Baurecht

Aktenzeichen  Verg 2/17

Leitsatz

1. Eine aufgrund einer Nichtabhifemitteilung nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB angelaufene Frist wird durch nachfolgende Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und dem Bieter regelmäßig nicht berührt.
2. Verlangt die Vergabestelle, dass ein Bieter bei Angebotsabgabe über eine abfallrechtliche Zertifizierung verfügt, muss eine erst nach Angebotsabgabe erfolgte Zertifizierung unberücksichtigt bleiben.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 22.02.2017 wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 06.02.2017, Az.: Z 3-3-3194-1-50-12/16, aufgehoben.     
II. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem Vergabeverfahren „Strafjustizzentrum M./Neubau: Baugrube Verbau (Vergabe-Nr. 16 E 1141/Maßnahmen-Nr. 04019 E0001)“ den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
III. Der Antragsgegner wird angewiesen, bei fortbestehender Vergabeabsicht über die Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
IV. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden dem Antragsgegner und der Beigeladenen als Gesamtschuldner auferlegt. Die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen haben der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
V. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

Gründe

A.
Der Antragsgegner schrieb am 06.08.2016 im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens die Bauleistungen „Strafjustizzentrum M./Neubau: Baugrube Verbau“ aus. Eine Aufteilung in Lose erfolgte nicht.
Nach Ziffer II.2.10.) der Bekanntmachung waren Varianten/Alternativangebote zulässig. Gemäß Ziffer 5.2. der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren Nebenangebote für den Bereich „Titel 2 Verbau“ in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen, sofern diese nicht ausschließlich Preisnachlässe mit Bedingungen beinhalten.
Der Preis wurde nach Ziffer II.2.5.) der Bekanntmachung als einziges Zuschlagskriterium genannt (vgl. auch Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe).
In Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung („Beschreibung der Beschaffung“) wird u.a. ausgeführt, dass ca. 22800 t Boden/Bauschutt verschiedener Schadstoffklassen zu entsorgen sind.
Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit wurden zum Angebot nach Ziffer III.1.3.) der Bekanntmachung zusätzlich folgende Nachweise verlangt:
– Nachweis der Sachkunde gemäß BGR 128
– Bestätigung über die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 52 KrW-/AbfG und § 14 EfbV In Ziffer 3.1. der Aufforderung zur Abgabe des Angebots (Formblatt 211 EU) sowie unter Position 03.05. („Entsorgung u. Verwertung, Altlasten“), Ziffer 2. der Ausschreibungsunterlagen heißt es, dass die oben genannten Unterlagen mit dem Angebot vorzulegen sind. Zudem wird dort ausgeführt:
Der Bieter hat mit Abgabe des Angebotes
– den Nachweis der Sachkunde gemäß BGR 128 und die
– Bestätigung über die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 52 KrW/AbfG und § 14 EfbV vorzulegen.
Die für die Verwertung vorgesehene Firma muss ebenfalls als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert sein.
Unter Anlagen C), die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen waren, wird das Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen (Formblatt 235) aufgeführt. Gemäß Ziffer 3.2. der Aufforderung zur Abgabe des Angebots mussten Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen (Formblatt 236) erst auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorgelegt werden.
Auf eine Rüge der Antragstellerin hin teilte die Vergabestelle mit, dass das Formblatt 235 auch im Fall der Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit auszufüllen sei.
Eine weitere Bieteranfrage vor Angebotsabgabe lautete: „Welche zertifizierten Tätigkeiten als Entsorgungsfachbetrieb sind vom Bieter nachzuweisen? Nur behandeln, nur verwerten oder beide Tätigkeiten?“. Die Vergabestelle antwortete: „Behandeln … ist in diesem Fall nicht als zertifizierte Tätigkeit nachzuweisen“ (vgl. Anlage AS 17 in den Akten der Vergabekammer).
Vier Bieter gaben fristgerecht zum Submissionstermin vier Hauptangebote und sieben Nebenangebote ab. Das Nebenangebot der Antragstellerin belegte vor dem Nebenangebot der Beigeladenen rechnerisch Platz 1. Das Hauptangebot der Antragstellerin lag an Rangstelle 3. Nachdem ein Bieter ausgeschlossen wurde, belegt die Beigeladene mit ihrem Hauptangebot Platz 4.
Die Beigeladene hatte ihrem Angebot Zertifizierungen zweier Entsorgungsstellen nach § 56 KrW-/AbfG beigefügt und zwei Entsorgungsstellen alternativ im Leistungsverzeichnis unter Position 03.5.190 und 03.5.200 benannt. Im Formblatt 235 wurde diesbezüglich weder eine Eignungsleihe noch eine Unterauftragnehmerschaft ausgewiesen.
Am 14.11.2016 erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben der Vergabestelle (Formblatt 332) vom 11.11.2016, in welchem mitgeteilt wurde, dass ihr Nebenangebot von der Wertung ausgeschlossen werde, da „Nebenangebote nicht zugelassen sind“. Als Erläuterung erfolgte der Hinweis, dass das Nebenangebot der Antragstellerin vom 28.09.2016 die Titel 2 Verbau und Titel 4 Wasserhaltung umfasse, zugelassen seien Nebenangebote allerdings nur für Titel 2.
Den Ausschluss ihres Nebenangebots rügte die Antragstellerin mit E-Mail vom 15.11.2016. Am 16.11.2016 wurde sie durch den Antragsgegner darüber informiert, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde.
In einem Vorabinformationsschreiben vom 17.11.2016 (Formblatt 334) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 29.11.2016 auf das Angebot des Bieters B. S. GmbH zu erteilen. Weiter wurde nochmals angekreuzt, dass das Nebenangebot der Antragstellerin ausgeschlossen worden sei, da Nebenangebote im Vergabeverfahren nicht zugelassen seien. Als Erläuterung wurde ausgeführt: „Das Nebenangebot vom 28.09.2016 umfasst die Titel 2 Verbau und Titel 4 Wasserhaltung. Zugelassen waren Nebenangebote nur für Titel 2.“ In einem weiteren Informationsschreiben nach § 134 GWB (Formblatt 334) vom gleichen Tag erfolgte unter Ziffer 4 der Hinweis, dass auf das Angebot der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege.
Mit Schreiben vom 21.11.2016 rügte die Antragstellerin die Bieterinformationen sowie die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Nebenangebot der B.S. GmbH als vergaberechtswidrig; insbesondere seien die beiden Bieterinformationen widersprüchlich und entsprächen nicht den Anforderungen im Sinne des § 134 GWB.
Weiter wurde gerügt, dass die Firma B. S. GmbH nicht die Eignungsanforderungen erfülle. Weder verfüge diese Firma selbst über eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für das Verwerten von Abfällen, noch sei davon auszugehen, dass sie ihr Angebot mit einem Nachunternehmer kalkuliert habe, der seinerseits über eine entsprechende Zertifizierung verfüge. Das Angebot müsse ausgeschlossen werden.
Im Übrigen bestünden schon erhebliche Zweifel daran, dass Nebenangebote im vorliegenden Vergabeverfahren überhaupt gewertet werden dürften, da die Zulassung von Nebenangeboten beim einzigen Zuschlagskriterium Preis nur in besonderen Fällen zulässig sei.
Mit Schreiben des Antragsgegners vom 24.11.2016 wurden die Rügen erneut zurückgewiesen und darauf hingewiesen, dass das Hauptangebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, da ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege.
Am 21.12.2016 wurde die Beigeladene seitens des Antragsgegners aufgefordert, die Verpflichtungserklärung der im Leistungsverzeichnis alternativ genannten Entsorgungsstellen vorzulegen, diese in die Liste der Nachunternehmer einzutragen und die Liste vorzulegen. Mit E-Mail vom 22.12.2016 übersandte die Beigeladene daraufhin das Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen), in welchem ergänzt wurde, dass die Firma G-GmbH die Teilleistungen „Entsorgung und Verwertung, Altlasten in Position 3.5.“ übernehme. Zugleich wurde eine Verpflichtungserklärung dieses Unternehmens übersandt. Die Beigeladene teilte mit, dass sie sich zwischenzeitlich dazu entschieden habe, die Leistungen nur mit der Firma G-GmbH durchzuführen. Eine Verpflichtungserklärung der zweitbenannten Firma sei damit obsolet.
Mit Schriftsatz vom 02.12.2016 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen sowie dem Antragsgegner aufzugeben, die Angebotsprüfung und Wertung in dem vorbezeichneten Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut vorzunehmen.
Die Antragstellerin wiederholte vor der Vergabekammer im Wesentlichen die bereits gegenüber der Vergabestelle angeführten Rügen. Insbesondere seien die Angebote der Beigeladenen mangels ausreichend nachgewiesener Eignung im Sinne des § 16b EU VOB/A von der weiteren Angebotswertung auszuschließen. Es fehle insbesondere an der Vorlage der geforderten EfbV-Zertifikate.
Ferner habe der Antragsgegner im Rahmen der Angebotswertung nicht die eingegangenen Nebenangebote werten dürfen, da alleiniges Wertungskriterium der Preis gewesen sei. Folge man allerdings der Auffassung, dass vorliegend Nebenangebote bei der Wertung berücksichtigt werden dürften, hätte das Nebenangebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden dürfen. Insgesamt habe sich das Nebenangebot der Antragstellerin ausschließlich auf Titel 2 Verbau, und gerade nicht auf Titel 4 Wasserhaltung bezogen.
Antragsgegner und Beigeladene haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner führte u. a. aus, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin – soweit er den Ausschluss ihres Nebenangebots betreffe – bereits unzulässig sei, da er nach Ablauf der 15-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eingereicht worden sei.
Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls aber auch unbegründet.
Entgegen den eindeutigen und nicht gerügten Vorgaben aus den Vergabeunterlagen habe die Antragstellerin ihr Angebot nicht nur auf die Positionen des Titels 2 begrenzt, sondern auch alle Positionen aus dem Titel 4 einbezogen. Die Begründung der Antragstellerin, dass sich dies aus der notwendigen und zugelassenen Umlagekalkulation ergebe, rechtfertige nicht die Zulassung.
Ferner ergebe sich aus § 8 EU Nr. 3 Satz 6 VOB/A, dass es im Zusammenhang mit der Vorgabe oder Zulassung von Nebenangeboten auch zulässig sei, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium sei.
Ein Ausschluss der beigeladenen Bietergemeinschaft wegen mangelnder Eignung sei nicht veranlasst. Die Vergabeunterlagen hätten nicht mit der für einen Ausschluss notwendigen Unmissverständlichkeit verlangt, dass Mitglieder der Bieter selbst Inhaber der verlangten Zertifizierung nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz bzw. der Verordnung über Entsorgungsfachbetriebe sein müssten. Der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes sei lediglich allgemein zu entnehmen, dass ein entsprechender Nachweis mit dem Angebot vorzulegen sei. Die darüber hinausgehenden Vorgaben aus Titel 03.05. des Leistungsverzeichnisses müssten als Verschärfung gegenüber der Bekanntmachung unbeachtlich bleiben.
Im Übrigen beabsichtige die Beigeladene die Entsorgung auf Deponien vorzunehmen, die entsprechend zertifiziert seien. Die entsprechenden Nachweise seien auch mit dem Angebot vorgelegt worden. Insoweit lägen die Voraussetzungen des § 6d EU VOB/A vor. Es reiche insoweit aus, wenn sich ein Bieter auf einen Nachunternehmer berufe, der die für die Erbringung der Leistungen notwendigen rechtlichen Voraussetzungen aufweise.
Es sei vorliegend jedenfalls sichergestellt, dass kontaminierter Abfall den Vorgaben des Kreislaufwirtschaftsrechts entsprechend ordnungsgemäß entsorgt werde.
Die Beigeladene schließt sich im Wesentlichen dem Vortrag des Antragsgegners an.
Sie weist ergänzend darauf hin, dass sie eindeutig mitgeteilt habe, welche Leistungen sie selbst erbringen und welche sie untervergeben möchte. Die Verpflichtungserklärung und die Nachunternehmererklärung der Beigeladenen seien dem Antragsgegner für eine Entsorgungsstelle vorgelegen. Sie ist im Übrigen der Ansicht, dass es sich bei den Entsorgungsstellen nicht um Nachunternehmer im eigentlichen Sinn handle, da diese Material in Empfang nehmen würden, welches der Bieter oder ein Nachunternehmer des Bieters anliefere, während ein Nachunternehmer sich dadurch auszeichne, dass dieser Leistungsteile aus der nachgefragten Leistung anstelle des Bieters übernehme. Vorsorglich habe die Beigeladene sowohl den Nachweis für eine Entsorgungsstelle als Nachunternehmer als auch für die Entsorgungsstelle an sich vorgelegt.
Mit Schreiben des Antragsgegners vom 12.01.2017 teilte dieser mit, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 6e EU Abs. 6 Nr. 3 und Nr. 7 VOB/A auszuschließen sei. Der Antragstellerin sei zum einen eine schwere Verfehlung eines Mitglieds der Bietergemeinschaft vorzuwerfen. Des Weiteren sei der Ausschluss wegen erheblicher und fortdauernder mangelhafter Erfüllung wesentlicher Anforderungen bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags, welche zu einer mit einer vorzeitigen Beendigung oder Schadensersatz vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe, begründet.
Nach der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2017 legte der Antragsgegner am 30.01.2017 ein Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 KrWG für das Sammeln, Befördern, Handeln und Makeln eines Mitglieds der Beigeladenen vor, welches am 27.01.2017 ausgestellt worden war.
Mit Beschluss vom 06.02.2017 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 02.12.2016 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus:
Der Nachprüfungsantrag sei insoweit, als er sich gegen den Ausschluss des Nebenangebotes der Antragstellerin richte, bereits gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB (gemeint wohl Nr. 4 GWB) unzulässig. Die Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Antragsgegners vom 16.11.2016, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, habe am 01.12.2016 geendet und sei damit zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 02.12.2016 bereits abgelaufen gewesen. Der Wille des Auftraggebers, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, sei im Mitteilungsschreiben vom 16.11.2016 unmissverständlich zum Ausdruck gekommen. Aufgrund der klaren Formulierung des Schreibens komme es nicht mehr darauf an, dass in den beiden Bieterinformationen vom 17.11.2016 durchaus verwirrende Angaben gemacht worden seien. Jedenfalls konnte die Antragstellerin zu keiner Zeit aus diesen späteren Mitteilungen schließen, dass der Antragsgegner vom Ausschluss des Nebenangebots abrücken würde.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig, aber nicht begründet.
Allerdings sei der Ausschluss der Antragstellerin mit Schreiben vom 12.01.2017 wegen der Vorkommnisse bei der Bearbeitung des Auftrags in „Strafjustizzentrum M.; Bauvorbereitung/Dekontamination“ zu Unrecht erfolgt. Weder komme ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB noch nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB in Betracht. Auf die diesbezügliche Begründung der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen.
Anders als von der Antragstellerin angenommen, könnten im streitgegenständlichen Vergabeverfahren Nebenangebote gewertet werden, obwohl einziges Zuschlagskriterium der Preis sei. Zum einen verweist die Vergabekammer insoweit auf die neugeschaffene Regelung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A. Im Übrigen stellt sie darauf ab, dass im vorliegenden Fall durch eine entsprechende Festlegung von Mindestanforderungen sichergestellt sei, dass kein Nebenangebot in die Wertung gelange, welches qualitativ so weit hinter dem Hauptangebot zurückbleibe, dass bei einem Zuschlag auf dieses Angebot nicht das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bezuschlagt würde. Die Antragstellerin habe keine Defizite in der Festlegung der Mindestanforderungen darlegen können, die Zweifel an dieser Auslegung aufkommen ließen.
Die Angebote der Beigeladenen müssten auch nicht wegen Nichterfüllung der Eignungsanforderungen in Bezug auf die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 KrWG und § 14 EfbV ausgeschlossen werden.
Diese Eignung beruhe allerdings nicht auf der erst am 30.01.2017 vorgelegten Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Die Berücksichtigung dieses Nachweises zur Eignung der Beigeladenen würde eine unzulässige Änderung ihres Angebotes nach Submission darstellen, da sie sich vorher auf die Eignung von Entsorgungsstellen berufen habe. Es könne vorliegend nicht offen bleiben, ob sich die Beigeladene auf ihre eigene Eignung oder auf die ihrer Entsorgungsstelle, konkret der G.-GmbH, berufe.
Die Beigeladene habe sich aber im Ergebnis in ausreichendem Maße auf die Zertifizierung ihrer Entsorgungsstelle G.-GmbH berufen. Eine solche Zertifizierung sei in der Bekanntmachung eindeutig als Eignungsanforderung für die Bieter gefordert worden. Allerdings sei keine Zertifizierung für bestimmte Tätigkeiten gefordert gewesen. Zwar könne aus der Antwort 11 auf die Bieteranfrage 2 herausgelesen werden, dass der Antragsgegner ein Zertifikat für „Verwerten“ vorgelegt haben wollte; dies stelle jedoch eine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Eignungsanforderungen gegenüber der maßgeblichen Bekanntmachung dar.
Da vor dem 27.01.2017 keines der Mitglieder der Bietergemeinschaft über eine entsprechende Zertifizierung verfügte, habe die Beigeladene ihre Eignung nur durch die Berufung auf die Eignung anderer Unternehmen belegen können. Das Angebot der Beigeladenen sei dahingehend auszulegen, dass sie sich bereits mit Angebotsabgabe auf die Zertifizierung ihrer Entsorgungsstellen als Eignungsleiher berufen habe. Sie habe die Entsorgungsstellen zwar nicht im Formblatt 235 eingetragen, jedoch bereits mit Angebotsabgabe die entsprechenden Zertifizierungen von zwei Entsorgungsstellen, die sie alternativ im Leistungsverzeichnis unter Position 03.05.0190 und 03.05.0200 benannt hatte, vorgelegt. Dies ließe nach dem objektiven Empfängerhorizont die Auslegung zu, die Beigeladene wolle sich auf die Eignung dieser Entsorgungsstellen berufen.
Die zunächst nicht erfolgte Eintragung im Formblatt 235 spreche nicht gegen diese Auslegung. Aufgrund der Abfassung und Formulierung des Formblattes 235 habe ein Bieter, der sich in Bezug auf seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit auf eine Eignungsleihe berufen wolle, nicht zwingend erkennen müssen, dass er eine solche in der ersten Spalte des Formblattes 235 eintragen musste. Hinzu komme, dass die Verwendung eines vorgegebenen Formblatts nicht zwingend erforderlich sei, wenn an dessen Stelle vorgelegte Erklärungen die geforderten Angaben in gleicher Weise enthielten.
Soweit die Beigeladene erst später, auf die vergaberechtswidrige Aufforderung des Antragsgegners vom 21.12.2016 hin, die Firma G-GmbH in einem weiteren Formblatt 235 als Nachunternehmer zu Position 3.5. benannt habe, stelle dies eine unzulässige Änderung ihres Angebotes dar, welche bei der Frage der Wertbarkeit des Angebots unberücksichtigt bleiben müsse. Die erst mit E-Mail vom 21.12.2016 seitens des Antragsgegners verlangte Verpflichtungserklärung sei wiederum fristgerecht mit E-Mail vom 24.12.2016 abgegeben worden.
Die Tatsache, dass die Beigeladene die Firma G-GmbH nicht bereits mit Angebotsabgabe als Unterauftragnehmer benannt habe und mit E-Mail vom 24.12.2016 nicht mehr wirksam als Unterauftragnehmer benennen konnte, führe nicht zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, da kein Fall des § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A vorliege. Die Zertifizierung nach § 56 KrWG und § 14 EfbV sei kein Nachweis für die berufliche Befähigung im Sinne des § 6a EU Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe e) bzw. Buchstabe a) oder b) VOB/A, sondern ein Nachweis für Maßnahmen des Unternehmens für die Qualitätssicherung im Sinne des § 6a EU Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe c) bzw. f) VOB/A.
Ergänzend wird wegen der weiteren Einzelheiten auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 06.02.2017 richtet sich die am gleichen Tag eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 22.02.2017, welche diese mit dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbunden hat.
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Vergabekammer zu Unrecht die Rüge des Ausschlusses ihres Nebenangebotes als präkludiert gemäß § 160 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 (wohl zutreffend Nr. 4) GWB bewertet habe. Es sei insoweit auch auf die Schreiben vom 17.11.2016 abzustellen, welche widersprüchliche Angaben enthalten hätten. Aufgrund dieser Schreiben habe die Antragstellerin jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilen können, ob der Antragsgegner weiterhin an seiner Auffassung, ihr Nebenangebot nicht zuzulassen, festhalten oder letztlich doch der Rüge betreffend des unzulässigen Ausschlusses ihres Nebenangebotes stattgeben wollte.
Im Übrigen wird weiterhin die mangelnde Eignung der Beigeladenen gerügt. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer fordere die Ausschreibung bereits die Vorlage eines EfbV-Zertifikates für das „Verwerten von Abfällen“. Ein solches Zertifikat habe die Beigeladene nicht vorgelegt. Insoweit liege keine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Eignungsanforderung gegenüber der maßgeblichen Bekanntmachung vor, sondern vielmehr nur eine zulässige Konkretisierung der Eignungsanforderungen.
Darüber hinaus könne das Angebot der Beigeladenen nicht dahingehend ausgelegt werden, dass diese sich wirksam auf die Zertifizierung der benannten Entsorgungsstellen berufen wollte bzw. konnte. Bereits die alternative Benennung zweier Entsorgungsunternehmen im Angebot sei unzulässig. Des Weiteren habe sich die Beigeladene gar nicht auf die Eignung der benannten Entsorgungsstellen berufen wollen. Hierfür spreche der Hinweis der Beigeladenen auf das von ihr selbst durchgeführte Antragsverfahren auf Erteilung entsprechender Zertifizierungen und die im Nachhinein vorgelegte eigene Zertifizierung sowie deren eigene Erklärungen vor der Vergabekammer.
Des Weiteren verkenne die Vergabekammer, dass vorliegend § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A zur Anwendung komme und zu einem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen hätte führen müssen. Eine Eignungsleihe setze stets voraus, dass die geliehenen Mittel dem Bieterunternehmen bei der Auftragsausführung auch tatsächlich zur Verfügung stünden. Der Erfüllung dieser Voraussetzung, die nunmehr auch in § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A normiert seien, stünde entgegen, dass die Beigeladene die Firma G.-GmbH nicht wirksam als Unterauftragnehmer benannt habe.
Die Antragstellerin beantragt,
1.Den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 06.02.2017 (Az.: Z 3-3-3194-1-50-12/16) aufzuheben;
2.dem Antragsgegner zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Strafjustizzentrum M./Neubau: Baugrube Verbau (Vergabenummer: 16 E 1141/Maßnahmennummer: 04019 E 0001)“ den Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft B. S. GmbH und S-GmbH zu erteilen;
3.dem Antragsgegner aufzugeben, die Angebotsprüfung und Wertung in dem vorbezeichneten Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut vorzunehmen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist in Übereinstimmung mit der Vergabekammer der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig sei, soweit sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Nebenangebotes gewendet habe. Die Antragstellerin übersehe insbesondere, dass eine Unterbrechung der Frist aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gesetzlich nicht vorgesehen sei. Im Übrigen sei der Antragstellerin keinerlei Mitteilung der Vergabestelle zugegangen, welche die Eindeutigkeit der Zurückweisung der Rüge gegen den Ausschluss ihres Nebenangebots vom 16.11.2016 in Frage gestellt oder den Inhalt dieser Rügezurückweisung aufgehoben hätte.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin habe die Beigeladene ihre Eignung zur Ausführung der ausgeschriebenen Maßnahmen nachgewiesen. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladenen selbst am 27.01.2017 das Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb verliehen worden sei. Die Vergabekammer hätte dies berücksichtigen müssen. Insoweit komme es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat als maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage an. Nachträglich zu Gunsten eines Bieters eintretende Umstände dürften ebenso wie nachteilige Erkenntnisse bei der Nachprüfungsentscheidung berücksichtigt werden.
Auf die Frage der Auslegung des Angebots der Beigeladenen und die Frage, ob eine Eignungsleihe nach Maßgabe von § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A im vorliegenden Fall möglich oder geboten war, komme es daher nicht mehr an.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei es ausreichend gewesen, irgendein EfbV-Zertifikat vorzulegen, was auch erfolgt sei.
Zu Unrecht wende sich die Antragstellerin auch gegen die von der Vergabekammer vorgenommene Auslegung des Angebotes der Beigeladenen. Das Angebot der Beigeladenen könne bei Abstellen auf den maßgeblichen Empfängerhorizont nicht anders ausgelegt werden, als dass damit eine Berufung auf die Kapazitäten der in den Positionen 03.05.0190 und 03.05.0200 benannten Firmen erfolgen sollte. Andernfalls wäre die Beigabe der Zertifikate für die benannten Firma mit dem Angebot der Beigeladenen inhaltlich sinnlos gewesen.
Auch die alternative Benennung zweier Firmen stehe der Wertung des Angebots der Beigeladenen nicht entgegen. Erst mit der nachgeforderten Verpflichtungserklärung sei die Beigeladene gehalten gewesen, zu konkretisieren, welche Firma nun für die entsprechenden Leistungen herangezogen werden solle.
Die Auffassung der Vergabekammer, dass die Zertifizierungsnachweise nicht als Eignungsanforderungen im Sinne des § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A zu bewerten seien, sei nicht zu beanstanden. Im Übrigen komme es hierauf nicht an, da selbst bei Auslegung im Sinne der Antragstellerin eine Ausschlussfolge nicht eingetreten wäre. Vielmehr hätte die Vergabestelle bei Fehlen einer entsprechenden Eignungsanforderung die Beigeladene auffordern müssen, das benannte Unternehmen zu ersetzen (§ 6d EU Abs. 1 Satz 5 VOB/A).
Zusätzlich legt der Antragsgegner bedingte unselbständige Anschlussbeschwerde ein. Er beantragt für den Fall, dass der Senat nicht aus den seitens der Vergabekammer dargelegten Gründen die Beschwerde zurückweisen würde und nicht bereits im Rahmen der Begründetheit der sofortigen Beschwerde prüfen würde, ob das am 30.01.2017 vorgelegte Zertifikat bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigen und ob die Antragstellerin selbst zu Recht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen worden sei,
die Zurückweisung der Beschwerde unter Berücksichtigung der insoweit vorgetragenen Gründe.
Die Antragstellerin beantragt,
die bedingte unselbständige Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Die Beigeladene verweist zur Begründung ihres Zurückweisungsantrages im Wesentlichen auf die Ausführungen der Vergabekammer und macht sich diese zu eigen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 07.03.2017 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über die aufschiebende Wirkung verlängert.
B.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer erfolgte zu Unrecht, da die Angebote der Beigeladenen aus der Wertung auszuschließen waren und die vom Antragsgegner geltend gemachten Umstände einen Ausschluss der Antragstellerin nicht zu rechtfertigen vermögen.
I.
Da das Vergabeverfahren nach dem 18.04.2016 begonnen wurde, ist nach § 186 Abs. 2 GWB n. F. für das Nachprüfungsverfahren das GWB in der aktuellen Fassung anwendbar. Über § 2 VgV kommt daneben die VOB/A-EU zur Anwendung.
II.
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt worden.
III.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Ausnahme der Rüge gegen den Ausschluss ihres Nebenangebotes zulässig ist.
1.1. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB (offensichtlich irrtümlich zitiert als § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB) die Frist zur Einlegung des Nachprüfungsantrags hinsichtlich dieser konkreten Rüge am 01.12.2016 abgelaufen war und damit der am 02.12.2016 eingereichte Nachprüfungsantrag insoweit verspätet war. Es wird insoweit Bezug genommen auf die Erörterungen der Vergabekammer, welche im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen nur ergänzender Bemerkungen bedarf.
Die Regelung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB (§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB a.F.) hat zum Ziel, möglichst frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu schaffen. Es handelt sich um eine echte Rechtsbehelfsfrist (Wiese in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB, Rn. 194; Hattig in Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 149). Dementsprechend sieht das Gesetz weder Unterbrechungsnoch Hemmungstatbestände vor. Die Antragsfrist wird durch die Nichtabhilfemitteilung des Auftraggebers in Gang gesetzt. Auf den näheren Inhalt der Nichtabhilfemitteilung kommt es nicht an, erforderlich und ausreichend ist, dass das entsprechende Schreiben eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.
Richtig ist, dass an die Eindeutigkeit der Erklärung hohe Anforderungen zu stellen sind (OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10; Wiese, a.a.O., Rn. 197; Hattig, a.a.O., Rn. 150). Das Schreiben der Vergabestelle vom 16.11.2016 (Anlage BF 6) genügt allerdings diesen strengen Anforderungen, da es eine klare Absage in Bezug auf den mit Schreiben der Antragstellerin vom 15.11.2016 gerügten Ausschluss ihres Nebenangebotes enthält. Das Schreiben selbst lässt keinerlei abweichende Auslegung zu.
Der Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung des OLG Celle vom 04.03.2010 führt zu keinem anderen Ergebnis. Dort war – anders als hier – mangels Hinweises auf die von dem Bieter nach der Neuregelung in § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zu wahrende Frist die Präklusionswirkung nicht eingetreten (OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010 – 13 Verg 1/10 -, Rn. 34, Juris). Auch bei der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012, Verg 91/11, war die Belehrung der dortigen Antragsgegnerin insoweit irreführend, als sie den Eindruck vermittelte, die Antragstellerin könne einen auf diese Rüge zulässigerweise gestützten Nachprüfungsantrag noch bis zur Zuschlagserteilung einreichen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 91/11 -, Rn. 26, Juris).
Demgegenüber ist die notwendige Belehrung vorliegend unstreitig in ordnungsgemäßer Form und mit zutreffendem Inhalt erfolgt (vgl. auch S. 35 des Beschlusses der Vergabekammer).
Die nachfolgenden Schreiben der Vergabestelle stellen die Eindeutigkeit des Schreibens vom 16.11.2016 nicht in Frage, da sie in keiner Weise erkennen lassen, dass die Vergabestelle von der Nichtabhilfe der Rüge in irgendeiner Form Abstand genommen hätte. Abgesehen davon erscheint die von der Antragstellerin geltend gemachte Widersprüchlichkeit der Schreiben vom 17.11.2016 allenfalls vordergründig. Bei verständigem Lesen der Mitteilungen vom 17.11.2016 erschließt sich unschwer, dass mit der zweiten Mitteilung nach § 134 GWB vom 17.11.2016 unter Ziffer 4 das Hauptangebot und nicht das Nebenangebot der Antragstellerin gemeint war, was spätestens mit dem Schreiben der Vergabestelle vom 24.11.2016 auch endgültig klargestellt wurde. Jedenfalls konnte die Antragstellerin aus keinem der nachfolgenden Schreiben den Schluss ziehen, dass ihrer Rüge bezüglich des Ausschlusses ihres Nebenangebotes doch abgeholfen werden sollte oder das Schreiben vom 16.11.2016 zwischenzeitlich überholt oder hinfällig wäre.
Der Umstand, dass die streng einzuhaltenden Fristen im Einzelfall zu einer Mehrschichtigkeit von Nachprüfungsverfahren führen können und es ggf. zum Lauf sich überschneidender Fristen nach § 134 Abs. 2 GWB und nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB kommen kann, mag zwar – insbesondere aus Sicht der Praxis – fragwürdig sein. Dies ist jedoch als gesetzgeberische Entscheidung, die eine klare Fristenregelung und eine schnelle Rechtssicherheit bezweckt, hinzunehmen. Die Beteiligten haben sich hierauf einzustellen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 58; Hattig in Praxiskommentar Kartellvergaberecht, a.a.O., § 107 Rn. 148).
1.2. Weitere Aspekte, die gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
2.1. Die noch im Nachprüfungsverfahren erhobene Rüge, dass Nebenangebote deshalb nicht gewertet werden dürften, weil alleiniges Wertungskriterium der Preis sei, hat die Antragstellerin in der Beschwerde nicht mehr aufrechterhalten. Der Einwand ist auch aus Sicht des Senats nicht stichhaltig.
2.2. Entgegen den Feststellungen der Vergabekammer ist aber die Beigeladene wegen nicht dargelegter Eignung im Sinne des § 6 EU Abs. 1, Abs. 2 VOB/A bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen. Sie hat das von der Vergabestelle festgelegte Eignungskriterium „Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb“ nach dem KrWG und der EfbV weder selbst noch im Wege der Eignungsleihe erfüllt.
2.2.1. Der Antragsgegner durfte gemäß §§ 6, 6a EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A von den potentiellen Bietern Zertifizierungen nach § 56 KrWG/§ 14 EfbV verlangen, da diese sich auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens beziehen. Diese Anforderung ist auftragsbezogen und findet ihre Rechtfertigung im Gegenstand der zu beschaffenden Bauleistung, da beim Aushub der Baugrube erhebliche Mengen von, ggf. auch kontaminiertem Bauschutt anfallen (vgl. hierzu Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 6 EU, Rn. 3; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14). Jedenfalls im Hinblick auf die anfallenden Entsorgungsleistungen war die Forderung nach entsprechenden Zertifizierungen daher nicht unangemessen oder unzulässig. Abgesehen davon hat kein Bieter die in der Bekanntmachung festgelegten Eignungskriterien als vergaberechtswidrig gerügt.
2.2.2. Wie die Vergabekammer sieht auch der Senat in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen eine klare und unmissverständliche Vorgabe dahingehend, dass der Bieter – sei es selbst oder im Wege der Eignungsleihe – zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über eine entsprechende Zertifizierung verfügen muss.
Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (ständige Rechtsprechung: vgl. nur BGH, Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.05.2005, VII-Verg 19/05, Juris Rn. 20 ff.). Bieter müssen der Ausschreibung wegen gebotener Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Angebotsausschlusses klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden. Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (BGH, Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10, Juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 1.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 37, Juris).
Gemäß § 122 GWB ist der Auftraggeber außerdem verpflichtet, vorab festzulegen, welche inhaltlichen Eignungskriterien er bestimmen möchte. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt, dass hinsichtlich dieser Eignungskriterien bereits aus der Bekanntmachung alle Angaben ersichtlich sein müssen, die für Bieter für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe von Bedeutung sind (vgl. Burgi, Vergaberecht, § 16, Rn. 7; Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Marks/Portz/Prieß, a.a.O., § 122, Rn. 42; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 32, Juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 – VII-Verg 108/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.03.2012 – VII-Verg 4/12; OLG München, Beschluss vom 12.11.2010 – Verg-21/10 -, Rn. 20, Juris).
Gemessen an diesen Vorgaben steht außer Zweifel, dass der Antragsgegner ordnungsgemäß, eindeutig und widerspruchsfrei eine Zertifizierung des Bieters als Entsorgungsfachbetrieb als Eignungsanforderung festgelegt hat.
Hierfür sprechen insbesondere folgende Umstände:
In der Bekanntmachung ist insoweit unter Ziffer III. 1.3.) klar die Bestätigung über die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 52 KrWG, § 14 EfbV gefordert. Diese Anforderung wird sowohl in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (dort unter Ziffer 3.1.) als auch im Leistungsverzeichnis selbst unter den technischen Vorbemerkungen zur Pos. 03.5. zur Entsorgung und Verwertung und Altlasten wiederholt. Eine Richtigstellung dahingehend, dass es sich bei den geforderten Nachweisen um Zertifikate nach § 56 KrWG n.F. handelt, erfolgte im Rahmen der Beantwortung einer Bieteranfrage vom 20.09.2016 und ergibt sich aus der Antwort auf die dortige Frage 11. Die diesbezügliche Antwort enthält auch den Hinweis, dass vom Bieter selbst nicht das „Behandeln“ von Abfällen als zertifizierter Tätigkeit verlangt wird, woraus aber im Umkehrschluss zumindest das Erfordernis auf eine Zertifizierung des Bieters als solche zu folgern ist.
In den technischen Vorbemerkungen ist weiterhin ausgeführt worden, dass „die für die Verwertung vorgesehene Firma ebenfalls zertifiziert sein muss“. Unabhängig davon, welche Anforderungen sich hieraus für Nachunternehmer oder in Bezug auf die Art der zertifizierten Tätigkeit ergeben, kann aus den gesamten Unterlagen auf dieser Grundlage nur der Schluss gezogen werden, dass eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für eine erfolgreiche Teilnahme an der Ausschreibung unabdingbar ist.
2.2.3. Eine hiervon zu unterscheidende (und für eine mögliche Eignungsleihe bedeutsame) Frage ist, ob ein Bieter für alle oder nur für bestimmte und ggf. für welche der in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Tätigkeiten über eine Zertifizierung verfügen muss.
Im Hinblick auf § 122 Abs. 4 GWB, wonach Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen, lässt sich zwar annehmen, dass ausgeschriebene Tätigkeiten ohne jede abfallrechtliche Relevanz (wie z.B. Spundwandarbeiten) auch von einer nicht als Entsorgungsfachbetrieb zertifizierten Firma durchgeführt werden dürfen. Geht es dagegen um Entsorgung und Verwertung von Abfall, insbesondere von Altlasten, kann die Ausschreibung nicht anders verstanden werden, als dass der Bieter über eine Zertifizierung verfügen muss. Das Erfordernis der Zertifizierung umfasst damit die gesamten sich aus Position 3.5. ergebenden Entsorgungsleistungen, und nicht etwa nur die Positionen 3.5.190 und 3.5.200, bei denen im Leistungsverzeichnis ausdrücklich die Entsorgungsstellen zu benennen waren.
Wie schon die Überschrift der Ziffer 3.5 deutlich macht, regelt dieser Abschnitt die „Entsorgung u. Verwertung, Altlasten“. Im Vorspann der Ziffer wird unter „technischen Vorbemerkungen“ ausdrücklich wiederholt, dass der Bieter mit Angebotsabgabe Nachweise über seine qualitative und technische Leistungsfähigkeit vorzulegen habe. Weiter heißt es dort, dass die Anforderung insbesondere in Bezug auf die Entsorgungsleistungen gelten, die ausschließlich über einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb nach KrW/Abfallgesetz bzw. EfbV zu erbringen seien. Die Vorlage der Bestätigung der Zertifizierung mit Abgabe des Angebots wird nochmals explizit gefordert. All dies spricht dafür, dass die Zertifizierung für die gesamte Position 3.5. und nicht nur für einzelne Unterpunkte erforderlich ist. Es mag zwar sein, dass die Zertifizierung des mit der Entsorgung befassten Unternehmens umso wünschenswerter ist, je stärker kontaminiert der Bauschutt ist. Einen Anhalt dafür, dass sich die Eignungsanforderung „zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb“ nur auf Bauschutt von spezieller Qualität bzw. besonderer Gefährlichkeit bezieht, bieten jedoch weder der Wortlaut noch die Systematik der Ausschreibung. Eine – grundsätzlich mögliche – Beschränkung der Eignungsanforderung auf die Entsorgung von Boden/Aushub ab einer bestimmten Gefahrenklasse lässt sich der Ausschreibung nicht entnehmen.
Ein fachkundiger Bieter im Sinne obiger Ausführungen konnte mithin nicht davon ausgehen, dass nur beschränkt auf die Positionen 3.5.190 und 3.5.200 ein Zertifikat vorzulegen war, sondern allenfalls, dass die Vergabestelle bei Aushub der Klasse DK III im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Abfälle die konkrete Firma, welche die Entsorgung am Ende der Kette übernehmen würde, an dieser Stelle ausdrücklich benannt haben wollte. So wird in den beiden Positionen genau beschrieben, dass der kontaminierten Aushubs zu einer dafür zugelassenen Grube/Deponie zu verbringen ist und dort ein Verwiegen des Materials und Erstellung der Entsorgungspapiere erfolgt. Diese vorgesehene Entsorgungsstelle, mithin also die Zieldeponie/-grube, war vom Bieter einzutragen.
2.2.4. In diesem Zusammenhang hat der Senat nicht verkannt, dass die Ausschreibung gewisse Unschärfen bzw. Ungenauigkeiten enthält. So hat die Vergabestelle nicht näher festgelegt, ob sie eine Zertifizierung für bestimmte Tätigkeiten im Sinne des § 56 Abs. 2 KrWG verlangt. Auch wurden abfallrechtliche Begriffe (vgl. Definition in § 3 KrWG) nicht immer korrekt verwendet. So heißt es beispielsweise auf Seite 70 des Leistungsverzeichnisses, „gemäß KrWG ist eine Verwertung einer Entsorgung immer vorzuziehen“, oder bei einzelnen Positionen in 3.5., „der Baugrubenaushub ist einer Entsorgung bzw. Verwertung auf einer dafür zugelassenen Grube oder Deponie zuzuführen“. Ersichtlich hat die Vergabestelle verschiedentlich den Begriff der „Entsorgung“ im Sinne von „Beseitigung“ verstanden und verwendet, während gemäß § 3 Abs. 22 KrWG „Entsorgung“ der Oberbegriff für sämtliche Verwertungs- und Beseitigungsmaßnahmen einschließlich ihrer Vorbereitung ist (Kopp-Assenmacher/Schwartz in: Kopp-Assenmacher, KrWG, 1. Aufl. 2014, § 3 Begriffsbestimmungen, Rn. 111).
Diese Unschärfen haben allerdings keine Relevanz für die bereits erörterte Fragen, ob die Bieter selbst eine Zertifizierung vorzuweisen haben und welche Tätigkeiten der Leistungsbeschreibung einer Zertifizierung bedurften. Sie könnten allenfalls von Bedeutung für die Frage sein, ob ein Bieter ein Zertifikat zur „Verwertung“ benötigt oder ob andere Entsorgungszertifikate (z.B. Handeln, Lagern, Makeln u.a.) genügen. Den letztgenannten Streitpunkt konnte der Senat dahingestellt lassen, da er nicht entscheidungserheblich war.
2.2.5. Die Vergabestelle ist an die mit der Bekanntmachung festgelegten Eignungsanforderung gebunden und kann diese im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot in der Folge nicht aufgeben, nur weil ein ggf. in tatsächlicher Hinsicht geeigneter Bieter nunmehr den gewünschten Vertragspartner darstellt. Eine Abweichung von den selbst aufgestellten Eignungskriterien würde vielmehr eine wesentliche Änderung des öffentlichen Auftrages beinhalten, welche nach § 132 GWB im laufenden Vergabeverfahren nicht möglich wäre.
2.2.6. Auf der Grundlage der von der Beigeladenen in ihrem Angebot gemachten Angaben konnte und durfte der Antragsgegner nicht davon ausgehen, dass die Beigeladene über die für die Auftragsausführung erforderliche Eignung – konkret in Form des vorzulegenden Zertifikats – verfügt.
2.2.6.1. Unstreitig hat weder die Beigeladene als Bietergemeinschaft noch ein Mitglied der Bietergemeinschaft zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine Zertifizierung nach § 56 KrWG inne gehabt. Dass ggf. – wie die Beigeladene vorträgt – zu einem früheren Zeitpunkt bereits die Eignung zur Erlangung eines solchen Zertifikates vorlag, ändert nichts an der Tatsache, dass dieses noch nicht erteilt war. Die Beigeladene erfüllt damit nicht die Vorgabe der Vergabestelle, wonach der Bieter als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert sein muss und das Zertifikat bei Angebotsabgabe vorzulegen hat.
2.2.6.2. In Übereinstimmung mit der Vergabekammer ist auch der Senat der Auffassung, dass die erst im Januar erlangte Zertifizierung nicht zur Bejahung der Eignung der Beigeladenen führen kann. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen kommt es wegen der festgelegten Anforderungen nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat an, sondern auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe.
In der Bekanntmachung und den sonstigen Unterlagen ist mehrfach deutlich gemacht worden, dass die entsprechenden Nachweise „mit dem Angebot“ vorzulegen sind. Dies legt nicht nur der Zeitpunkt für die Vorlage entsprechender Nachweise fest, sondern regelt auch, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über eine Zertifizierung verfügen muss.
Darüber hinaus würde die Zulassung eines später erlangten Eignungsnachweises zu einer mit dem Vergaberecht unvereinbaren Wettbewerbsverzerrung führen und gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen. Die Ausschreibung hat sich von vorneherein nur an diejenigen Bieter gerichtet, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits zertifiziert waren. Es wäre dem Vergaberecht fremd, wenn es einem Bieter durch bloßen Zeitablauf ermöglicht werden würde, sich in die Eignung zu „retten“, obwohl er die geforderten Qualifikationsmerkmale bei Angebotsabgabe und der Eignungsprüfung gar nicht besaß. Hinzu kommt, dass vorliegend Anlass für die Verzögerung der Zuschlagserteilung der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war, in dem gerade auch die beanstandete Eignung der Beigeladenen gerügt wurde.
Die Entscheidung des OLG München vom 22.11.2012, Verg 22/12, auf die sich der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung beruft, ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Frage der Zuverlässigkeit eine Bewerbers, die dahingehend zu treffende Prognoseentscheidung und die Frage einer möglichen Selbstreinigung, nicht aber um die Frage der Fachkunde und Leistungsfähigkeit, bzw. in der aktuellen Formulierung des Gesetzes um die Frage der „technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit“. Die Frage der Zuverlässigkeit ist aber von der Frage nach der Eignung eines Bewerbers zu unterscheiden, was sich auch in der Novelle zum Vergaberecht 2016 niedergeschlagen hat. Im neuen Recht ist zwischen Eignung einerseits und „Ausschlussgründen“ andererseits, welche die früheren Kategorien der Gesetzestreue und Zuverlässigkeit umfassen, zu unterscheiden (Burgi, a.a.O., § 16, Rn. 2; Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 6 EU-VOB/A, Rn. 2).
Insoweit greift der vom Antragsgegner angestellte Vergleich mit Maßnahmen zur Selbstreinigung vorliegend nicht, da die Selbstreinigung nach § 6f EU VOB/A sich gerade auf die Ausschlussgründe nach § 6e EU VOB/A bezieht, der die frühere Zuverlässigkeitsprüfung ersetzt. Eine „Selbstreinigung“ dahingehend, dass zunächst fehlende materielle Eignungsvoraussetzungen „nachgeholt“ werden können, sieht das Gesetz aber außerhalb gesetzlich zulässiger Aufklärungen und Nachforderungen von Unterlagen gerade nicht vor.
Eine Aufklärung im Sinne des § 15 EU VOB/A oder eine Nachforderung von Unterlagen im Sinne des § 16a EU VOB/A kommt im Hinblick auf die eigene Zertifizierung der Beigeladenen nicht in Betracht bzw. wäre ins Leere gelaufen, da diese über die geforderte Zertifizierung jedenfalls zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung nicht verfügte.
2.2.7. Das Angebot der Beigeladenen kann entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Beigeladene bereits mit Angebotsabgabe in Bezug auf die von Position 3.5. umfassten Leistungen auf die Zertifizierung ihrer Entsorgungsstellen im Wege der Eignungsleihe berufen wollte oder hat. Die unter Ziffer 2.2.2. ausgeführten Auslegungskriterien sind auch im Rahmen der Auslegung des Angebotes heranzuziehen.
2.2.7.1. Gemäß § 6d EU VOB/A kann sich ein Bieter zur Erfüllung des Auftrages grundsätzlich auf andere Unternehmen stützen, d. h. sich zum Nachweis der Eignungsanforderung der Eigenschaften und Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Die Leistungserfüllung durch Dritte ist nach § 6d EU Abs. 1 VOB/A dabei nicht auf den Einsatz von Nachunternehmern beschränkt, sondern erfasst werden alle Zugriffe auf Dritte zu dem Zweck, die ordnungsgemäße Erfüllung der zur Vergabe anstehenden Leistung zu ermöglichen und sicherzustellen, wenn das sich bewerbende oder bietende Unternehmen dazu allein nicht in der Lage ist oder wenn es die vom Auftraggeber in zulässiger Weise gestellten Anforderungen an die Eignung selbst nicht erfüllen kann (Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 6 d, Rn. 3).
2.2.7.2. Eine diesen Anforderungen gerecht werdende Berufung auf die Eignung anderer Unternehmen ist durch die Beigeladene nicht erfolgt.
Für eine solche Auslegung des Angebots der Beigeladenen könnte zwar sprechen, dass die Beigeladene im Sinne einer wohlwollenden Auslegung nunmehr ihr Angebot so verstanden wissen will und dass die Beigeladene (auf spätere Anforderung der Vergabestelle) eine die gesamte Position 3.5. umfassende Verpflichtungserklärung vorgelegt hat. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt die Eignung der Beigeladenen von der Antragstellerin bereits in Frage gestellt war. Rückschlüsse darauf, wie die Angebotsunterlagen der Beigeladenen bei Angebotsabgabe aus objektiver Sicht (s.o.) zu verstehen sind, lassen sich damit nicht ziehen.
Betrachtet man das Angebot der Beigeladenen, so hat sie nur an den beiden vorgesehenen Positionen 3.5.190 und 3.5.200 zwei Entsorgungstellen genannt. Sie hat dem Angebot zwei Entsorgungszertifikate beigefügt und zwar eines für eine der benannten Firmen. Das zweite Zertifikat lautet entgegen den Feststellungen der Vergabekammer nicht auf die Firma G.-GmbH, sondern auf die Firma B.A.M., was bis zur Beschwerde wohl nicht bemerkt, jedenfalls aber im Verfahren nicht thematisiert wurde. Auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beigeladenen erläutert, dies sei ein Versehen, das er nicht bemerkt habe. Bei der Firma G.-GmbH handele es sich um eine 100%ige Tochter der B.A.M., die Namen beide Firmen würden intern praktisch synonym verwendet.
Unabhängig von der Frage der Beteiligungsverhältnisse und sonstiger Erläuterungen zu der aufgezeigten Diskrepanz kann aus nachfolgenden Gründen nicht davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene die eigene fehlende Eignung durch die Heranziehung einer anderen Firma kompensiert hat. Das Vorbringen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit Schriftsätzen vom 13., 18. und 20.04.2017 gab dementsprechend keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ebenso blieb der Schriftsatz der Antragstellerin vom 19.04.2017 unberücksichtigt.
Die Beigeladene hat nicht näher erläutert, welche Tätigkeiten die Firmen vornehmen sollen, für die sie Zertifikate vorgelegt hat. Sie hat es unstreitig unterlassen, aus eigenem Antrieb das Formblatt 235 auszufüllen, welches ein Verzeichnis der Nachunternehmer und Eignungsleiher enthalten sollte.
Folgt man der Sicht der Beigeladenen, wonach eine Einordnung unter dem Begriff des Nachunternehmers nicht zu erfolgen hatte, weil die benannten Entsorgungsstellen nicht zur eigentlichen Auftragserfüllung herangezogen werden sollten und daher keine Nachunternehmer im eigentlichen Sinne darstellten (vgl. insoweit zur Abgrenzung Nachunternehmer/Eignungsleiher: Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage, § 6 VOB/-EG, Rn. 27; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2010 – VII-Verg 13/10), impliziert dies, dass kein anderes Unternehmen anstelle der Beigeladenen auftragsgemäß eigenverantwortlich eine Leistung gegenüber dem Antragsgegner erbringen sollte. Versteht man die Ausschreibung in den Positionen 3.5.190 und 3.5.200 wie unter Ziffer 2.2.3. dargelegt, sind die zu benennenden Entsorgungsstellen wohl tatsächlich keine Nachunternehmer, sondern nur die Firmen am Ende der Kette der Entsorgung. Durch die Benennung stellt die Vergabestelle sicher, dass der Bieter den besonders gefährlichen, kontaminierten Bauschutt ordnungsgemäß zu einer geeigneten, aufnahmebereiten konkret bezeichneten Deponie verbringt. Folgt man dieser Lesart, hat sich die Beigeladene überhaupt nicht auf die Eignung eines anderen Unternehmens gestützt und zwar weder durch Benennung eines Nachunternehmers noch durch Eignungsleihe.
Selbst wenn man das Angebot der Beigeladenen so versteht, dass sie sich für die Positionen 3.5.190 und 3.5.200 auf die Tätigkeit der zertifizierten Entsorgungsunternehmen stützt, ist zu berücksichtigen, dass sich das Verlangen der Vergabestelle nach einer Zertifizierung nicht nur auf diese beiden Positionen, sondern auf alle im Abschnitt 3.5 genannten Entsorgungstätigkeiten bezieht, wie ebenfalls oben unter Ziffer 2.2.3. aufgezeigt. Dass die Beigeladene für alle unter 3.5. genannten Tätigkeiten, die sie als Auftragnehmerin laut Ausschreibung zu erbringen hat und für die sie auch Vergütung erhält, ein anderes Unternehmen heranziehen wollte, behauptet sie selbst nicht und ist auch objektiv mangels Hinweises an irgendeiner Stelle des Angebots nicht ersichtlich.
Hätte die Beigeladene dies gewollt, hätte sie die Entsorgungsunternehmen im Angebot zumindest als „Eignungsleiher“ für die Positionen 3.5. benennen müssen, um für den Antragsgegner deutlich zu machen, dass sie die fraglichen Leistungen nicht selbst bzw. nicht ohne Hilfe Dritte durchführt. Soweit die Vergabekammer meint, dass sich aus dem Formblatt 235 in Bezug auf eine Eignungsleihe hinsichtlich der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit ein Eintragungserfordernis nicht hinreichend deutlich entnehmen ließe, kann ihr nicht gefolgt werden. So wurde in der Antwort auf Frage 3 einer Bieteranfrage vom 30.08.2016 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch für den Fall der Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit ein Ausfüllen des Formblattes erforderlich sei. Laut Vergabedokumentation ist davon auszugehen, dass zu allen Fragestellungen der Bieter entsprechende Antworten veröffentlicht wurden.
– Selbst wenn man das Ausfüllen des Formblattes für nicht unbedingt erforderlich hält, ergibt sich aus den Teilnahmebedingungen selbst das zwingende Erfordernis einer Benennung der Unternehmen, die Eignungsleiher sein sollten. Unter Ziffer 7 der Teilnahmebedingungen (Formblatt 212) wird insoweit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch im Rahmen einer Eignungsleihe in beruflicher und technischer Hinsicht die Benennung der entsprechenden Leistungen/Kapazitäten erforderlich ist. Die bloße Benennung unter den Positionen 3.5.190 bzw. 3.5.200 reicht für eine gewollte Eignungsleihe im Hinblick auf die gesamte Position 3.5., die wie ausgeführt gefordert war, gerade nicht aus, da hier nur Einzelpositionen aufgeführt werden.
– Dass sich die Beigeladene außerhalb der Positionen 3.5.190, 3.5.200 gerade nicht auf die Eignung der Firma G.-GmbH berufen wollte, wird über die fehlende Angabe der Firma hinaus durch die eigene Erklärung der Beigeladenen bestätigt. So spiegeln die im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens eingereichten Schriftsätze wieder, dass eine Eignungsleihe im Grunde nicht beabsichtigt war, worauf die Antragstellerin zu Recht hingewiesen hat.
Insbesondere die Erklärungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben diesen Eindruck erhärtet. Insoweit hat der Vertreter der Beigeladenen ausdrücklich erklärt, dass die Leistungen der Firma G.-GmbH weder als Nachunternehmerleistung noch als Eignungsleihe gesehen wurden. Nur bei entsorgungspflichtigem, kontaminiertem Bauschutt besonderer Klassen – aus Sicht der Beigeladenen eben bei den Positionen 3.5.190 und 3.5.200 – sollte eine der benannten Entsorgungsfirmen eingeschaltet werden. Ansonsten habe man – je nach Belastungsgrad des Bauschuttes – teils selbst, teils in Kooperation mit der Entsorgungsfachfirma, die Leistungen durchführen wollen.
Es mag durchaus sein, dass die Beigeladene, zumal mit der nunmehrigen Zertifizierung eines Mitglieds der Bietergemeinschaft, abfallrechtlich ordnungsgemäß für die Entsorgung des Bauschutts sorgen würde und auch nie etwas anderes von ihr beabsichtigt war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vergabestelle besondere Anforderungen an die Eignung des Bieters in der Ausschreibung festgelegt hat, an die die Beteiligten gebunden sind. Aus den objektiven Umständen im Zusammenhang mit den Erklärungen der Beigeladenen kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Beigeladene diese aufgezeigten Anforderungen an die Eignung trotz klarer Festlegung verkannt hat. Ihr Angebot kann nur dahingehend verstanden werden, dass für zwei gesondert aufgeführte Positionen Entsorgungsstellen benannt wurden, die über eine entsprechende Zertifizierung verfügten. Darüber hinaus war der Einsatz eines zertifizierten Entsorgungsunternehmens nicht angeboten, obwohl dies mangels eines eigenen Zertifikates notwendig gewesen wäre. Die für die gesamten Entsorgungsleistungen geforderte Eignung des Bieters ist damit nicht abgedeckt worden. Unabhängig davon, dass mittlerweile über die Beigeladene und die von dieser angebotenen Vorgehensweise aus Sicht der Vergabestelle eine ordnungsgemäße Entsorgung gesichert wäre, genügt das Angebot in dieser Form damit nicht den aufgestellten Anforderungen.
2.2.8. Die Vergabestelle konnte und durfte auch nicht im Wege einer Aufklärung nach § 15 EU VOB/A oder einer Nachforderung nach § 16a EU VOB/A eine Abänderung des Eignungsnachweises in die Wege leiten.
Eine Aufklärung des Angebotes dient nur dem Zweck, etwaige Unklarheiten desselben auszuräumen, darf aber nicht zu einer inhaltlichen Änderung des vom Bieter bisher im Angebot zum Ausdruck gebrachten Willens führen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12, Juris Rn. 69; von Wietersheim, Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 15 VOB/A, Rn. 4).
Allenfalls wäre vor diesem Hintergrund ggf. eine Aufklärung oder eine Nachreichung von Unterlagen in Bezug auf das für die falsche Firma vorgelegte Zertifikat möglich und geboten gewesen, da insoweit laut Angaben des Vertreters der Beigeladenen im Rahmen der mündlichen Verhandlung wohl ein Versehen vorlag. Diesbezüglich wäre in Betracht gekommen, dass es sich nur um das Ausräumen inhaltlicher Unklarheiten und ein zulässiges Informationsverlangen handeln könnte.
Im Hinblick auf die eindeutigen Angaben der Beigeladenen im Termin vor dem Senat hätte im Übrigen eine weitere Aufklärung durch die Vergabestelle zu einem früheren Zeitpunkt nur bestätigt, dass die Beigeladene ein nicht den Anforderungen der Ausschreibung gerecht werdendes Angebot abgegeben hat. Hätte die Beigeladene darüber hinaus auf die Aufforderung der Vergabestelle hin einen Wechsel von der beabsichtigten Eigenleistung ohne Berufung auf Fremdkapazitäten auf eine umfassendere Eignungsleihe vorgenommen, würde dies eine unzulässige Abänderung des Angebotes darstellen, welche von § 15 VOB/A nicht gedeckt wäre (siehe hierzu von Wietersheim, Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 15 VOB/A, Rn. 5).
Auch eine Nachforderung von Unterlagen nach § 16a EU VOB/A – ggf. in Form vollständiger Angaben zur Eignungsleihe in den Formblättern – überwindet dieses Manko nicht. Es geht nicht um das Nachreichen fehlender Unterlagen, sondern es hätte ein Austausch des Angebotsinhalts erfolgen müssen, welcher eine Umgehung des sich aus § 15 EU Abs. 3 VOB/A ergebenden Nachverhandlungsgebotes mit sich bringen würde (von Wietersheim, § 16a EU VOB/A, Rn. 2; vgl. hierzu auch Burgi, a.a.O., § 18, Rn. 4).
Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer zu Recht die Aufforderung der Vergabestelle zur Nachreichung des ausgefüllten Formblattes mit der Benennung der Firma G.-GmbH als Nachunternehmer als vergaberechtswidrig bewertet.
2.2.9. Zusammenfassend können die Angebote der Beigeladenen wegen fehlender Eignungsnachweise nicht in der Wertung verbleiben, sie sind vielmehr zwingend auszuschließen.
3. Auf die weiteren mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen dahingehend, ob eine alternative Benennung von Entsorgungsstellen überhaupt möglich war, welche Tätigkeiten das vorzulegende Zertifikat zu umfassen hatte und ob § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A im konkreten Fall ein Selbstausführungsgebot des Eignungsleihers begründet, braucht vor dem Hintergrund obiger Ausführungen nicht mehr eingegangen zu werden.
4. Soweit die Beigeladene geltend macht, dass die Antragstellerin auszuschließen sei, da ihr eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB/§ 6e EU Abs. 6 Nr. 3 VOB/A vorzuwerfen sei, trifft dies nicht zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hier zunächst auf die zutreffenden und umfassenden Feststellungen der Vergabekammer Bezug genommen, welche sich der Senat ausdrücklich zu eigen macht und die durch das Vorbringen des Antragsgegners nicht in Frage gestellt werden.
4.1. Soweit die Vergabekammer einen zulässigen Ausschluss der Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB/§ 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verneint hat, wird dies seitens des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung nicht mehr angegriffen.
4.2. Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners liegen aber auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB, § 6e EU Abs. 6 Nr. 3 VOB/A nicht vor.
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB beinhaltet einen fakultativen Ausschlusstatbestand für Unternehmen, die im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, welche die Integrität des Unternehmens in Frage stellt (Hausmann/von Hoff, Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 124, Rn. 23). Schwer ist eine Verfehlung dann, wenn sie schuldhaft begangen wurde und erhebliche Auswirkungen hat (Hausmann/von Hoff, a.a.O., Rn. 26; OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 – Verg 2/10). Darüber hinaus müssen nachvollziehbare sachliche Gründe dafür vorliegen, dass aufgrund der nachweislichen Pflichtverletzung in der Vergangenheit auch für den zu vergebenden Auftrag schwere Zweifel an der Integrität des Bewerbers bestehen (Hausmann/von Hoff, a.a.O., Rn. 27). Angesichts des Verhaltens des Unternehmens darf dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden können, mit diesem in vertragliche Beziehungen zu treten (Conrad in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 124, Rn. 46).
4.3. Gemessen an diesen Anforderungen legt der Antragsgegner keine Umstände dar, die einen Ausschluss der Antragstellerin rechtfertigen könnten.
Dem Antragsgegner ist zwar zuzugestehen, dass es im Rahmen der Ausführungen der Bauleistung für das Bauvorhaben Strafjustizzentrum M.; Bauvorbereitung/Dekontamination zu nicht unerheblichen Auseinandersetzungen mit der Antragstellerin über die sich aus dem damaligen Vertrag ergebenden Verpflichtungen gekommen ist. Streitpunkte waren insbesondere die Feststellungen zum Umgang, zur Einstufung und zur Entsorgung von kontaminierten Materialien und die Frage, wer die maßgeblichen Einstufungen vorzunehmen hatte. Des Weiteren wurde über die Einstufung der Materialien in die verschiedenen Schadstoffklassen gestritten.
Selbst bei Unterstellung des zum Teil bestrittenen Vortrags des Antragsgegners vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Vergabekammer hierin aber letztlich nur Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten über die Vertragsinhalte bzw. die hieraus abzuleitenden Pflichten zu erkennen. Die Vertretung eines von der Vergabestelle abweichenden Rechtsstandpunktes durch die Antragstellerin kann aber – auch aus Sicht der Vergabestelle – nicht als schuldhaft pflichtwidriges Verhalten bewertet werden. Die Bewertung einzelner Punkte des damaligen Vertrages durch die Antragstellerin, die zeitweise auch mit durchaus deutlichen Worten vertreten worden sein mag, ist nicht als schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu bewerten, welche die Integrität des Unternehmens selbst in Frage stellt und dem Antragsgegner ein weiteres Zusammenarbeiten mit der Antragstellerin unzumutbar machen würde.
Insbesondere ist auch nicht zu erkennen, welche erheblichen Auswirkungen auf besonders schützenswerte Rechtsgüter das Verhalten der Antragstellerin haben soll bzw. dass durch deren Verhalten ein erheblicher Schaden entstanden sein sollte. Die Annahme schwerer Verfehlungen rechtfertigt sich nach Ansicht des Senates nur in Bezug auf Verfehlungen, welche sich nicht in abweichenden rechtlichen Bewertungen erschöpfen, die ggf. auch einer Klärung zugeführt werden müssen (vgl. hierzu auch die aufgeführten Beispiele in Hausmann/von Hoff, a.a.O., Rn. 26, Rn. 30).
4.4. Ergänzend ist auch folgender Umstand für die Frage, ob dem Antragsgegner ein weiteres Zusammenarbeiten mit der Antragstellerin zugemutet werden kann und ob das Vertrauensverhältnis zu diesem in schwerwiegender Weise gestört ist, von Bedeutung:
Dem Antragsgegner ist zwar zuzugestehen, dass § 124 Abs. 1 GWB/§ 6e EU Abs. 6 Nr. 3 VOB einen Ausschluss vom Verfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens zulässt, wobei allerdings jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist.
Der Antragsgegner hat vorliegend den Ausschluss der Antragstellerin erst im laufenden Nachprüfungsverfahren mit Schreiben vom 12.01.2017 ausgesprochen. Der Vergabedokumentation sowie den Unterlagen der Vergabestelle zur Eignungsprüfung der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass die Eignung der Antragstellerin im Rahmen der Prüfung und Wertung der Eignung nach § 16b EU VOB/A nicht beanstandet wurde, vielmehr wurde diese und auch das Fehlen von Ausschlussgründen ausdrücklich bejaht. Im Hinblick auf das nunmehrige Vorbringen des Antragsgegners wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass sich aus der Dokumentation eine Zurückstellung der Prüfung der Eignung bzw. der Ausschlussgründe ergibt, falls diese im Vergleich zur Prüfung der Angebote selbst eines besonderen Aufwandes bedurft hätte. Eine solche Zurückstellung ergibt sich aus der Dokumentation nicht einmal ansatzweise.
Vor diesem Hintergrund spricht bereits einiges dafür, den nunmehr erst im Lauf des Nachprüfungsverfahrens ausgesprochenen Ausschluss als einen unzulässigen Wiedereinstieg in die Eignungsprüfung zu bewerten. Da die vorgetragenen Gründe für den Ausschluss dem Antragsgegner bereits zum Zeitpunkt der Wertung nach § 16b EU VOB/A bekannt gewesen sein müssen, könnte die Zulässigkeit der erst jetzt erfolgten Geltendmachung ohne vorher erklärten Vorbehalt einer späteren Prüfung zweifelhaft sein (vgl. hierzu Hausmann/von Hoff, a.a.O., § 123, Rn. 57 und 58). Jedenfalls aber lässt diese eigene Bewertung durch den Antragsgegner den Schluss zu, dass dieser selbst das frühere Verhalten der Antragstellerin nicht als so schwerwiegend bewertet hat, dass er diese von vornherein von der weiteren Wertung ausschließen wollte.
4.5. Die Nachprüfungsinstanzen können zwar angesichts des dem Auftraggeber zu-stehenden Ermessens die Ausschlussentscheidung und die damit einherge-hende Prognoseentscheidung grundsätzlich nur auf Ermessenfehler überprüfen (Hausmann/von Hoff, a.a.O., Rn. 71; Conrad in Müller-Wrede, Kommentar Vergaberecht,§ 124, Rn. 203). Ob im Rahmen der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der schweren Verfehlung der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt oder die Auslegung durch die Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüft werden kann, wird zum Teil unterschiedlich gesehen (bejahend hinsichtlich des Beurteilungsspielraums wohl: Hausmann/von Hoff, a.a.O., Rn. 26; verneinend wohl: Conrad in Müller-Wrede, Kommentar Vergaberecht,§ 124, Rn. 48).
Der Senat ist der Ansicht, dass die Frage, ob die seitens der Vergabestelle erfolg-te Subsumtion des von ihr ermittelten Sachverhalts unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere“ Verfehlung“ zutreffend erfolgt ist, von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüft werden kann (OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – Verg 22/12 -, Rn. 40, juris). Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen vermag der Senat bereits keine nachweislich schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu erkennen, sondern lediglich – vor allem fachlich begründete – Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt und die daraus resultierenden Verpflichtungen (vgl. hierzu auch: Conrad in Müller-Wrede, aaO, Rn. 52).
Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum der Vergabestelle auch insoweit zu beja-hen wäre, findet das Ermessen des Auftraggebers aber insbesondere im Grund-satz der Verhältnismäßigkeit, der ausdrücklich in § 124 Abs. 1 GWB verankert ist, eine Begrenzung. Hierbei sind das Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung des zu vergebenden Auftrages und das Interesse an einem möglichst großen Wettbewerb gegeneinander in Einklang zu bringen (Conrad, aaO, § 124, Rn. 12).
Die seitens des Antragsgegners geschilderten Umstände – auch unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der erstmaligen Berufung auf den Ausschlussgrund und der daraus zu ziehenden Schlüsse – rechtfertigen auch auf dieser Grundlage keinen Ausschluss der Antragstellerin, da ein solcher Ausschluss jedenfalls einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darstellen würde.
IV.
Über die nur bedingt eingelegte Anschlussbeschwerde war nicht zu entscheiden, da die mit ihr hilfsweise geltend gemachten Rügen bereits im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Beschwerde selbst abgehandelt wurden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97, 100 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO analog, § 125 Abs. 2 GWB, § 78 GWB, § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB.
Die Beigeladene hat sich am Prozess auf Seiten des Antragsgegners beteiligt. Sie ist daher in gleicher Weise wie dieser zu den Kosten und Aufwendungen heranzuziehen. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ist nicht gegeben.
Der Antragsgegner und die Beigeladene haften für die Gebühren der Vergabekammer und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 GWB gesamtschuldnerisch (§ 182 Abs. 3 Satz 2 GWB, § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO analog); für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO analog); (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 – Verg 2/12, bei Juris Rn. 76; Wiese in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 182 GWB, Rn. 70; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, Juris, Praxiskommentar Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 175 GWB, Rn. 85). Bei der Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer hat es sein Bewenden.