darunter auch die beiden Positionen, auf die sich die Berufungsbegründung bezieht – definitiv angegriffen. Es handelte sich nach dem Schreiben der Klägerin bei den beiden Positionen jeweils um Leistungen, die als Vertragsleistungen vorgesehen waren, jedoch nachträglich von der Beklagten anderweitig vergeben wurden. Die Klägerin verwies darauf, dass sie sich diesbezüglich nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen müsse (freie Teilkündigung des Pauschalvertrags seitens der Beklagten).
Im Prozess verwies die Klägerin im Schriftsatz vom 24.2.2016 mit substanziierten Ausführungen darauf, dass die den Minderungsbeträgen der Beklagten zugrunde liegenden Flächenangaben (2.600 m² Fugenspachteln bzw. 260 m² entfallene Gipskartonwände) nicht zutreffen würden, sondern es jeweils weit weniger Flächen wären. Dieser Vortrag der Klagepartei ist dahingehend zu verstehen, dass sie keinerlei ersparte Aufwendungen hatte.
Bei dieser Ausgangslage hatte die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast jedenfalls für das Ausmaß der Flächen, bezüglich derer sie die Leistungen durch eine Drittfirma ausführen ließ. Erst anschließend hätte die Darlegungslast der Klägerin bezüglich ihrer – eventuell – ersparten Aufwendungen zum Tragen kommen können.
IX.
Hilfsweise Aufrechnung mit Anspruch aus Vertragsstrafeversprechen
Die hilfsweise Aufrechnung mit einem Anspruch in Höhe von 50.250.- € wurde erstmals mit der Berufungsbegründung erklärt.
In der Berufungsinstanz ist eine Aufrechnung gemäß § 533 ZPO grundsätzlich möglich, jedoch nur unter den dort genannten Voraussetzungen.
Die Klägerin willigt nicht ein (vgl. Schriftsatz vom 11.3.2019).
Zur Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO ist seitens des Senats keine weitere Überlegung erforderlich, da die kumulative Voraussetzung von § 533 Nr. 2 ZPO bereits nicht vorliegt. Es sind zum Streitgegenstand der Vertragsstrafe keine erstinstanzlichen Feststellungen vorhanden, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hätte.
Davon abgesehen:
Die Beklagte legt nicht substanziiert dar, inwiefern die im Vertrag vorgegebenen Voraussetzungen für eine Vertragsstrafe (schuldhaftes Überschreiten einer Fertigstellungsfrist) vorliegen soll. Es wurden hierzu keiner schlüssigen Ausführungen gemacht.
Zudem ist in der Vertragsziffer 7.1 (K1) festgelegt, dass dann, wenn die Überschreitung der Frist nur einen abgrenzbaren Teil der Leistung betrifft, sich die Vertragsstrafe nur nach dem Wert dieser Teilleistung berechne.
Die Beklagte hat ihre Forderungsberechnung auf die gesamte Netto-Auftragssumme gestützt. Andererseits trägt sie vor, dass die Fertigstellungsfrist für das Haus A am 11.11.2014 gewesen wäre. Auf das Haus A entfällt jedoch laut Zahlungsplan (letztes Blatt von K1) ein weit geringerer Betrag als die gesamte Auftragssumme und zudem hätte vorgetragen müssen, welche Leistungen, mit welchen Wert genau nach der KW 39 im Jahr 2014 noch nicht fertig gewesen sein soll.
Der Senat legt der Beklagten dringend nahe, die Berufung zurückzunehmen. Dies hätte für die Beklagte den Vorteil, dass sich die Gerichtskosten für die 2. Instanz ermäßigen (2,0 anstatt 4,0).
Verfügung
1. Beschluss vom 22.03.2019 hinausgeben an:
Prozessbevollmächtigte der Berufungsbeklagten …
Prozessbevollmächtigte der Berufungsklägerin …
2. Wiedervorlage mit Fristablauf