Aktenzeichen Z3-3-3194-1-09-03/19
GWB § 97 Abs. 6, § 127 Abs. 4 S. 1, § 160 Abs. 2
RPW § 6 Abs. 3, § 8 Abs.2
Leitsatz
1. Ändert sich die Rechtsform eines Architekturbüros nach erfolgreicher Teilnahme (Preisträger) an einem Realisierungswettbewerb, aber vor Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV, ist für die Teilnahme des Büros in neuer Rechtsform am Verhandlungsverfahren allein maßgeblich, ob es den preisgekrönten Entwurf urheberrechtlich uneingeschränkt umsetzen darf und die ursprünglichen Eignungsanforderungen erfüllt. (Rn. 75)
2. Es bedürfte eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV um zu entscheiden, ob eine Änderung der Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV unter Berücksichtigung des Erwägungsgrunds 45 der Richtlinie 2014/24/EU nur im Rahmen von Verhandlungen zwischen einem Bieter und dem öffentlichen Auftraggeber unzulässig sind, oder ob ein allgemeines Änderungsverbot besteht. (Rn. 89)
3. Aufgrund von § 17 Abs. 12 Satz 2 VgV ist ein Verhandlungsverfahren gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV allein mit dem Wettbewerbsgewinner allenfalls dann noch zulässig, wenn der Auftrag nach den Bedingungen des Wettbewerbs zwingend an den Wettbewerbsgewinner vergeben werden muss. Ist dies nicht der Fall, ist das Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern zu führen. (Rn. 88)
4. In einem Planungswettbewerb nach VgV und (unmodifiziert vereinbarter) RPW 2013 ist der erste Preisträger gem. § 8 Abs. 2 RPW 2013 regelmäßig, aber nicht zwangsläufig mit den (weiteren) Planungsleistungen zu beauftragen. (Rn. 94)
5. Der Umstand, dass der Auftraggebers gem. § 8 Abs. 2 RPW 2013 regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen hat, ist bei der Gewichtung der Auswahlkriterien in geeigneter Weise zu berücksichtigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.04.2017 – 11 Verg 4/17). (Rn. 95)
Tenor
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Zuschlagskriterien im vorliegenden Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu festzulegen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von 2440,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe
I.
Der Antragsgegner hat mit EU weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, einen nichtoffenen Realisierungswettbewerb mit Ideenteil und vorgeschaltetem Auswahl-/Losverfahren für den Neubau eines Verwaltungsgebäudes einschließlich Außenanlagen für das Landratsamt M… ausgeschrieben. Die Auftragsvergabe sollte im nachfolgenden Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen.
Unter Ziffer III.1.10 der Wettbewerbsbekanntmachung waren als Teilnahmebedingungen sowohl die Auswahlkriterien zur Teilnahme am Wettbewerbsverfahren als auch die Eignungskriterien sowie die Zuschlagskriterien für das spätere Verhandlungsverfahren aufgeführt.
Die Eignungskriterien beinhalteten:
– bei Bewerbergemeinschaft: Gesamtschuldnerische Haftung gem. 5
– Eigenerklärung gem. 6
– Berufshaftpflichtversicherung gem. 7
– Berufliche Qualifikation gem. 8
– Beschäftigte gem. 9 wobei sich die Ziffern auf das sog. „Bewerbungsformblatt“ in den Vergabeunterlagen bezogen.
Als Zuschlagskriterien wurden festgelegt:
– Darstellung der Einbindung aller am Projekt Beteiligten (15 Punkte, Wichtung 1-fach),
– Darstellung der internen Projektorganisation im Gesamtprozess (15 Punkte, Wichtung 1-fach),
– Arbeitsmethodik während der Auftragsabwicklung, anhand eines Beispiels (20 Punkte, Wichtung 2-fach),
– Honorar (5 Punkte, Wichtung 1-fach),
– Gesamteindruck der Präsentation (5 Punkte, Wichtung 2-fach),
– Wettbewerbsergebnis (50% der Gesamtpunktzahl).
Eine Ausdifferenzierung dieser Zuschlagskriterien durch Unterkriterien fand nicht statt.
Die Anzahl der Wettbewerbsteilnehmer wurde unter Ziffer IV.1.2 auf mindestens 25 und höchstens 32 festgelegt. Die Kriterien für die Bewertung der Projekte waren unter Ziffer IV.1.9 genannt und bestanden aus
– Städtebauliches Konzept und Freiraumqualität
– Erschließung
– Innere Erschließung und Besucherorientierung
– Funktionalität unter Einbeziehung von Konstruktion, Energie, Ökologie, Nachhaltigkeit
– Wirtschaftlichkeit
– Flexibilität
– Raumqualitäten
In Ziffer II.2.4 Beschreibung der Beschaffung findet sich u.a. folgende Regelung:
„… Der Auslober wird, wenn die Aufgabe realisiert wird, unter Würdigung der Empfehlungen des Preisgerichts einem der Preisträger die für die Umsetzung des Realisierungsteils notwendigen weiteren Planungsleistungen übertragen:
Es ist in Abhängigkeit von den haushaltsrechtlichen Rahmenbedingungen eine stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen 2 (Restleistung), 3-4 und 5 nach HOAI 2013 § 35 Gebäudeplanung und § 40 Freianlagen vorgesehen. Der Auslober behält sich optional eine stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen 6-9 vor.“
Die Entscheidung über die Beauftragung wird durch das Ergebnis des anschließenden Verhandlungsverfahrens bestimmt, bei dem das Wettbewerbsergebnis (1. Preis) mit 50% der Gesamtpunktzahl gewertet wird.
Ziffer IV.3.1 der Wettbewerbsbekanntmachung legte fest, dass mehrere Preise vergeben werden.
Ziffer IV.3.3 „Folgeaufträge“ lautet wie folgt:
„Ein Dienstleistungsauftrag infolge des Wettbewerbs wird an den/die Gewinner des Wettbewerbs vergeben: ja Ziffer IV.3.4 „Entscheidung des Preisgerichts“ lautet wie folgt:
Die Entscheidung des Preisgerichts ist für den öffentlichen Auftraggeber/den Auftraggeber bindend: nein Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde nach Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung der 12.12.2017, 16:00 Uhr, festgelegt.“
Das Architekturbüro K… Dipl. Ing (FH) L… K…, das Vorgängerunternehmen der Antragstellerin, beteiligte sich an dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb fristgerecht mit Teilnahmeantrag vom 06.12.2017 und wurde durch Übersendung der Auslobungsunterlagen im Januar 2018 zur Teilnahme am Realisierungswettbewerb eingeladen.
Die fristgerecht abgegebene Wettbewerbsarbeit des Büros K… wurde durch das Preisgericht am 03.07.2018 mit dem ersten Preis ausgezeichnet. Daneben wurde nur noch ein zweiter Preis an ein weiteres Büro vergeben.
Mit undatiertem Schreiben der verfahrensbegleitenden Anwaltskanzlei …, welches der Antragstellerin am 20.02.2019 zuging, wurde sie zur Abgabe eines Planungskonzepts bis zum 20.03.2019 aufgefordert sowie zu einem Kolloquium am 03.04.2019 in den Räumen des Landratsamtes M… eingeladen. In den mitgeschickten Verfahrensbedingungen wurden die nachfolgend genannten Zuschlagskriterien mitgeteilt.
Die nunmehr zugrunde liegenden Zuschlagskriterien waren:
1. Berücksichtigung der Platzierung des Preisträgers im Wettbewerb (500 Punkte)
a. Erreichen des 1. Preises 50P 10 fach
b. Erreichen des 2. Preises 40P 10 fach
2. Darstellung einzelner Aspekte der ausgeschriebenen Planungsleistungen (125 Punkte),
a. Herangehensweise und Organisation 1 bis 5 P 5 fach
b. Qualitätssicherung im Rahmen der Planung 1 bis 5 P 5 fach
c. Koordinierung der Planung 1 bis 5 P 5 fach
d. Termine und Kosten 1 bis 5 P 10 fach
3. Planungskonzept (275 Punkte)
a. Umsetzung der Korrektur der bestehenden Planungsmängel 1 bis 5 P 15 fach
b. Umsetzung der Vorgaben des Raumprogramms 1 bis 5 P 15 fach
c. Städtebauliche Einfügung 1 bis 5 P 10 fach
d. Gestaltung des Raumklimas 1 bis 5 P 5 fach
e. Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit 1 bis 5 P 5 fach
f. Funktionalität 1 bis 5 P 5 fach
4. Honorarangebot (100 Punkte)
a. Honorar für Grundleistungen 1 bis 5 P 10 fach
b. Nebenkosten gem. § 14 HOAI 1 bis 5 P 6 fach
c. Summe der angebotenen Stundensätze 1 bis 5 P 4 fach
Mit Schreiben vom 22.02.2019 rügte die Antragstellerin, dass zum einen im laufenden Vergabeverfahren die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung geändert worden seien und zum anderen, dass die Durchführung des Verhandlungsverfahrens mit beiden Preisträgern statt nur mit dem Gewinner erfolgte. Vor diesem Hintergrund forderte sie eine rechtskonforme Anpassung des Vergabeverfahrens.
Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners teilte mit Schreiben vom 26.02.2019 mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.
Die Antragstellerin entgegnete mit Schreiben vom 28.02.2019 auf das Nichtabhilfeschreiben des Antragsgegners und rügte darüber hinaus das vorgesehene Verfahren, insbesondere das Zuschlagskriterium „Planungskonzept“, aufgrund von Intransparenz als vergaberechtswidrig.
Mit Schreiben vom 03.03.2019 erwiderte der Antragsgegner, der Rüge der Antragstellerin weiterhin nicht abhelfen zu wollen. Die neu vorgebrachte Rüge wurde aufgrund mangelnder Eindeutigkeit zurückgewiesen, während gleichzeitig „konkretisierende Verfahrensbedingungen für das Planungskonzept“ an alle Bieter verschickt wurden. Diese enthielten u.a. Erläuterungen zum Erwartungshorizont des Auftraggebers bei den Unterkriterien des Kriteriums „Planungskonzept“.
Die Antragstellerin präzisierte daraufhin mit Schreiben vom 06.03.2019 ihre Rüge des Zuschlagskriteriums „Planungskonzept“, auch unter Bezug auf die „konkretisierenden Verfahrensbedingungen“.
Weil die vorgebrachten Rügen den Antragsgegner nicht zu einer Änderung seiner Rechtsauffassung bewegten, beantragte die Antragstellerin am 08.03.2019:
1. Dem Antragsgegner wird untersagt, das laufende Vergabeverfahren in der mit undatiertem Schreiben (Posteingang bei der Antragstellerin am 20.02.2019) angekündigten Aufforderung zur Abgabe eines Planungskonzeptes und Einladung zum Kolloquium fortzuführen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand nach Abschluss des Planungswettbewerbs zurückzuversetzen.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die zwischenzeitlich geänderten Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung würden von den ursprünglich in der Auftragsbekanntmachung aufgeführten Kriterien derart grundlegend abweichen, dass nicht etwa von einer Verfeinerung gesprochen werden könne. Deutlich werde dies beispielsweise am neu eingeführten Zuschlagskriterium „Planungskonzept“, das mit 27,5% der möglichen Gesamtpunktzahl gewichtet werde. Die vorgenommene Veränderung der Zuschlagskriterien sei daher vergaberechtswidrig. Zwar verlange § 70 Abs. 2 VgV keine Veröffentlichung von Zuschlagskriterien im Rahmen eines Planungswettbewerbs, sondern nur der Eignungskriterien. Würden die Zuschlagskriterien dennoch freiwillig bekannt gegeben, dürften diese nicht beliebig und willkürlich geändert werden. Stattdessen müsste der Auftraggeber an den aufgestellten Zuschlagskriterien festhalten, wenn er diese gem. § 58 Abs. 3 VgV bereits in der Auftragsbekanntmachung entsprechend gewichtet hat (EuGH, Urteil v. 18.11.2010, Rs. C-226/09 sowie VK Bund, Beschluss vom 03.01.2007, VK 1-142/06).
Die Antragstellerin führte weiter aus, dass der Realisierungs- und Ideenwettbewerb unter Zugrundelegung der RPW 2013 in der Fassung des BMVBS vom 31.01.2013 ausgelobt worden sei, jedoch ohne den sonst üblichen Verweis auf die Einführungsbekanntmachung der Obersten Baubehörde v. 01.10.2013, Az. IIZ5-4634-001/13. Danach wäre statt in der Regel der Gewinner gem. § 8 Abs. 2 S. 1 RPW 2013 nur einer der Preisträger unter Berücksichtigung der Empfehlung des Preisgerichts mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen. Zwar würde in der Auslobung erwähnt, dass einem der Preisträger weitere Planungsleistungen übertragen würden. Dies könne jedoch keine ausdrückliche Abweichung von der RPW darstellen, da eine solche nach den Wettbewerbsrichtlinien der RPW 2013 der Bayerischen Architektenkammer ausdrücklich mit deren Einvernehmen zugelassen werden müsste und dann ausdrücklich als solche kenntlich zu machen wäre – was nicht erfolgt sei. Somit wäre die Regelung des § 8 Abs. 2 S. 1 RPW 2013 anzuwenden.
Außerdem habe der Antragsgegner in der Auftragsbekanntmachung unter Ziffer IV.3.3 festgelegt, dass im Hinblick auf § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ein Dienstleistungsauftrag infolge des Wettbewerbs an den Gewinner des Wettbewerbs vergeben werde. Da es im Wettbewerb einen einzigen 1. Preisträger bzw. einen einzigen Gewinner gegeben habe (statt etwa nur 2. bzw. 3. Preise oder mehrere 1. Preise) komme diese Festlegung in der Bekanntmachung zum Tragen. Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt, die für das anschließende Verhandlungsverfahren einschlägig sei (Beschluss vom 11.04.2017 – 11 Verg 4/17), sei eine Beauftragung weiterer Preisträger nur dann möglich, wenn die vorher stattfindenden Verhandlungen mit dem ersten Preisträger scheiterten. Ebenso sei der Auftraggeber unter Bezug auf einen Beschluss der VK Bund (Beschluss vom 03.01.2007 – VK 1-142/06) an Vorgaben für den Verfahrensablauf zur Vergabe eines Planungsauftrags gebunden, die er bereits im Rahmen eines Realisierungswettbewerbs aufgestellt und allen Teilnehmern bekannt gegeben habe.
Insbesondere das Zuschlagskriterium „Planungskonzept“ mit seinen sechs Unterkriterien sei intransparent und verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. So wäre zwar auftraggeberseitig vorgesehen gewesen, nur die Herangehensweise an die Aufgabe, nicht jedoch die Planungen zu den jeweiligen Unterkriterien zu bewerten. Die Berücksichtigung der Unterkriterien sei jedoch nur mithilfe planerischer Leistung möglich, wie etwa am Unterkriterium „städtebauliche Einfügung“ deutlich werde, obwohl vom Auftraggeber „keine konkrete Darstellung“ für erforderlich angesehen worden sei. Somit sei für die Bieter die zu erwartende Bewertung im Verhältnis zur abgefragten Aufgabenstellung nicht einschätzbar. Die Annahme von Planungsleistungen werde auch durch die Vergütung von 5.000 € ersichtlich, die auf das spätere Honorar angerechnet werde, was für die Absicht spreche, einen Lösungsvorschlag nach § 77 Abs. 2 VgV zu erhalten. Auch die Aufgabenstellung und damit die Wertung des Planungskonzepts sei insofern intransparent, als die im Verhandlungsverfahren behandelte Objektplanung des Ersatzneubaus mit Elementen wie etwa der städtebaulichen Betrachtung des angrenzenden Wohnungsbaus vermischt werde, obwohl dieser Aspekt explizit nur als Ideenwettbewerb ohne Realisierungsabsicht ausgelobt wurde. Schließlich stelle die mit dem Planungskonzept durchgeführte Bewertung eine Wiederholung der bereits im vorangegangenen Realisierungswettbewerb vorgenommenen Bewertung dar, da sich zumindest fünf von sechs Kriterien überschneiden würden. Dies beinhalte die Gefahr von sich widersprechenden Bewertungen. Die jetzt geforderten Planungen wären nur nach den Regeln des § 6 Abs. 3 RPW bzw. nach Anlage VII Abs. 4 e) möglich, was in dieser Form nicht erfolgt sei.
Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag und forderte die Vergabeakten an.
Daraufhin erwiderte der Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 25.03.2019 und beantragte,
1.Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 08.03.2019 wird zurückgewiesen.
2.Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
3.Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin auferlegt.
Der Antragsgegner wies eingangs darauf hin, dass die nunmehr unter der Firma „K… Gesellschaft von Architekten mbH“ firmierende Antragstellerin, welche eine eigene juristische Person darstelle, nicht am Planungswettbewerb teilgenommen habe, sondern das Einzelunternehmen „K… Dipl. Ing (FH) L… K…“. Das Einzelunternehmen habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Antragsgegner angezeigt, dass das weitere Wettbewerbsverfahren und insbesondere das Verhandlungsverfahren nunmehr durch die Antragstellerin weitergeführt werden solle. Auch habe der Antragsgegner zu keinem Zeitpunkt einem Übergang der vorvertraglichen Rechte und Pflichten der Fa. K… auf die Antragstellerin zugestimmt. Vorsorglich werde die Verweigerung der Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens erklärt.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da der Antragstellerin die Aktivlegitimation fehle, um einen zulässigen Nachprüfungsantrag stellen zu können. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin sei ausgeschlossen, da diese Firma nicht am Planungswettbewerb teilgenommen habe. Zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wurde zudem nicht die Antragstellerin, sondern das Einzelunternehmen K… aufgefordert, weswegen unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.10.2015, VII-Verg 28/14) eine Rechtsverletzung der Antragstellerin aus eigenem Recht ausscheide.
Auch aus abgetretenem Recht könne die Antragstellerin keinerlei Rechtsverletzung geltend machen. Eine Rechtsnachfolge im Sinne einer Globalübernahme bestehender Rechte und Pflichten des Einzelunternehmens sei nicht eingetreten. Vielmehr habe das Einzelunternehmen sämtliche bestehenden Ansprüche durch Singularzession auf die Antragstellerin übertragen, was bei schuldrechtlichen Ansprüchen zwar möglich sei, bei bestehenden Architekten- und Planungsverträgen jedoch nicht ohne weiteres möglich sei: Vergabeverstöße im Vorfeld der Erteilung eines Zuschlags könnten zu einem Schadensersatzanspruch des in seinen Rechten beeinträchtigten Bieters führen. Diese vorvertragliche Rechtsposition könne jedoch nicht durch einseitigen Rechtsakt des Bieters auf eine andere Rechtspersönlichkeit übertragen werden. Auch eine Umwandlung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz scheide aus, da eine derartige Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH nicht vorgesehen sei. Auch eine Übertragung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses durch mehrseitigen Übertragungsvertrag scheide aus, da der Antragsgegner weder in der Vergangenheit noch für die Zukunft ihre Zustimmung zur Fortführung des Vergabeverfahrens erteilt hat. Begründet werde dies durch die ansonsten massive Schlechterstellung des Antragsgegners in Haftungsfragen, die nicht durch einseitigen Rechtsakt der Antragstellerin herbeigeführt werden könne.
Hilfsweise sei festzustellen, dass die Zuschlagskriterien nicht unzulässig verändert worden seien, da diese erstmals am 18. bzw. 20.02.2019 verbindlich festgelegt wurden. Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung Zuschlagskriterien nach §§ 76, 58 VgV, § 127 GWB anzugeben, welche dann für die Zuschlagserteilung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV maßgeblich seien. Die Regelungen der §§ 76, 58 VgV würden nicht für Planungswettbewerbe gem. §§ 69 Abs. 2 und 78 Abs. 3 VgV gelten, ebenso fände aus diesem Grund § 127 Abs. 5 GWB keine Anwendung. Eine Veröffentlichung der Zuschlagskriterien in der Wettbewerbsbekanntmachung sei aus rein informatorischen Gründen und ohne rechtliche Bindungswirkung erfolgt. Ein Bieter könne auch kein vergaberechtlich schutzwürdiges Interesse an einer Bindung vortragen. Dies werde etwa an der Intention des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in § 70 Abs. 2 VgV deutlich, wo keine Zuschlagskriterien erwähnt würden. Zudem wären die Zuschlagskriterien – anders als die Eignungskriterien – nicht für die grundsätzliche Teilnahmeberechtigung i.S. einer Möglichkeit, den Auftrag zu erhalten, maßgeblich. Der Antragsgegner vertiefte seinen Vortrag, wonach keine Rechtsverletzung durch die verbindliche Festlegung von Zuschlagskriterien vor dem Verhandlungsverfahren bestanden haben könne. Die einzige geschützte Rechtsposition beträfe die Wertung des Wettbewerbsergebnisses in der Gesamtpunktzahl der Zuschlagsentscheidung.
Rein hilfsweise seien die Zuschlagskriterien jedoch in transparenter und nichtdiskriminierender Weise geändert worden. Aus Zweckmäßigkeitserwägungen, die sich auf Erkenntnisse aus dem Wettbewerb gründeten, sei es rechtlich möglich, vor Ablauf der Angebotsfrist eine Änderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien vorzunehmen, sofern dies gegenüber allen Bietern einheitlich, transparent und nicht diskriminierend erfolge. Dies belege auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.10.2015, VII-Verg 28/14), in der zudem auf die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 18.11.2010, Rs. C-226/09) eingegangen und klargestellt worden sei, dass Änderungen an Zuschlagskriterien vor einer Angebotswertung zulässig seien.
Höchst hilfsweise räume der Antragsgegner ein, dass die in der Bekanntmachung genannten Zuschlagskriterien – insbesondere „Arbeitsmethodik während der Auftragsabwicklung, anhand eines Beispiels (20, Wichtung 2-fach)“ – aufgrund des fehlenden Bezugs zur zu vergebenden Leistung vergaberechtswidrig gewesen seien und daher eine Notwendigkeit bestanden habe, diese Kriterien zu ändern. Auf eine Veröffentlichung mittels einer Änderungsbekanntmachung sei bewusst verzichtet worden, da zum einen der Planungswettbewerb bereits beendet war und zum anderen eine Auftragserteilung ohnehin nur an die Preisträger des Planungswettbewerbs möglich gewesen wäre, weswegen die geänderten Zuschlagskriterien ausschließlich in der Aufforderung zur Teilnahme an den Verhandlungen bekannt gegeben wurden.
Das Zuschlagskriterium „Planungskonzept“ sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin vergaberechtskonform. Von einer Doppelbewertung könne keine Rede sein, da es sich beim Planungswettbewerb um ein in sich abgeschlossenes Auswahlverfahren handle. Eine Revidierung oder Modifizierung des mit dem ersten Preis prämierten Entwurfs des Einzelunternehmens finde durch das sich anschließende Verhandlungsverfahren nicht statt. Jedoch habe der Antragsgegner als Ausfluss seiner Beschaffungsautonomie ein berechtigtes Interesse daran, eine Planung zu erhalten, die seinen Wünschen entspreche. Aus diesem Grund sei mit der Einführung des neuen Kriteriums „Planungskonzept“ dessen Interesse deutlich gemacht worden, zu bewerten, wie die Bewerber die bereits mitgeteilten Planungsmängel zu beseitigen gedenken. Es sollten bei diesem Kriterium auch keine konzeptionellen Lösungen für ein Problem bzw. Planungsleistungen angeboten werden. Aufgrund des nicht unerheblichen Aufwands für die Bieter habe man sich daher auch für eine Aufwandsentschädigung entschieden, die nicht mit einem Planungshonorar zu verwechseln sei. Zudem sei spätestens mit der einheitlichen Konkretisierung der Verfahrensbedingungen zum Planungskonzept der Erwartungshorizont des Auftraggebers gegenüber den Bietern klar verständlich, einheitlich und transparent kommuniziert worden, so dass eine willkürliche Bewertung ausgeschlossen werden könne.
Der Antragsgegner führte weiter aus, dass eine in der Wettbewerbsbekanntmachung unter Ziffer IV.3.3 bejahte Beauftragung des Gewinners des Wettbewerbs nicht zwingend mit einer Auftragsvergabe an einen bzw. den Wettbewerbsgewinner gleichzusetzen sei. Vielmehr sei dies immer dann mit „ja“ anzugeben, wenn es sich um einen Realisierungswettbewerb handle und diene lediglich der Erhöhung der Attraktivität des Wettbewerbs. Eine Änderung der in der Bekanntmachung vorformulierten Passage sei nicht möglich und lasse sich nur mit „ja“ oder „nein“ ankreuzen. Außerdem sei dort unter Ziffer IV.3.4 aufgeführt, dass die Entscheidung des Preisgerichts für den Auftraggeber nicht bindend sei, wodurch sich die Antragsgegnerin das Recht vorbehalten habe, eine vom Wettbewerbsergebnis abweichende Zuschlagserteilung auszusprechen. Schließlich ergäbe sich auch aus der Gesamtschau der Auslobung, dass eine bindende Festlegung auf den ersten Preisträger durch den Auslober nie gewollt gewesen sei. Durch die Wertung des Wettbewerbsergebnisses im Verhandlungsverfahren mit 50% bzw. 40% für den ersten bzw. zweiten Preisträger werde deutlich, dass es Verhandlungen mit mindestens zwei Preisträgern geben könne, der erste Preisträger jedoch einen spürbaren Vorteil vor dem Zweitplatzierten haben solle.
Mit Schreiben vom 03.04.2019 erwiderte der zwischenzeitlich bestellte Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin, dass sich dem Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners entnehmen lasse, dass der Antragsgegner mit der Beteiligung der K… Gesellschaft von Architekten mbH am Verhandlungsverfahren einverstanden gewesen sei bzw. dies von der Antragstellerin angenommen werden konnte. Zudem sei eine Zustimmung des Auftraggebers zu einem Bieterwechsel möglich und zulässig, wie sich aus § 132 Nr. 4 b GWB sowie aus der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 16/11) ergebe. Eignungsanforderungen seien seitens des Antragsgegners nicht gestellt worden und wären angesichts der vollständigen Übernahme des Geschäftsbetriebs und der personellen Kontinuität auch nicht von Belang. Ein nachträgliches Abrücken des Antragsgegners von seiner bereits erteilten Zustimmung sei aus verschiedenen bieterschützenden Rechtsgrundsätzen nicht möglich, weshalb die GmbH als Antragstellerin aktivlegitimiert und antragsbefugt sei. Höchstvorsorglich werde im Falle der Zulässigkeit des Widerrufs der Zustimmung darauf hingewiesen, dass sich dann Herr K… am Verhandlungsverfahren als Bieter beteiligen werde und die GmbH als Nachunternehmer beauftrage. Somit könnte die GmbH im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen die Rechte von Herrn K… geltend machen (dazu OLG München, Beschluss vom 14.01.2015 – Verg 15/14). Dies wäre auch rechtzeitig erfolgt, da sich diese Frage erst mit dem Vorbringen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 25.03.2019 ergeben habe. Unter Bezug auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 11.04.2017 – 11 Verg 4/17) habe der Auftraggeber zwar grundsätzlich die Wahlfreiheit, ob er nur den ersten Preisträger oder alle Preisträger am Verhandlungsverfahren beteiligen wolle. Sobald er sich aber in der Bekanntmachung auf eine Wahlmöglichkeit festgelegt habe, wie hier auf den Gewinner des Wettbewerbs, bestehe dieses Wahlrecht nicht mehr. Gewinner könne nur der erste Preisträger, also die Antragstellerin sein. Dem stünde auch nicht die verneinte Bindung des Auftraggebers an die Entscheidung des Preisgerichts entgegen.
Zur Abänderung der im Wettbewerb bekannt gegebenen Zuschlagskriterien bzw. deren Abänderung im Verhandlungsverfahren führte die Antragstellerin aus, dass als Ausfluss verschiedener Rechtsprinzipien eine spätere Abänderung nicht mehr zulässig sei. Etwas anderes gelte nur bei Rechtswidrigkeit der ursprünglich bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, was hier aber nicht der Fall sei. Stattdessen sei das neu eingeführte Zuschlagskriterium „Planungskonzept“ in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. So sei das nochmalige Verlangen eines Planungskonzepts unzulässig. Gem. § 76 Abs. 2 VgV könne die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen u.a. nur im Rahmen eines Planungswettbewerbs oder eines Verhandlungsverfahrens verlangt werden, nicht jedoch in beiden. Zudem bestehe auch kein berechtigtes Interesse des Auftraggebers an einem weiteren Planungskonzept. Stattdessen habe der Auftraggeber gemäß dem vorliegenden Vertragsentwurf jederzeit einen Anspruch auf Realisierung der Planung nach seinen Vorgaben und Vorstellungen. Außerdem stünde einem weiteren zu bewertenden Planungskonzept § 5 Abs. 2 VgV und der Grundsatz des Geheimwettbewerbs entgegen. Die meisten Unterkriterien würden sich darüber hinaus mit den Bewertungskriterien des Planungswettbewerbs decken. Schließlich seien sowohl die Unterkriterien als auch das Bewertungssystem intransparent, da aufgrund fehlender Vorgaben der jeweilige Erfüllungsgrad nicht ersichtlich sei, was § 127 Abs. 4 GWB zuwiderlaufe.
Des Weiteren würden die Vorschriften des § 17 VgV zum Verhandlungsverfahren die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensgestaltung nicht zulassen, da nach dieser Vorschrift erst zu diesem Zeitpunkt ein Erstangebot vorzulegen wäre, über welches verhandelt würde, bevor dann ein abschließendes Angebot abzugeben wäre.
Abschließend werde noch beantragt, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Mit Schriftsatz vom 10.04.2019 nahm der Antragsgegner hierzu Stellung. Er führte eingangs aus, der Umstand, dass der Antragsgegner fälschlich die GmbH angesprochen habe, nichts daran ändere, dass keine ausdrückliche Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens erteilt wurde. Auch eine Aufklärung der Antragstellerin über die Tatsache, dass sie die Geschäfte der Firma K… übernommen habe, habe nicht stattgefunden. Eine konkludente Zustimmung allein durch Übernahme der Absenderadresse der Antragstellerin und damit gegen den tatsächlichen Willen des Antragsgegners sei ausgeschlossen. Höchst hilfsweise wäre eine solche Zustimmung aufgrund der Unzulässigkeit eines Bieterwechsels im Vergabeverfahren unbeachtlich, wie bereits das OLG Düsseldorf entschieden habe (Beschluss vom 03.08.2011, VII-Verg 16/11).
Eine dort ausnahmsweise angenommene Ausnahme vom Nachverhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren greife hier jedoch nicht, da der Bieterwechsel nicht im Verhandlungsverfahren, sondern bereits davor stattgefunden habe und damit vergaberechtlich unzulässig sei. Andernfalls wäre auch die Eignungsprüfung vollkommen überflüssig, da sonst potentiell nicht geeignete Bieter bezuschlagt werden müssten. Ein bislang nur vom Einzelunternehmen K… erbrachter Eignungsnachweis stehe für die Antragstellerin noch aus.
Die von der Antragstellerin angeführte Norm des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 lit. b GWB sei hier nicht einschlägig, da davon nur Umstrukturierungen von Unternehmen erfasst seien, nicht jedoch vollkommene Neugründungen. Ebenso seien die Rechte und Pflichten des Einzelunternehmens per Einzelrechtsübertragung auf die Antragstellerin erfolgt, was gerade keine Umstrukturierung bedeute. Eine Erfüllung der Eignung der Gesellschaft in Form der personellen Ausstattung der letzten drei Geschäftsjahre scheitere zudem daran, dass die Antragstellerin aufgrund der Neugründung kein Personal gehabt haben könne.
Hilfsweise sei die Antragstellerin auch unter dem Gesichtspunkt einer gewillkürten Prozessstandschaft nicht antragsbefugt. So läge zum einen kein eigenes schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin vor, zum anderen wäre die Prozessstandschaft im Nachprüfungsantrag nicht offen gelegt worden.
Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt lasse es zu, dass das Verhandlungsverfahren – wie hier vorgesehen – mit allen Preisträgern durchgeführt werde. Zudem könne es ausweislich der Wettbewerbsbekanntmachung sehr wohl mehrere Gewinner, mithin also auch mehrere Preisträger geben, was vom Antragsgegner auch so gemeint war. Die Formulierung, dass der Auftraggeber nicht an die Wertung des Preisgerichts gebunden sei, belege, dass er zwar nur mit den Preisträgern des Wettbewerbs verhandle, die durch das Preisgericht vorgenommene Reihenfolge jedoch nicht bindend sei. Der Antragsgegner machte sodann weitere vertiefende Ausführungen darüber, dass die Beauftragung des ersten Preisträgers nur im Regelfall erfolgen könne, es jedoch folgerichtig auch zu Abweichungen führen könne, welche durch das Ergebnis des Verhandlungsverfahrens begründet seien.
Näher ausgeführt wurde außerdem das neu eingeführte Kriterium des Planungskonzepts. Durch dessen (zulässige) Einführung sollte zum einen die Herangehensweise an die Abweichungen von den Planungsvorgaben konzeptuell dargestellt, zum anderen sichergestellt werden, dass neben ästhetischen auch funktionale und wirtschaftliche Aspekte im Entwurf Berücksichtigung finden.
Die Antragstellerin erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 18.04.2019 und trug vor, der Antragsgegner habe mit Schreiben vom 25.02.2019 ausdrücklich darum gebeten, dass die GmbH weiterhin am Verhandlungsverfahren teilnehmen möge, was somit nicht nur als rein konkludente, sondern als ausdrückliche Zustimmung des Antragsgegners einzuordnen wäre. Ein Bieterwechsel werde überdies als zulässig erachtet, da das Verhandlungsverfahren entgegen der Auffassung des Antragsgegners bereits mit Übersendung der Aufforderung zur Abgabe eines Planungskonzepts eingeleitet worden sei und eine unterstellte Umgehung von Eignungsanforderungen nicht greife, da keine derartigen Anforderungen in der Bekanntmachung aufgestellt worden seien. Zudem handle es sich bei der GmbH um keine vollkommene Neugründung, sondern vielmehr um einen Übergang des gesamten Geschäftsbetriebs des Einzelunternehmens auf die Antragstellerin durch Einbringungsvertrag i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 4 b GWB. Auf die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft käme es nur dann an, wenn der Antragsgegner die Zustimmung zur Beteiligung der Antragstellerin mit seinem Schriftsatz vom 25.03.2019 wirksam widerrufen haben sollte. Für diesen Fall wäre die Antragstellerin als Nachunternehmerin des Einzelunternehmens zu betrachten, wobei es dann auf die Frage einer Fristversäumnis nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht ankäme, da zu keinem Zeitpunkt durch den Antragsgegner darauf hingewiesen worden sei.
Die Antragstellerin führte weiter aus, dass sich aus der zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 11.04.2017 – 11 Verg 4/17) entnehmen lasse, dass der Auftraggeber sich mit der Festlegung in der Wettbewerbsbekanntmachung auf ein Verhandlungsverfahren mit dem Gewinner gebunden habe. Der Begriff „Gewinner“ sei dabei nicht mit „Preisträger“ gleichzusetzen, was sich sowohl aus § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV als auch aus der Richtlinie 2014/24/EU ergebe. Es sei auch falsch, dass dem Antragsgegner keine andere Handlungsoption beim Ausfüllen der Wettbewerbsbekanntmachung zur Verfügung stand, um eine Festlegung allein auf den ersten Preisträger zu vermeiden, wie ein als Anlage beigefügtes Beispiel einer anderen Wettbewerbsbekanntmachung belege. Schlussendlich müsse sich der Antragsgegner an seiner getroffenen Festlegung zur Erteilung des Folgeauftrags an den Gewinner des Wettbewerbs festhalten lassen. Das von der Antragsgegnerin vorgesehene Kolloquium wäre seit der Vergaberechtsreform 2016 nicht mehr zulässig, da gem. § 17 Abs. 4 und 5 VgV das Verhandlungsverfahren zwingend mit der Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten beginne.
Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 22.05.2019 zur mündlichen Verhandlung am 25.06.2019, 10:00 Uhr in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.
Der ehrenamtliche Beisitzer übertrug mit Schreiben vom 22.05.2019 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer.
Der Antragsgegner führte mit Schriftsatz vom 18.06.2019 aus, dass die Antragstellerin nicht am Planungswettbewerb teilgenommen habe und im Gegensatz zum Einzelunternehmen auch ihre Eignung nicht nachgewiesen worden sei, weswegen sie für das weitere Verhandlungsverfahren nicht qualifiziert sei und ein Austausch des Bieters schon aus diesem Grund nicht zulässig sei. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin seien in der Wettbewerbsbekanntmachung tatsächlich diverse Eignungskriterien aufgestellt worden.
Es wurde zudem mitgeteilt, dass an alle Bieter bzw. an das Einzelunternehmen eine Information verschickt worden sei, wonach sich die Rahmentermine aufgrund des Nachprüfungsverfahrens verschieben würden und sich die Regeln für Angebotsabgabe, Verhandlungsgespräch sowie dessen Bewertung geändert hätten.
Die Antragstellerin verkenne zudem, dass gem. Bekanntmachung ein Folgeauftrag an den oder die Gewinner vergeben werden könne, so dass „Gewinner“ nur als „Preisträger“ verstanden werden könne, da es ansonsten nicht mehrere Gewinner geben könne.
Schließlich verkenne die Antragstellerin, dass das Kolloquium als Zuschlagskriterium ausgestaltet sei und damit selbst einen Teil des Angebots darstelle. Somit würde das Verfahren mit der Abgabe des ersten Teils des finalen Angebots beginnen, über das im Kolloquium in zulässiger Weise weiterverhandelt werde.
Mit beigefügtem Anschreiben zu den geänderten Verfahrensbedingungen teilte der Antragsgegner zudem mit, dass er davon ausgehe, dass einzig das Einzelunternehmen Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens sein könne. Aufgrund verfristeter Meldung des Einzelunternehmens zur Teilnahme am Verfahren gehe der Antragsgegner aber davon aus, dass das Einzelunternehmen aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden sei.
Mit Schreiben vom 21.06.2019 übermittelte die Vergabekammer Südbayern den Verfahrensbeteiligten Fragen zum Stand des Vergabeverfahrens und darüber hinaus dem Antragsgegner zusätzliche Fragen zur Teilnahme der Antragstellerin am Verhandlungsverfahren sowie zur Dokumentation der Eignungsprüfung.
Die Antragstellerin teilte auf dieses Schreiben am 24.06.2019 mit, dass das Vergabeverfahren nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wurde und ein Planungskonzept daraufhin nicht mehr abgegeben wurde.
Mit weiterem, taggleichem Schriftsatz rügte die Antragstellerin die Annahme des Antragsgegners, dass das Einzelunternehmen aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden sei. Zudem rügte sie die bekannt gemachten geänderten Verfahrensbedingungen als nicht den Vorgaben eines Verhandlungsverfahrens nach der VgV entsprechend.
Am 25.06.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert.
Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wurde vom Vorsitzenden eingangs die grundsätzliche Frage aufgeworfen, ob der Nachprüfungsantrag aus eigenem Recht der antragstellenden „K… Gesellschaft von Architekten mbH“ (im folgenden „GmbH“) gestellt werden konnte oder aber in Prozessstandschaft für das Einzelunternehmen „K… Dipl. Ing. (FH) Architekt L… K…“ erfolgt sei.
Zwar wäre eine gewillkürte Prozessstandschaft bei Rüge und Nachprüfungsantrag grundsätzlich zulässig, würde aber möglicherweise zu einer Rügepräklusion führen, da eine Geltendmachung fremden Rechts in den Rügen nicht offengelegt worden sei.
Jedoch könnte die GmbH nach vorläufiger Einschätzung der Vergabekammer aus eigenem Recht berechtigt sein, die Rechtsnachfolge für das Einzelunternehmen als Wettbewerbsgewinner anzutreten. Die Eignung der GmbH könnte aufgrund der nicht wirksam bekannt gegebenen Eignungskriterien als erfüllt unterstellt werden.
Diese Frage wurde von den Verfahrensbeteiligten kontrovers diskutiert. Nach vorläufiger Rechtsauffassung der Vergabekammer sei zwar keine konkludente Zustimmung des Antragsgegners zum Bieterwechsel ersichtlich, sei aber in diesem besonderen Fall möglicherweise auch nicht erforderlich.
Es wurden sodann eingehend die Fragen erörtert, inwiefern die Antragstellerin einen Anspruch darauf hätte, dass nur mit ihr als Wettbewerbsgewinnerin verhandelt werde, ob eine unzulässige Änderung der Zuschlagskriterien entgegen § 17 Abs. 10 S. 2 VgV vorläge und inwiefern – insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.04.2017 11 Verg 4/17 – eine ausreichende Berücksichtigung des Wettbewerbsergebnisses trotz Einführung neuer Zuschlagskriterien gewährleistet sei.
Abschließend wurden die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.06.2019 vorgebrachten Rügen erörtert.
Im Ergebnis erklärte sich der Antragsgegner bereit, die geänderten Verfahrensbedingungen dahingehend zu überarbeiten, dass für die Abgabe des indikativen Honorarangebots sowie des indikativen Planungskonzepts ein einheitlicher Zeitpunkt festgelegt werde und nach Durchführung der Verhandlungsgespräche die Bieter zur Abgabe eines finalen Angebots aufgefordert würden. Die Angebotsabgaben würden zudem gem. § 53 Abs. 1 VgV in elektronischer Form gefordert.
Die Antragstellerin wies mit Schreiben vom 27.06.2019 in Ergänzung zur in der mündlichen Verhandlung diskutierten möglichen Rügepräklusion bei gewillkürter Prozessstandschaft darauf hin, dass trotz formal fehlender Rüge durch das Einzelunternehmen K… sich diese auf die zurückgewiesene und ihr bekannte Rüge der K… GmbH berufen könne. Dies entspreche dazu ergangener Rechtsprechung (OLG Celle, Beschluss vom 15.12.2005 – 13 Verg 14/05; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.01.2006 – VK SH 3105; VK Thüringen, Beschluss vom 07.07.2010 – 250-4003.20-2249/2010-007-SLF).
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin kann eine Verletzung in eigenen Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB geltend machen, da sie nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern als Nachfolgeunternehmen des Einzelunternehmens K… (Herr Dipl.-Ing. FH L… K…) am Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb teilnehmen kann. Sie ist daher sowohl hinsichtlich der Erhebung der Rügen als auch der Stellung des Nachprüfungsantrags aktivlegitimiert.
Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, vom Antragsgegner als Nachfolgeunternehmen des Wettbewerbsgewinners K… zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren zugelassen zu werden.
Die Antragstellerin hat durch Einbringungsvertrag vom 04.12.2018 mit Wirkung zum 01.01.2019 sämtliche bilanzierungsfähige und nicht bilanzierungsfähige Aktiva und Passiva des Einzelunternehmens übernommen, sowie gem. § 4 Abs. 3 des Einbringungsvertrags auch sämtliche im Einzelunternehmen begründeten Rechte. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin ist der frühere Einzelarchitekt, Herr L… K… Auf die Veränderung der Rechtspersönlichkeit eines Preisträgers nach Durchführung eines Realisierungswettbewerbs, aber vor Abgabe des Erstangebots im nachfolgenden Verhandlungsverfahren kann die Rechtsprechung zur Änderung der Rechtspersönlichkeit von Bietern nach Abgabe ihres Angebots (z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006, Verg 30/06 und Beschluss vom 03.08.2011 – Verg 16/11) nicht herangezogen werden. Maßgeblich ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern vorliegend lediglich, dass die Antragstellerin aufgrund des Einbringungsvertrags zweifellos berechtigt ist, den preisgekrönten Wettbewerbsentwurf umzusetzen und dass sie die ursprünglich für die Teilnahme am Wettbewerb, sowie am Verhandlungsverfahren gestellten Eignungsvoraussetzungen erfüllt.
Die Referenzanforderungen für die Teilnahme am Wettbewerb erfüllt die Antragstellerin schon deshalb, weil sie sich aufgrund der Personengleichheit auf die Referenzen ihres Vorgängerunternehmens K… berufen kann (VK Südbayern, Beschluss vom 17.03.2015, Z3-3-3194-1-56-12/14).
Mindestanforderungen an die Eignung im Verhandlungsverfahren hat der Antragsgegner nicht in wirksamer Form aufgestellt. Nach § 70 Abs. 2 VgV hat der öffentliche Auftraggeber die Eignungskriterien und die zum Nachweis der Eignung erforderlichen Unterlagen hierfür bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung anzugeben, wenn er beabsichtigt, im Anschluss an einen Planungswettbewerb einen Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. Die in der Wettbewerbsbekanntmachung unter III.1.10 genannten Schlagworte sind jedoch nur über die Verweisung auf das nicht verlinkte „Bewerbungsformblatt“ in den Vergabeunterlagen verständlich. Dies ist nach der mittlerweile ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung für eine wirksame Bekanntgabe aber nicht ausreichend (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18 und OLG München, Beschluss vom 25.02.2019, Verg 11/18). Aus diesem Grund kann sich der Antragsgegner auch nicht darauf berufen, dass er der Teilnahme der Antragstellerin am Verhandlungsverfahren wegen deren beschränkter Haftung im Vergleich zum vormaligen Einzelarchitekten nicht zustimmt. Der Auftraggeber hat es versäumt, durch Festsetzung geeigneter Eignungsanforderungen (Mindestumsätze, Beschäftigtenzahlen etc.) sicherzustellen, dass er nicht neu gegründete GmbHs beauftragen muss. Da er keine Mindestanforderungen an die Eignung in der Bekanntmachung festgesetzt hat, hätte er auch die K… Gesellschaft von Architekten mbH (und überhaupt jedes Architekturbüro) als geeignet ansehen müssen, wenn sie sich bereits im Architektenwettbewerb beworben hätte. Daher kann er die Antragstellerin nunmehr auch nicht als ungeeignet ansehen.
Auch die bislang nicht durchgeführte Eignungsprüfung der Antragstellerin kann deren Teilnahme am Verhandlungsverfahren nicht entgegenstehen. Zum einen ist aus der Vergabedokumentation nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Eignung der beiden Preisträger überhaupt geprüft hat, zum anderen bestehen ohnehin keine (wirksam aufgestellten) Mindestanforderungen an die Eignung. Die Frage, ob die Antragstellerin ggf. Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB erfüllt, kann der Antragsgegner im vorliegenden Verfahrensstadium ohne weiteres noch prüfen.
Dieser Ansatz passt auch zur Wertung des § 132 Nr. 4 b GWB für den Zeitraum der Vertragsdurchführung (neuer Bieter muss ursprüngliche Eignungsanforderungen erfüllen und keine wesentliche Änderung des Auftrags). Warum die Anforderungen an einen Bieterwechsel nach der Bewerbungsphase eines Vergabeverfahrens (vorvertragliche Phase) zur Vertragsdurchführung strenger sein sollen, erschließt sich nicht.
Auf die zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob die Antragstellerin die an sie gerichteten Schreiben des Antragsgegners und insbesondere die Passage aus dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 28.02.2019, wonach dieser ein sehr großes Interesse daran habe, dass die K… Gesellschaft von Architekten mbH weiterhin am Verhandlungsverfahren teilnimmt, als Zustimmung zur Teilnahme der Antragstellerin am Verhandlungsverfahren verstehen durfte, kommt es daher nicht entscheidend an. Die Vergabekammer bleibt aber bei der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Sichtweise, dass eine solche Zustimmung des Antragsgegners unter den vorliegenden Gesamtumständen nicht anzunehmen ist.
Ebenfalls muss nicht entschieden werden, ob die Antragstellerin vorliegend in Prozessstandschaft die Rechte des Einzelarchitekten L… K… geltend machen könnte und ob die Voraussetzungen der Prozessstandschaft, insbesondere die ausreichende Offenlegung der Geltendmachung fremder Rechte sowohl bei den Rügen als auch beim Nachprüfungsantrag vorliegend erfüllt wären.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Beteiligung ihres Vorläuferunternehmens K… am Architektenwettbewerb und ihre nachfolgenden Rügen nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die ihrer Ansicht unzulässige Änderung der Zuschlagskriterien, das ihrer Ansicht nach unzulässige Zuschlagskriterium Planungskonzept und die ihrer Ansicht nach unzulässige Verhandlung mit allen Preisträgern geltend gemacht.
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3 GWB entgegen, da die Antragstellerin die Rügen nach der Übersendung der Schreiben des Antragsgegners vom 18.02.2019 bereits mit Rügen vom 26.02.2019 und 28.02.2019 (sowie einer Konkretisierung vom 07.03.2019) erhoben hat.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Die Antragstellerin wird zwar nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner das Verhandlungsverfahren nicht nur mit ihr allein, sondern auch mit dem weiteren Preisträger führt. Allerdings führen die geänderten Zuschlagskriterien dazu, dass nicht ausreichend sichergestellt ist, dass das Ergebnis des Realisierungswettbewerbs mit dem nötigen Gewicht in die Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren einfließt, um so der Wertung des § 8 Abs. 2 RPW 2013 zu genügen, dass in der Regel der Gewinner unter Berücksichtigung der Empfehlung des Preisgerichts mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen ist. Hierdurch wird die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
2. 1 Anders als die Antragstellerin meint, hat sich der Antragsgegner nicht dahingehend selbst gebunden, dass er nur mit ihr verhandeln müsste und erst bei einem Scheitern dieser Verhandlungen das Verhandlungsverfahren auch mit dem zweiten Preisträger führen dürfte.
Aus der Zusammenschau der Regelungen in II.2.4, IV.3.3 und IV.3.4 der Bekanntmachung sowie Ziffer 10 der Wettbewerbsunterlagen ergab sich nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Architekturbüros, dass die Entscheidung über die Beauftragung durch das Ergebnis des anschließenden Verhandlungsverfahrens bestimmt wird, bei dem das Wettbewerbsergebnis (1. Preis) mit 50% der Gesamtpunktzahl gewertet wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung der Wettbewerbsbekanntmachung unter Ziffer IV.3.3 „Ein Dienstleistungsauftrag infolge des Wettbewerbs wird an den/die Gewinner des Wettbewerbs vergeben: ja.“ Diese Formulierung ist Ausfluss der beschränkten Eintragungsmöglichkeiten (ja oder nein) im Standardformular für die Bekanntmachung und kann in der Zusammenschau mit den übrigen Regelungen keinesfalls so verstanden werden, dass der Antragsgegner den Auftrag nur an den Wettbewerbsgewinner vergeben würde. Es spricht vieles dafür, dass an dieser Stelle immer dann „ja“ anzugeben ist, wenn es sich um einen Realisierungswettbewerb handelt und einer der Preisträger beauftragt werden soll. Zu beachten ist weiterhin, dass unter Ziffer IV.3.4 aufgeführt ist, dass die Entscheidung des Preisgerichts für den Auftraggeber nicht bindend ist, wodurch sich die Antragsgegnerin das Recht vorbehalten hat, eine vom Wettbewerbsergebnis abweichende Zuschlagserteilung auszusprechen. Auch durch die bekanntgemachte Wertung des Wettbewerbsergebnisses im Verhandlungsverfahren mit 50% bzw. 40% für den ersten bzw. zweiten Preisträger wird deutlich, dass keine alleinige Durchführung des Verhandlungsverfahrens mit dem Wettbewerbsgewinner stattfinden sollte.
Im Übrigen unterläge die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens allein mit dem Wettbewerbsgewinner nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV und § 17 Abs. 12 Satz 2 VgV schwerwiegenden vergaberechtlichen Bedenken. Aufgrund der Regelung des § 17 Abs. 12 Satz 2 VgV, dass in der Schlussphase des Verfahrens noch so viele Angebote vorliegen müssen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war, ist ein Verhandlungsverfahren allein mit dem Wettbewerbsgewinner allenfalls dann noch zulässig, wenn der Auftrag nach den Bedingungen des Wettbewerbs zwingend an den Wettbewerbsgewinner vergeben werden muss. Ist dies – wie hier – nicht der Fall, ist das Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern zu führen.
2. 2 Es braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden, ob eine Änderung der Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV unter Berücksichtigung des Erwägungsgrunds 45 der Richtlinie 2014/24/EU (…„Die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung sollten während des gesamten Verfahrens stabil bleiben und sollten nicht verhandelbar sein, um die Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten.“…) nur im Rahmen von Verhandlungen zwischen einem Bieter und dem öffentlichen Auftraggeber unzulässig sind, oder ob ein allgemeines Änderungsverbot besteht. Wenn ein solches allgemeines Änderungsverbot bestehen sollte – diese Frage müsste im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vom EuGH geklärt werden – ist zu beachten, dass § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV bzw. Art. 29 Abs. 3 UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU nach seiner systematischen Stellung in den Regelungen erst im Zeitraum nach Abgabe des Erstangebots gilt. Erst dann kennt der Auftraggeber im Regelfall des Verhandlungsverfahrens die wesentlichen Angebotsinhalte und erst dann besteht die Gefahr, die Zuschlagskriterien manipulativ so abzuändern, dass ein bestimmtes Angebot begünstigt wird. Im vorliegenden Fall sind allerdings noch keine Erstangebote abgegeben worden, so dass das Verhandlungs- bzw. Änderungsverbot des § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV in Bezug auf die Zuschlagskriterien noch nicht zum Tragen kommt.
Es trifft zwar zu, dass im vorliegenden Fall eines Verhandlungsverfahrens nach vorangehendem Realisierungswettbewerb der Auftraggeber – anders als in sonstigen Verhandlungsverfahren – durch die Wettbewerbsentwürfe zumindest die planerischen Grundlagen der künftigen Angebote auch schon vor Einreichung der Erstangebote kennt und daher die Möglichkeit hätte, durch entsprechend veränderte Zuschlagskriterien die Zuschlagschancen des einen oder anderen Angebots zu erhöhen. Allerdings hat der Gesetzgeber, möglicherweise, weil er diesen Fall nicht gesehen hat, keine entsprechende Sonderregelung für Verhandlungsverfahren nach vorangehendem Realisierungswettbewerb geschaffen. Die Vergabekammer Südbayern sieht sich daher an der Annahme eines Vergabeverstoßes durch die Änderung der Zuschlagskriterien gegenüber der Wettbewerbsbekanntmachung vom 15.11.2017 gehindert.
Hinzu kommt noch, dass selbst im Falle der Annahme eines generellen Änderungsverbots dieses nicht unbegrenzt gelten dürfte. Zumindest die Korrektur von Zuschlagskriterien, bei denen der öffentliche Auftraggeber nachträglich erkennt, dass sie rechtswidrig oder unpraktikabel sind (weil sie z.B. keine Differenzierung ermöglichen oder unverhältnismäßigen Aufwand bei der Dokumentation erfordern würden), müsste – sofern sie transparent erfolgt – möglich sein, ohne das Verfahren vollständig aufzuheben und von neuem zu beginnen. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass die in der Wettbewerbsbekanntmachung vom 15.11.2017 aufgestellten Zuschlagskriterien zumindest unpraktikabel sind. Jedenfalls das Unterkriterium „Gesamteindruck der Präsentation“ unterliegt aber auch rechtlichen Bedenken (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 02.04.2019, Z3-3-3194-1-43-11/18).
2. 3 Die Vergabekammer Südbayern sieht auch keinen Vergabeverstoß darin, dass das mit Datum vom 18.02.2019 aufgestellte und mit Schreiben vom 04.03.2019 konkretisierte Zuschlagskriterium „Planungskonzept“ Aspekte bewertet, die bereits Gegenstand der Bewertung durch das Preisgericht im Realisierungswettbewerb waren. Die Formulierung des § 76 Abs. 2 Satz 1 VgV, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Aufgabe nur im Rahmen eines Planungswettbewerbs, eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs verlangen kann, bedeutet nicht, dass er die Überarbeitung des Wettbewerbsentwurfs nicht erneut im Verhandlungsverfahren bewerten kann. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass einerseits die RPW 2013 in § 6 Abs. 3 eine Überarbeitung im Wettbewerb vor Zuerkennung der Preise und Veröffentlichung vorsieht und andererseits bei der Vertragsabwicklung der Architektenvertrag dem Auftraggeber einen Anspruch auf Anpassung der Planung gibt. Dennoch kann der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse daran haben, die Überarbeitung des Wettbewerbsentwurfs im Verhandlungsverfahren zu bewerten, so lange dadurch (s.u. 2.4) der zu berücksichtigende Vorteil des Wettbewerbsgewinners, der nach § 8 Abs. 2 RPW im Regelfall mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen ist, nicht völlig konterkariert wird. Ein generelles Verbot der Berücksichtigung derselben Aspekte im Wettbewerb und später im Verhandlungsverfahren besteht nicht (vgl. zu einer ähnlichen Problematik VK Südbayern, Beschluss vom 02.04.2019, Z3-3-3194-1-43-11/18). Auch das OLG Frankfurt hat im Beschluss vom 11.04.2017, 11 Verg 4/17 gut vergleichbare Zuschlagskriterien nicht unter diesem Aspekt beanstandet.
Zu berücksichtigen ist hier, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Vorgaben des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ein großer Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht. (BT-Drs. 367/15, S.133; EuGH, Urteil vom 26. März 2015 – C-601/13, Ambisig, Rdnr. 28; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2017, Verg 31/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Dezember 2016, VII-Verg 15/16).
2. 4 Die Antragstellerin wird allerdings dadurch in ihren Rechten verletzt, dass durch die mit Schreiben vom 18.02.2019 aufgestellten Zuschlagskriterien ihre Stellung als Rechtsnachfolger des Wettbewerbsgewinners nicht ausreichend berücksichtigt wird. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ist das hier durchgeführte Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dann zulässig, wenn im Anschluss an einen Planungswettbewerb im Sinne des § 69 VgV ein Dienstleistungsauftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muss. Die Bedingungen des Wettbewerbs richten sich vorliegend nach der RPW 2013, deren unmodifizierte Geltung in den Verfahrensbedingungen Architektenwettbewerb festgelegt wurde. Nach § 8 Abs. 2 RPW 2013 ist bei der Umsetzung des Projekts einer der Preisträger, in der Regel der Gewinner, unter Berücksichtigung der Empfehlung des Preisgerichts mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegensteht. Diese Regelung der RPW 2013 wirkt damit ins Verhandlungsverfahren fort, weswegen es dem Antragsgegner grundsätzlich nicht (mehr) freisteht, welchen Preisträger er beauftragt.
Wird – wie hier – vergaberechtsgemäß ein Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern durchgeführt, ergibt sich aus der Verpflichtung des Antragsgegners, regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen, seine Verpflichtung, diesen Umstand bei der Gewichtung der Auswahlkriterien in geeigneter Weise zu berücksichtigen (OLG Frankfurt Beschluss vom 11.04.2017, 11 Verg 4/17; siehe auch Stolz, VOF und Wettbewerbe, VergabeR 2014, S. 295, 298).
Dem wird die Gewichtung und insbesondere die Differenzierungsmöglichkeiten der einzelnen Zuschlagskriterien vorliegend nicht gerecht. Zwar steht dem Auftraggeber bei der Aufstellung der Wertungskriterien und auch bei deren Binnengewichtung ein grundsätzlich weiter Ermessensspielraum zu (OLG Frankfurt a.a.O.; Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 09.12.2013 – 1/SVK/035-13). Dieser Spielraum darf aber nicht dazu führen, dass die Wertung von § 8 Abs. 2 RPW 2013, nach der regelmäßig der Wettbewerbsgewinner zu beauftragen ist, unterlaufen wird. Die scheinbar anders lautende Entscheidung der VK Südbayern, Beschluss vom 13.10.2014 – Z3-3-3194-1-37-08/14, betraf einen anders gelagerten Fall, in dem § 8 Abs. 2 RPW 2013 nicht zur Anwendung kam, sondern die RPW 2008, die keine derartige Bevorzugung des ersten Preisträgers enthält.
Die Verpflichtung, regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen, wirkt sich vorrangig auf die Gewichtung des Wettbewerbsergebnisses zwischen dem ersten Preisträger und den übrigen Preisträgern aus.
Entscheidend im vorliegenden Fall ist, dass das scheinbar hoch gewichtete Wettbewerbsergebnis (500 von 1000 Punkten) zwischen dem ersten (500 Punkte) und dem zweiten Preisträger (400 Punkte) nur eine Differenzierungsmöglichkeit von 100 Punkten (10%) zulässt, während die neu mit Schreiben vom 18.02.2019 eingeführten Kriterien „Darstellung einzelner Aspekte der ausgeschriebenen Planungsleistungen“ und „Planungskonzept“ mit Ihren jeweiligen Unterkriterien Differenzierungsmöglichkeiten von 125 Punkten bzw. 275 Punkten ermöglichen. Gerade das mit einer hohen Differenzierungsmöglichkeit ausgestattete Kriterium „Planungskonzept“, das Unterkriterien enthält, die mit den Bewertungskriterien im Architektenwettbewerb identisch oder weitgehend identisch sind, ermöglicht eine Konterkarierung des Wettbewerbsergebnisses. Bei der Gewichtung solcher Kriterien, die eine nochmalige Bewertung von Aspekten ermöglichen, die bereits Gegenstand des Wettbewerbs waren, ist die Verpflichtung, regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen, zu berücksichtigen (OLG Frankfurt a.a.O.). Dies ist vorliegend nicht gewährleistet. Die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin des Wettbewerbssiegers braucht in diesem Kriterium eine Bewertung von mindestens 3 Punkten (befriedigend) in jedem Unterkriterium, um ihren Vorsprung aus dem Wettbewerbsergebnis nicht einzubüßen, sollte der zweite Preisträger in diesem Kriterium die volle Punktzahl oder annähernd die volle Punktzahl erreichen. Angesichts der – trotz der Konkretisierung vom 04.03.2019 – immer noch sehr offenen Zuschlagskriterien, die dem Antragsgegner (an sich zulässigerweise) einen weiten Ermessensspielraum eröffnen und der doch recht fundamentalen Kritik des Antragsgegners am Entwurf der Antragstellerin im Schreiben „Allgemeine Auflistung von Planungsmängeln und Abweichungen von den Anforderungen des Raumprogramms“ von 15.02.2019 besteht die sehr konkrete Möglichkeit, dass der Zweitplatzierte gegenüber der Antragstellerin in diesem Kriterium so viel besser bewertet wird, dass er den Vorsprung der Antragstellerin aus dem Wettbewerbsergebnis wettmachen kann. Diese Möglichkeit besteht selbst dann, wenn die Antragstellerin die Unterkriterien des Kriteriums Planungskonzept jeweils befriedigend (3 Punkte) erfüllt.
Damit ist die Verpflichtung aus § 8 Abs. 2 RPW 2013, regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen, nicht ausreichend über die Gewichtung bzw. die Differenzierungsmöglichkeit der Zuschlagskriterien umgesetzt. Der Antragsgegner hat daher erneut über die Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung und Binnengewichtung zu entscheiden. Dabei kann er berücksichtigen, dass er an der Einhaltung des Raumprogramms ein erhebliches Interesse hat, gleiches gilt für die Abstellung derjenigen Planungsmängel, die öffentlich-rechtliche Normen tangieren (z.B. Brandschutz, Arbeitsstättenverordnung etc.) oder die Funktionalität bzw. Wirtschaftlichkeit erheblich beeinträchtigen.
Bei der Gewichtung der bereits im Wettbewerb beurteilten Unterkriterien städtebauliche Einfügung, Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit sowie Funktionalität hat der Auftraggeber in besonderem Maße die Verpflichtung aus § 8 Abs. 2 RPW 2013, regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen, zu beachten. Solche Zuschlagskriterien dürfen nicht dazu verwendet werden, das Wettbewerbsergebnis zu relativieren, mit dem der Antragsgegner offensichtlich erheblich unzufrieden ist, obwohl im Realisierungswettbewerb eine Mehrheit der Preisrichter (zwei Fach- und die fünf Sachpreisrichter) dem Antragsgegner zuzuordnen waren. Die Vergabekammer Südbayern kann nicht nachvollziehen, wie in dieser Situation ein Entwurf mit dem ersten Preis ausgezeichnet werden konnte, der den Vorstellungen des Antragsgegners in wesentlichen Aspekten offenbar nicht entspricht. Dieses Ergebnis ist nun aber vom Antragsgegner insoweit zu respektieren, dass er Gewichtung und Binnengewichtung der Zuschlagskriterien nur unter Beachtung der Wertung des § 8 Abs. 2 RPW 2013 festlegen darf.
Die übrigen Rügepunkte haben sich nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern durch die Protokollerklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, die geänderten Verfahrensbedingungen dahingehend zu überarbeiten, dass für die Abgabe des indikativen Honorarangebots sowie des indikativen Planungskonzepts ein einheitlicher Zeitpunkt festgelegt wird und nach Durchführung der Verhandlungsgespräche die Bieter zur Abgabe eines finalen Angebots in elektronischer Form aufgefordert werden, erledigt.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend überwiegend der Antragsgegner, der seine Vergabeunterlagen in wesentlichen Punkten überarbeiten muss.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf 2440,00 Euro festgesetzt.
Der Antragsgegner ist als Landkreis von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S.2 GWB i. V. m. §°8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB gerade auf Bieterseite nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsgegner herzustellen.
