Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-20-06/19

Leitsatz

1. Das Angebot eines Bieters ist auszuschließen, wenn er im Rahmen einer verifizierenden Teststellung ein Gerät bereitstellt, das zwingenden technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht genügt.
2. Einem Bieter, der im Rahmen in einer verifizierenden Teststellung ein Gerät bereitstellt, das zwingenden technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht genügt, ist regelmäßig kein zweiter Termin zu einer weiteren Teststellung zu gewähren. Dies würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen.
3. Ein erneuter Termin kann ausnahmsweise dann eingeräumt werden, wenn dem betreffenden Bieter keine angemessene Vorbereitungsfrist für die Teststellung eingeräumt wurde, bzw. den Bietern ungleiche Fristen gesetzt wurden.
4. Der Auftraggeber kann einem Vergabeverstoß auch dann abhelfen, wenn dieser nicht oder nicht rechtzeitig gerügt wurde.

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen und des Antragsgegners.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner und die Beigeladene war jeweils notwendig.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb am 15.02.2019 im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union 900 Arbeitsplatzdrucker und 150-Tisch Multifunktionsgeräte im Wege des offenen Verfahrens europaweit aus. Eine Änderungsbekanntmachung erfolgte am 20.03.2019. Die Vergabeunterlagen wurden den Bietern über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. Wertungsmatrix war zu 100% der Preis. Der Mietvertrag sollte am 01.07.2019 beginnen und am 30.06.2024 enden. Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote wurde der 25.03.2019, 10:00 Uhr, genannt.
In den Vergabeunterlagen war in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt L 2110 EU) unter Ziffer 11 vorgegeben:
„11 Informationen zur Teststellung
Die Teststellung findet voraussichtlich in den KW 13, 14, 15 und 16 statt. Zur Teststellung geladen werden die 3 Anbieter, die eine konkrete Chance auf den Zuschlag haben.
Bitte liefern Sie jeweils einen Arbeitsplatzdrucker und ein Tisch MFG zeitgleich an den Dienstsitz des AG, M1. Straße 39, 8… M2. – SG Z4 IuK. Die Teststellungsgeräte müssen den Leistungsanforderungen und den angebotenen Geräten entsprechen. Während der Teststellung muss ein technischer Ansprechpartner jederzeit verfügbar sein. Die von Ihnen gelieferten Geräte werden voraussichtlich 1 Woche zur Teststellung beim AG benötigt. Der genaue Zeitpunkt der Anlieferung und Abholung wird ausschließlich mit der Zentralen Vergabestelle – ZV in e-Procurement im Rahmen der Bieterkommunikation abgestimmt. Die angebotene Software ist in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des AGs auf dem Server des AG zu installieren. Das angebotene Serviceportal ist vom Bieter darzustellen.
Schwerpunkt der Teststellung ist, ob die Meldungen von den angebotenen Geräten über den Server des AG an den externen Server fehlerfrei weitergeleitet werden.“
In der Leistungsbeschreibung unter VIII Sonstige Leistungsbestimmungen wird zur Dokumentenechtheit folgendes ausgeführt:
„Der Drucker ist von der Papiertechnischen Stiftung (PTS) oder einer vergleichbaren Institution für die Dokumentenechtheit zertifiziert und der zur Verfügung gestellte Toner erfüllt die für dokumentenechte Medien erforderlichen Voraussetzungen.“
Mehrere Bieter reichten fristgerecht Angebote ein, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Am 22.03.2019 gab die Antragstellerin – die aktuelle Bestandsdienstleisterin des Antragsgegners – ihr Angebot ab. Mit Schreiben vom 18.04.2019 lud der Antragsgegner die Antragstellerin zur Teststellung am 26.04.2019 um 8:00 Uhr ein. Die Antragstellerin wies mit eigenem Schreiben vom 18.04.2019 darauf hin, dass der Termin am 26.04.2019 aufgrund der beiden Feiertage zu kurzfristig sei, da noch entsprechende Vorarbeit zu leisten wäre. Der Antragsgegner versschob daraufhin mit E-Mail vom 24.04.2019 den Termin zur Teststellung für die Antragstellerin auf den 02.05.2019 um 10:00 Uhr. Mit Schreiben vom 24.04.2019 bestätigte die Antragstellerin diesen Termin.
Mit Schreiben vom 07.05.2019 lud der Antragsgegner die Beigeladene mangels zeitlichen Spielraums hinsichtlich des sehr nahen Leistungsbeginns zur Teststellung am 09.05.2019 oder 10.05.2019 um 8:00 Uhr bzw. 10:00 Uhr ein. Mit Schreiben vom 08.05.2019 bestätigte der Beigeladene den Termin am 09.05.2019 um 8.00 Uhr.
Am 20.05.2019 wurde die Beigeladene mit Schreiben nach § 134 GWB unter anderem darüber informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da die Teststellung nicht bestanden wurde, weil das WLAN extern anders als im Leistungsverzeichnis gefordert verbaut sei:
„Die zur Teststellung zur Verfügung gestellten Geräte konnten die erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen. Die WLAN Module sind nicht wie gefordert in den Geräten verbaut, sondern außen sichtbar angebracht. Diese Lösung war im Leistungsverzeichnis unter dem Punkt Konnektivität mit dem Passus Netzwerk WLAN 802.11 b/g/n (im Gerät verbaut) explizit gefordert.“
Mit Rügeschreiben vom 22.05.2019 widersprach der Beigeladene der Entscheidung und rügte, dass nur zwei Tage zur Lieferung der Geräte zur Verfügung gestanden hätten. Die Systeme mit integrierter WLAN Karte hätten in so kurzer Frist nicht gestellt werden können. Dies wurde zu dem auch während der Testinstallation am 09.05.2019 so in mündlicher Form kommuniziert, was aus dem von der Beigeladenen mit dem Rügeschreiben übersandten internen Gesprächsprotokoll ersichtlich sei. Die Anforderungen gemäß Verdingungsunterlagen (integrierte WLAN Karte) würden bei beiden Systemen erfüllt. Die Beigeladene bot an, dass sie die Geräte mit integrierter WLAN Karte vorführen könne und sandte zum Beweis Bilder der integrierten WLAN Karte mit abgeschraubter Abdeckung an den Antragsgegner.
Mit Schreiben vom 27.05.2019 an den Antragsgegner bezweifelte der Bedarfsträger des Antragsgegners, dass die Geräte der Beigeladenen mit interner W-LAN Karte baugleich zu den getesteten Geräten mit externem W-LAN Modul wären:
„(…) die IuK hat sehr starke Zweifel daran, dass diese Geräte Baugleich zu den Geräten sein können, die geliefert wurden. Wie wir alle gesehen haben, ist in den Geräten, die uns geliefert wurden, keine Schnittstelle für WLAN vorhanden. Die Bilder, die uns der Anbieter gesendet hat, sollten uns augenscheinlich täuschen.
Baugleich bedeutet, dass die gleichen Komponenten verbaut sind. Die gleichen Komponenten können nicht verbaut sein, da es sich um Geräte handeln muss, die eine interne WLAN Schnittstelle haben. An der Stelle, an der laut Fotos eine WLAN Schnittstelle ist, war keine, siehe oben. Eine mündliche Nachfrage bei einem Händler hat ergeben, dass es keine baugleichen Modelle von Lexmark gibt, die WLAN intern verbaut haben. Wir ziehen deshalb in Zweifel, dass baugleiche Geräte geliefert werden können.
Ohne dass uns der Bieter exakt die Geräte zu einer weiteren Teststellung / Begutachtung / Prüfung vorführt, können wir das jedoch nicht beurteilen. Sind die Geräte nicht baugleich, müssen sie erneut getestet werden, da sich die verbaute Hardware und verwendete Software möglicherweise anders verhält, als es bei den Tests der Fall war. Eine Teststellung macht nur Sinn, wenn man mit Geräten testet, die dann auch eingesetzt werden, in exakt der Konfiguration, die dann auch geliefert wird. Im Übrigen wäre es auch denkbar, dass sich Software und Hardware alleine dadurch anders verhalten, dass kein externes WLAN Modul, sondern ein internes WLAN Modul verbaut ist.“
Aufgrund dieser Beurteilung lud der Antragsgegner mit Schreiben vom 28.05.2019 die Beigeladene erneut zur Teststellung am 31.05.2019 ein. Zudem wurde die Beigeladene aufgefordert den Nachweis, dass die Drucker von der Papiertechnischen Stiftung (PTS) oder einer vergleichbaren Institution für die Dokumentenechtheit zertifiziert sind und der zur Verfügung gestellte Toner die für dokumentenechte Medien erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Daraufhin übersandte die Beigeladene mit E-Mail vom 28.05.2019 die geforderten PTS Zertifikate. Die Teststellung verlief erfolgreich.
Mit E-Mail vom 03.06.2019 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass diese den Zuschlag nicht erhalten werde. Vielmehr sei beabsichtigt, der Beigeladenen am 14.06.2019 den Zuschlag zu erteilen, da deren Angebot das Wirtschaftlichere sei.
Mit Schreiben vom 04.06.2019 und 06.06.2019 rügte die Antragstellerin, dass das Teststellungsgerät der Beigeladenen nicht gemäß Ziffer 11 des Formblatts den Leistungsanforderungen entsprachen und die erneute Teststellung ab dem 02.05.2019 als unzulässige Nachbesserung des Angebots zu werten sei. Dass es zu einer erneuten Teststellung gekommen war, erfuhr der Antragssteller von seinem zur Wartung beauftragten Subunternehmer. Dieser hatte in der 22. Kalenderwoche vor Ort mitbekommen, dass ein Gerät der Firma L… geliefert wurde, obwohl beim Auftraggeber ausschließlich B… Geräte im Betrieb waren. Weiterhin wurde die mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote gerügt. § 18 des Wartungsvertrags sehe vor, dass die Wartung „regelmäßig“ durchzuführen sei. Was unter „regelmäßig“ zu verstehen sei, bliebe aber unklar, so dass nicht klar war, von welchem Wartungsumfang die jeweiligen Bieter ausgingen. Zuletzt rügte der Antragssteller die Laufzeit des Vertrages, welcher mit fünf Jahren angegeben worden sei.
Mit Schreiben vom 05.06.2019 half der Antragsgegner den Rügen der Antragstellerin nicht ab, woraufhin die Antragstellerin am 13.06.2019 Nachprüfungsantrag stellte und beantragte
1.Dem Antragsgegner im Rahmen des Vergabeverfahrens 2019/S. 036-080539 „Miet- und Instandhaltung für 900 Arbeitsplatzdrucker und 150 Tisch-Multifunktionsgeräte“ zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Firma … GmbH zu erteilen,
2.den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen,
3.festzustellen, dass die Antragstellerin in Ihren Rechten aus § 97 VI GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern,
4.die Vergabeakte beizuziehen und der Antragstellerin unverzüglich nach § 165 GWB Akteneinsicht des fortgeführten Vergabevermerks in Form einer Kopie zu gewähren und diese vorab per Fax bzw. per Mail der Prozessbevollmächtigten zukommen zu lassen.
5.Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
6.Dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung nachgekommen. Hinsichtlich der fehlerhaften Wertungsmatrix und des Verstoßes gegen § 21 Abs. 6 VgV sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag nicht präkludiert, da für sie erst nach Einholung anwaltlichen Rats diese Verstöße erkennbar gewesen seien.
Die offensichtliche erneute Teststellung mit der Beigeladenen sei vergaberechtswidrig erfolgt. Das von der Beigeladenen gelieferte Testgerät habe die in Ziffer 11 (Formblatt 2110 EU) vorgegebenen Mindestanforderungen nicht erfüllt, womit es sich bei der erneuten Teststellung um eine unzulässige Nachbesserung handle. Das Angebot der Beigeladenen sei deshalb nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV i.V.m. § 53 Abs. 7 VgV zwingend auszuschließen. Weiterhin sei die Wertungsmatrix vergaberechtswidrig. Diese sehe in § 18 der BVB Miete vor, dass es die Verpflichtung des Vermieters sei, die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten „regelmäßig“ durchzuführen, wobei die Wartung mit dem Mietzins abgegolten sei. Da der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, fehle es insoweit an der Vergleichbarkeit der Angebote. Dies ergebe sich daraus, dass nicht klar sei, von welchem Wartungsumfang der jeweilige Bieter bei seinem Angebot ausgehe. Die Instandhaltung hätte vielmehr als eigener Kostenfaktor separat ausgewiesen werden müssen. Letztlich verstoße die fünfjährige Vertragslaufzeit gegen § 21 Abs. 6 VgV.
Die Vergabekammer Südbayern hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 13.06.2019 über den Nachprüfungsantrag informiert und Leserechte auf die Vergabeplattform erhalten.
Mit Verfügung vom 11.07.2019 wurde die Entscheidung der Vergabekammer gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 13.09.2019 verlängert.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Mit Beschluss vom 23.07.2019 wurde die … GmbH beigeladen.
Daraufhin teilten die Bevollmächtigten der Beigeladenen mit Schreiben vom 31.07.2019 ihre Mandatierung mit und beantragten Akteneinsicht.
Mit jeweiligem Beschluss vom 06.08.2019 wurde der Antragstellerin und der Beigeladenen Akteneinsicht gewährt.
Der Antragsgegner erwiderte nach gewährten Fristverlängerungen mit Schreiben vom 09.08.2019 auf den Nachprüfungsantrag und beantragte,
1.Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.
2.Die Anträge werden als unbegründet abgewiesen3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für nicht notwendig erachtet.
4.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Antragstellerin sei möglicherweise aufgrund ihrer Einlassungen hinsichtlich der zweiten Teststellung der Beigeladenen, auszuschließen, da sie über Informationen und Informationsquellen verfüge, deren Herkunft zweifelhaft sei und den Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 3-5, 8 und 9 GWB erfüllten.
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit verletzt habe durch spekulativen, unrichtigen und widersprüchlichen Tatsachenvortrag. Zudem sei das Vorbringen der Antragstellerin, es läge eine vergaberechtswidrige, nicht vergleichbare Wertungsmatrix bzw. eine unzulässige Vertragslaufzeit vor, präkludiert, da die Rügen vor Abgabe der Angebotsfrist hätten erfolgen müssen. Der vorgebrachte Verstoß sei bereits bei Angebotsbearbeitung erkennbar gewesen. Auch hätten der Antragstellerin die branchenunüblichen Vertragslaufzeiten sofort aufgrund der Vergabeunterlagen auffallen müssen. Eine anwaltliche Hilfe sei für einen fachkundigen Unternehmer nicht erforderlich.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Der Antragsgegner ist der Ansicht, die erneute Teststellung verletze die Antragstellerin nicht in bieterschützenden Rechten. Diese sei rechtlich geboten gewesen, da der Beigeladenen für die Teststellung am 09.05.2019 vergaberechtswidrig eine zu kurze Frist gesetzt wurde und diese fehlerhafte Fristsetzung der Antragsgegner allein zu vertreten habe. Die Frist zur Anlieferung der Geräte sei kürzer gewesen als die der Antragstellerin womit eine erneute Teststellung aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten erforderlich gewesen wäre. Zudem sei die erneute Teststellung erforderlich gewesen, da es nach Einschätzung des Bedarfsträgers denkbar gewesen sei, dass sich die Software und Hardware allein durch die WLAN Module, die bei der ersten Teststellung außen angebracht waren, anders verhalten, als das geforderte interne WLAN Modul. Nach Zugang der Rüge der Beigeladenen habe der Antragsgegner die Ungleichbehandlung der Beigeladenen durch erneute Teststellung heilen müssen.
Nach Fristverlängerung beantragte der Beigeladene mit Schreiben vom 16.08.2019:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.06.2019 wird kostenpflichtig zurückgewiesen;
die Antragstellerin wird mit ihrem Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen;
die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der geltend gemachten Verstößen, der nicht vergleichbaren Wertungsmatrix und der zu langen Laufzeit des Vertrages, nicht zulässig, da diese die Antragstellerin nicht benachteiligten und nicht rechtzeitig gerügt worden seien. Die Antragstellerin wisse als Altdienstleisterin sehr genau, was unter der im Vertragstext genannten „regelmäßigen Wartung“ zu verstehen sei. Es sei auch nicht erkennbar, warum die Antragstellerin durch eine überlange Vertragslaufzeit beeinträchtigt sein sollte. Diese Verstöße seien für die Antragstellerin auch ohne anwaltlichen Beistand erkennbar gewesen.
Auch sei der Nachprüfungsantrag nicht begründet, da die von der Beigeladenen angebotenen Geräte die Teststellung des Antragsgegners erfolgreich absolviert hätten. Alle Meldungen der Geräte seien über den Server des Antragsgegners an den externen Server fehlerfrei weitergeleitet worden. Die Gründe für die Verzögerungen der in den Vergabeunterlagen genannten voraussichtlichen Termine für die Teststellungen seien der Beigeladenen nicht bekannt.
Mit Schreiben vom 16.08.2019 nahm die Antragstellerin, ebenfalls nach Fristverlängerung, Stellung zu dem Vortrag des Antragsgegners. Die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit vorliegend nachgekommen. Aufgrund des nur begrenzten Einblicks in den Ablauf des Vergabeverfahrens müsse es genügen, dass ein Bieter konkrete Tatsachen vortrage, die den hinreichenden Verdacht eines Vergabeverstoßes begründen. Es handle sich vorliegend nicht um unsubstantiierte Behauptungen. Auch liege keine Rügepräklusion im Hinblick auf die Angebotswertung und die zu lange Laufzeit des Vertrages vor, da die Antragstellerin die rechtliche Bedeutung im Sinne der fehlenden Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der unklaren Angaben habe nicht erkennen müssen. Dies gelte auch für die Vertragslaufzeit.
In Bezug auf den geltend gemachten möglichen Ausschluss der Beigeladenen teilte die Antragstellerin mit, dass sie keine „letztlich suggerierten“ Informationen aus dem Hause des Antragsgegners diesbezüglich erhalten habe. Mit der Einladung zur Teststellung sei der Antragstellerin aufgrund des zweiten Satzes der Ziffer 11 der Vergabeunterlagen (Formblatt L 2110 EU) auch klar gewesen, dass es neben ihr noch zwei weitere Anbieter gebe, mit denen eine Teststellung durchgeführt werde. Auf Grund der Tatsache, dass zu den von der Antragstellerin gewünschten Ausweichterminen die Vergabestelle mitgeteilt habe, dass aus organisatorischen Gründen nur der 02.05.2019 möglich sei, sei sie davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin genannten Termine an beiden anderen Anbieter vergeben worden seien. Dass diese Annahme im Hinblick auf die Beigeladene zu diesem Zeitpunkt nicht zutreffend war, habe sich erst jetzt aus dem Vergabevermerk für die Antragstellerin ergeben.
Die Antragstellerin erläuterte, dass ihr Unterauftragnehmer, der regelmäßig die Wartung in den Räumen des Antragsgegners durchführe, nicht durch unzulässigen Zutritt zu den Räumen der Teststellung Informationen der erneuten Teststellung erhalten habe. Durch die erneute Lieferung von Geräten sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass die Wiederholung der Teststellung auf einen Fehler der Testgeräte zurückzuführen sein müsse. Sofern es sich um einen Fehler in der Testumgebung des Antragsgegners oder es auf einer Krankheit des Teststellers beruht hätte, hätte es zu keiner Lieferung weiterer Testgeräte der Beigeladenen bedurft. Deshalb habe die Antragstellerin zu Recht die Schlussfolgerung treffen können, dass hinsichtlich der erneuten Lieferung von Testgeräten der Beigeladenen, diese nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprochen haben müssen. Der Antragsgegner habe keine Anhaltspunkte für einen Ausschluss nach § 124 GWB. Dies zeigten schon die sehr vagen Ausführungen des Antragsgegners. Er genüge seiner diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nicht. Es mangle nicht nur am Vorliegen einer schweren Verfehlung, sondern auch an einem entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Nachweis (§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Dies gelte auch für die Ausschlussgründe nach § 124 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 und 9 GWB.
Wie sich aus dem Vergabevermerk ergebe, seien alle drei Anbieter mit einer kurzen Vorbereitungszeit zur Teststellung eingeladen worden, wobei die Einladung an die Antragstellerin und eine weitere Anbieterin über die Osterfeiertage erfolgt sei. Die Anforderungen an die Teststellung seien allen Bietern bekannt gewesen, ebenso die Termine zur Teststellung. Entgegen der Antragstellerin habe die Beigeladene nicht um Fristverlängerung gebeten. Am 09.05.2019 habe die Beigeladene dann, nicht wie im Leistungsverzeichnis gefordert, Geräte mit intern verbauten WLAN Modulen bereitgestellt und erstmals bei der Teststellung mündlich kommuniziert, dass Systeme mit integrierter WLAN Karte in der kurzen Frist nicht gestellt werden konnten. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass eine Wiederholung der Teststellung mit der Beigeladenen nicht aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes geboten gewesen sei und ein vergaberechtswidriges Nachbessern darstelle. Zudem stelle die Wiederholung der Teststellung einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gegenüber den anderen Bietern dar, da die selbst festgelegten Anforderungen und Vorgaben strikt eingehalten werden müssten. Der Antragsgegner dürfe nur vollständige Angebote werten, welche die geforderten Erklärungen enthalten. Dies gelte auch im Rahmen der Durchführung der Teststellung. Die Beigeladene hätte vor der Teststellung am 09.05.2019 gegenüber dem Antragsgegner kommunizieren müssen, dass ein internes WLAN Modul bei den Geräten in der Kürze der Zeit nicht lieferbar sei und um Fristverlängerung bitten müssen. Unabhängig davon sei die Beigeladene mit ihrer Rüge am 22.05.2019 präkludiert, da für sie bereits mit Übermittlung der Einleitung ersichtlich gewesen sei, dass sie zur Vorbereitung der Teststellung maximal drei Arbeitstage benötige. Deshalb liege eine Ungleichbehandlung aufgrund der zu kurzen Einladungsfrist nicht vor. Die zweite Teststellung mit erneut bereitgestellten Geräten sei nicht erforderlich gewesen um eine Gleichbehandlung zu erreichen.
Daraufhin nahm der Antragsgegner mit Schreiben vom 21.08.2019 Stellung zu dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.08.2019 und äußerte zu einem möglichen Ausschluss der Antragstellerin nach § 124 GWB, dass in Bezug auf die Beweislast er sich auf die relevanten Tatsachen der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen bezogen habe und er damit seiner Darlegungslast genüge getan habe. Die Antragstellerin habe es unterlassen Zeugen anzubieten bzw. eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes zu veranlassen. Daher würden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zutreffen, denn dem Antragsgegner sei weiterer Einblick in den konkreten Sachverhalt entzogen. Auch sei der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der zweiten Teststellung unbegründet, da der Gleichheitsgrundsatz nicht auf einen ungleichen Sachverhalt angewendet werde. Bei der Fristenbestimmung der VgV seien die Kalendertage entscheidend und keine Osterfeiertage oder die Osterferien. Auch sei es unerheblich, dass die Beigeladene nicht um Fristverlängerung des Termins zur Teststellung gebeten habe. Die Ungleichbehandlung hinsichtlich der Termine habe der Antragsgegner allein zu vertreten gehabt. Auch habe die Beigeladene entgegen der Ansicht der Antragstellerin wirksam den Teststellungstermin am 09.05.2019 gerügt. Vorliegend habe die formlose laienhafte Umschreibung bei der Teststellung genügt.
Ungeachtet der Rüge vom 09.05.2019 sei auch die behelfsweise Rüge vom 22.05.2019 nicht präkludiert, da die Beigeladene erst mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 20.05.2019 erfahren habe, dass zumindest ein Konkurrenzangebot eingegangen und der Antragstellerin mit hoher Wahrscheinlichkeit eine längere Vorlaufzeit eingeräumt worden sei. Eine Verletzung gegen das Gleichbehandlungsgebot habe daher erst zu diesem Termin geschlussfolgert werden können.
Mit Schreiben vom 22.08.2019 nahm die Beigeladene noch Stellung und vertrat die Auffassung, dass die Antragstellerin wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. b GWB ausgeschlossen werden müsse. Hinsichtlich der Teststellung trug die Beigeladene im Wesentlichen vor, dass für sie die am 31.05.2019 durchgeführte Teststellung maßgeblich gewesen sei. Dies habe sie bestanden und sie sei deshalb nicht auszuschließen. Ihre erste Teststellung der Geräte habe keine Geltung, da die Vorbereitungszeit zu kurz bemessen gewesen sei. Da die vom Antragsgegner vorgesehenen Teststellungen (in den KW 13 bis 16) verstrichen waren, sei die Einladung zur Teststellung überraschend gekommen. Die Beigeladene habe erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erfahren, dass der Termin zur Teststellung disponibel und eine Verschiebung des vorgegebenen Termins möglich gewesen sei und auch der Termin zur Teststellung auf Bitten der Antragstellerin hin, verschoben worden sei. Es sei rechtlich nicht relevant, dass die Beigeladene nicht wie die Antragstellerin vor dem Termin zur Teststellung um Verschiebung gebeten und ihre Bedenken wegen der kurzfristig anberaumten Teststellung geäußert habe. Die Beigeladene sei im Ergebnis jedenfalls schlechter behandelt worden als die übrigen Bieter.
Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 22.08.2019 noch Stellung zu dem Schreiben der Beigeladenen vom 16.08.2019 und in einem weiteren Schreiben vom 22.08.2019 zu den am 19.08.2019 übermittelten, teilweise geschwärzten Anlagen des Antragsgegners. Sie trug im Wesentlichen vor, dass nach den Anlagen die Beigeladene nicht einmal bei der Teststellung am 09.05.2019 mündlich kommuniziert habe, dass ein entsprechendes Gerät mit intern verbauten WLAN-Modulen auf Grund der Kurzfristigkeit der Vorbereitungszeit nicht liefern könne. Es fehle auch eine Ausführung, wann die mündliche Äußerung gegenüber wem erfolgt sein solle bzw. solle nach der E-Mail der Vergabestelle vom 23.05.2019 bei der Teststellung am 09.05.2019 gerade nicht erfolgt sein.
Auch habe die Beigeladene nicht nur bewusst den frühestmöglichen Zeitpunkt für die Teststellung am 09.05.2019 gewählt, sondern diese habe auch die Möglichkeit gehabt, den Termin zu verschieben, wie sich eindeutig aus der Formulierung der E-Mail der Vergabestelle vom 07.05.2019 ergebe, durch die Frage, ob es der Beigeladenen möglich sei, die Teststellung am 09.05. oder am 10.05. zu realisieren. Gemäß E-Mail der Vergabestelle vom 23.05.2019 habe die Beigeladene sogar damit gerechnet zur Teststellung eingeladen zu werden und deshalb bereits die Geräte entsprechend vorbereitet, so dass der von der Beigeladenen gewählte kurzfristige Installationstermin möglich gewesen sei. Dies widerspreche dem Vortrag, dass die Beigeladene auf Grund der Kürze der Vorbereitungszeit kein Gerät, mit intern verbautem WLAN-Modulen liefern konnte. Auch seien, wie sich aus der E-Mail vom 28.05.2019 der Vergabestelle ergebe, im Rahmen der erneuten Teststellung am 31.05.2019 auch noch der fehlende Nachweis zur Dokumentenechtheit gefordert worden. Dass dieser Nachweis übergeben wurde, ergebe sich nicht aus den der Antragstellerin vorgelegten Anlagen.
Weiter äußerte die Antragstellerin, dass sich an ihren bisherigen rechtlichen Ausführungen nichts ändere. Vielmehr ergebe sich ein weiterer zwingender Ausschlussgrund der Beigeladenen wegen des nicht vorgelegten Nachweises der Dokumentenechtheit der Drucker. Gemäß Seite 8 der Leistungsbeschreibung sei die Dokumentenechtheit mit der dafür erforderlichen Zertifizierung vorzulegen. Die Beigeladene habe den Nachweis weder mit der Angebotsabgabe noch zur Teststellung am 09.05.2019 vorgelegt, wie sich aus der E-Mail vom 28.05.2019 durch Nachforderung dieses Nachweises ergebe. Somit habe sie auch diesbezüglich die Voraussetzung gemäß Ziffer 11 der Vergabeunterlagen, Teststellungsgeräte zu liefern, die den Leistungsanforderungen entsprechen müssen, nicht erfüllt, so dass ihr Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen sei. Auch sei davon auszugehen, dass die Beigeladene auch am 31.05.2019 den Nachweis nicht erbracht habe, da dies im Vergabevermerk nicht festgehalten worden sei. Insofern sei das Angebot auch zwingend nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend auszuschließen. Auch wenn der Nachweis der Dokumentenechtheit am 31.05.2019 erbracht wurde, sei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, da dies eine unzulässige Nachbesserung des Angebots sei. Die Dokumentenechtheit hätte bereits mit Angebotsabgabe erbracht werden müssen.
Ferner wurde noch ausgeführt, dass die E-Mail der Beigeladenen an den Antragsgegner vom 22.05.2019 keine Rüge gewesen sei, da diese keine konkrete vergaberechtliche Beanstandung enthalten habe und nicht ersichtlich sei, inwiefern der Antragsgegner einen Vergabeverstoß begangen haben soll.
Die mündliche Verhandlung fand am 27.08.2019 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag.
Die stellvertretende Vorsitzende der Vergabekammer informierte die Beteiligten im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung, dass die Beigeladene am 28.05.2019 die PTS-Zertifikate dem Antragsgegner vorgelegt habe. Die Beigeladene erklärte auf Nachfrage der stellvertretenden Vorsitzenden, dass es sich bei dem Protokoll, dass mit der Rüge am 22.05.2019 übersandt wurde, um ihre interne Mitschrift zur Teststellung vom 09.05.2019 handle. Die Beigeladene habe bei der Teststellung, die zu kurze Frist zur Vorbereitung auf die Teststellung beanstandet. Daraufhin erklärte der Antragsgegner, er habe diesbezüglich mit der IuK gesprochen. Diese habe weder positiv noch negativ bestätigen können, ob die Beigeladene diese Beanstandung bei der Teststellung am 09.05.2019 vorgebracht habe. Die Antragstellerin bezweifelte, dass die Beigeladene bei der Teststellung sich dahingehend geäußert habe.
Auf die Frage der stellvertretenden Vorsitzenden der Vergabekammer, warum die Beigeladene zur zweiten Teststellung geladen worden sei, teilte der Antragsgegner mit, dass die Vergabestelle indirekt der Rüge der Beigeladenen gefolgt sei, da die Frist zur Vorbereitung der Teststellung zu kurz gewesen sei und weil die IuK Zweifel gehabt habe, ob Geräte baugleich zu den bereits gelieferten Geräten seien. Die Antragstellerin habe dies nicht nachvollziehen können auf die Antwort des Antragsgegners auf das Rügeschreiben vom 23.05.2019 verwiesen.
Auf die Frage der stellvertretenden Vorsitzenden, was notwendig zur Vorbereitung der Teststellung sei, erklärte der Beigeladene, dass er die Geräte beim Hersteller organisieren müsse, was 2 bis 3 Tage dauere, dann ihr Subunternehmer die Einstellungen an den Geräten vornehmen müsse und Mitarbeiter für die Teststellung benötigt werden. Die Beigeladene habe kein direktes Vertragsverhältnis mit dem Hersteller, deshalb dauere die Lieferung länger.
Die Antragstellerin teilte mit, dass auf Grund der knappen Fristen, ihre Geräte bereits auf Abruf bereitgehalten wurden und zur Teststellung ein Spezialist für die Teststellung bereitstehen müsse. An dem vom Antragsgegner vorgeschlagenen Termin habe es einen Personalengpass diesbezüglich gegeben.
Die stellvertretende Vorsitzende der Vergabekammer wies den Antragsgegner in Bezug auf den vorgetragenen möglichen Ausschluss der Antragstellerin darauf hin, dass der Antragsgegner bisher keinen Ausschluss ausgesprochen habe, dessen Ermessensentscheidung von der Kammer überprüfbar wäre. Darüber hinaus sehe die Vergabekammer nach vorläufiger Auffassung schon keine Ausschlusstatbestände der § 124 Abs. 1, insbesondere auch nicht den § 124 Abs. 1 Nr. 9 b GWB erfüllt. Auch liege die Beweislast bezüglich der den Ausschluss begründenden Tatsachen beim Antragsgegner.
Die Beteiligten erhielten noch Schriftsatzfrist bis 04.09.2019.
Die Antragstellerin hielt ihre gestellten Anträge im Nachprüfungsantrag vom 13.06.2019, der Antragsgegner hielt seien Anträge vom 09.08.2019 und die Beigeladene hielt ihre Anträge vom 16.08.2019 aufrecht. Im Übrigen wird auf das Protokoll verwiesen.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.09.2019 führte die Antragstellerin zu dem Schreiben der Beigeladenen vom 31.05.2019 noch aus, dass die Behauptung der Beigeladenen unzutreffend sei, dass diese am 31.05.2019 „erstmalig unter den Bedingungen, die für alle Bieter gleichermaßen galten, (die Teststellung) absolvieren“ konnte. Denn alle verbleibenden drei Bieter hätten die gleiche Vorbereitungszeit vom 2 – 3 Arbeitstagen, ausgehend von der ursprünglichen jeweiligen Einladung, bis zum Teststellungstermin gehabt unter Berücksichtigung der herauszurechnenden Osterfeiertage am 19.04.2019 und 22.04.2019. Bei der Antragstellerin seien es drei Arbeitstage, bei dem weiteren Bieter 2 Arbeitstage und bei der Beigeladenen seien es 2 Arbeitstage gewesen, wenn man bis zum letztangebotenen Termin rechne. Alle Anbieter hätten die Möglichkeit gehabt den Termin zu verlängern, was nicht der Vergabestelle anzulasten sei.
Der Beigeladenen sei auch zu widersprechen, dass die Vorbereitungszeit für die erste Teststellung zu kurz bemessen sei, da wie dargestellt die Teststellung unter gleichen Bedingungen stattgefunden habe und anderen Bietern es gelungen sei, die gesetzte Frist einzuhalten, was für die Angemessenheit dieser Frist spreche. Anhand der Vorgaben (auch des Vertragsbeginns, der Bindefrist und der Verschiebung der Frist zur Nachreichung der Nachweise vom 02.04.2019 auf den 09.04.2019) sei für den Kreis der verbleibenden drei Bieter für die Teststellung klar auf die 16.-22 KW 2019 eingrenzbar gewesen. Spätestens nach dem 09.04.2019 sei auch der Beigeladenen somit klar gewesen, dass sie auch kurzfristig zur Teststellung eingeladen werden könne. Mit Aufforderung der Nachreichung der Referenzen laut Vergabevermerk ab dem 27.03.2019, sei der Beigeladenen klar gewesen, dass sie zu den letzten drei Anbieter zähle und zur Teststellung geladen werde, denn Ziffer 3.2 des Formblattes L 2110 EU bestimme, dass die Unterlagen L 2330, L236 und das Formblatt 444 erst auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle nach Ablauf der Angebotsfrist einzureichen seien. Dass die Beigeladene sogar positive Kenntnis von der baldigen Einladung zur Teststellung hatte erfolge eindeutig aus der Nachricht vom 23.05.2019 von dem Antragsgegner an die Beigeladene.
Die Vergabestelle habe zudem keine Verpflichtung gehabt, die Fristen „proaktiv“ ohne Anforderung durch die Unternehmen vor der Teststellung zu verlängern bzw. allen Bietern die gleiche Verlängerungsfrist proaktiv zu gewähren. Nur bei einer Verweigerung einer angefragten Terminverlängerung für die erste Teststellung wäre eine Ungleichbehandlung der Beigeladenen eintreten. Weiterhin werde bestritten, dass der Beigeladenen nicht klar gewesen sei, dass eine Verschiebung des Termins möglich war, zumal ein Verlängerungsantrag eine hohe rechtliche Relevanz gehabt habe
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Wiederholung der Teststellung der Beigeladenen geltend gemacht.
Die Antragstellerin hat eine Verletzung des Vergaberechts bezüglich der erneuten Teststellung für die Beigeladene hinreichend konkret gerügt. Dagegen ist das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Angebote auf Grund der unklaren Formulierung bezüglich regelmäßiger Instandhaltungsarbeiten nicht vergleichbar seien sowie dass die Vertragslaufzeit mit fünf Jahren zu lange bemessen ist, nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB verspätet.
1.1. Die Rüge der Antragstellerin, der Antragsgegner habe mit einer erneuten Teststellung der Beigeladenen ermöglicht, ihr Angebot unzulässigerweise nachzubessern wurde ordnungsgemäß und rechtzeitig vorgebracht.
Grundsätzlich ist an die Anforderungen für eine ordnungsgemäße Rüge ein großzügiger Maßstab anzulegen. Lediglich pauschale und unsubstantiierte „ins Blaue hinein“ erhobene Behauptungen in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, reichen nicht aus. Andererseits hat ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens. Deshalb darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.05.2012 – Verg W 5/12).
Gemessen an diesen Grundsätzen genügt zumindest die erhobene Rüge vom 04.06.2019, der Antragsgegner habe mit einer erneuten Teststellung der Beigeladenen ermöglicht, ihr Angebot unzulässigerweise nachzubessern, den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die Antragstellerin hat mit dem Vortrag, ihr Subunternehmer für die aktuelle Vertragsdurchführung habe weit nach dem Zeitpunkt, in welchem die Teststellungen nach ihrem Wissen durchgeführt worden sind, gesehen, dass Geräte einer anderen Marke als derjenigen, welche die Antragstellerin aktuell anbietet, angeliefert worden sind. Daraus hat die Antragstellerin nach Mitteilung der Information nach § 134 GWB über die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene, welche die Geräte dieser Marke anbietet, geschlossen, dass hier eine Teststellung wiederholt worden war. Das Wissen um eine Anlieferung von Testgeräten weit nach dem bekannten Zeitraum für die Teststellungen, stellt einen hinreichenden und objektiven Anhaltspunkt dafür dar, dass die Antragstellerin einen Vergabeverstoß vermuten durfte und diesen rügen konnte. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Antragstellerin als Bieterin aus Gründen des Geheimwettbewerbs keine Informationen über den Ablauf der Teststellung für Mitbewerber erhält, so dass keine zu hohen Anforderungen an das Vorliegen von Tatsachen gestellt werden dürfen, aus denen die Antragstellerin auf einen Verstoß gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen schließt. Es kann von ihr daher auch nicht verlangt werden, mehr als die Tatsachen vorzutragen, welche sie von ihrem Subunternehmer erfahren hat und welche logischen Schlüsse sie zulässigerweise daraus gezogen hat. Dass es möglicherweise andere, vergaberechtskonforme Erklärungen für eine Wiederholung der Teststellung eines Bieters gegeben haben könnte, ist unbeachtlich, da es ausreicht, dass die Antragstellerin auf Grund ihres beschränkten Informationsstands einen Vergaberechtsverstoß für möglich hält und dies plausibel nachvollziehbar begründet.
1.2. Das Vorbringen der Antragstellerin, auf Grund der unklaren Formulierung in § 18 des Wartungsvertrags, dass die Wartungsarbeiten regelmäßig durchzuführen seien, können die jeweiligen Angebote der Bieter nicht miteinander verglichen werden, ist dagegen nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB verspätet. Der gerügte Verstoß wäre aus den Vergabeunterlagen für die Antragstellerin als durchschnittlich fachkundige Bieterin bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt erkennbar gewesen.
Der Antragstellerin hätte bei der Erstellung des eigenen Angebots auffallen müssen, dass die Wartungsintervalle ein relevanter Kostenfaktor bei der Preisermittlung sind und dass das Leistungsverzeichnis hier keine konkreten Angaben macht und feste Wartungsintervalle vorgibt. Die Antragstellerin hat somit bei ihrer eigenen Kalkulation des Angebotspreises erkennen müssen, dass wenn sie in der Bestimmung ihres Wartungsintervalls frei ist, dies auch ihre Mitbewerber sind und somit diese mit anderen Wartungsintervallen als sie selbst ihren Preis kalkulieren könnten.
1.3. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Laufzeit des Vertrages mit fünf Jahren gegen § 21 Abs. 6 VgV verstößt ist ebenfalls nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB verspätet. Der gerügte Verstoß wäre aus den Vergabeunterlagen für die Antragstellerin als durchschnittlich fachkundige Bieterin bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt erkennbar gewesen, da sich die Diskrepanz zwischen der fünfjährigen Vertragslaufzeit in den Vergabeunterlagen und der maximal zulässigen Vertragslaufzeit für Rahmenverträge direkt aus dem Gesetzeswortlaut des § 21 Abs. 6 VgV ergibt. Die Antragstellerin hätte hierfür lediglich den einschlägigen Text der Verfahrensordnung lesen müssen.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet.
Die Wiederholung der Teststellung der Beigeladenen war auf Grund der gesetzten unangemessen kurzen Frist und der Bevorzugung der Antragstellerin bei der Bitte um Fristverlängerung zulässig. Der Antragsgegner hatte als Herr des Vergabeverfahrens das Recht diesen, von ihm nach der Rüge der Beigeladenen vom 22.05.2019 erkannten Vergabeverstoß, zu heilen, indem er das Verfahren teilweise zurückversetzte und die Teststellung der Beigeladenen wiederholte.
2.1. Eine Vergabestelle ist bei einem erkannten Vergaberechtsverstoß frei, das Vergabeverfahren so weit zurückzuversetzen, dass sie den Verstoß heilen kann, jedenfalls dann, wenn dadurch nicht in einem bereits fehlerfrei durchgeführten Verfahrensabschnitt eine von einem Bieter erworbene, geschützte Rechtsposition entzogen wird (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 09.09.2014 – Z3-3-3194-1-35-08/14).
Im vorliegenden Sachverhalt wurde aber der Verfahrensabschnitt der Teststellung bereits schon nicht fehlerfrei durchgeführt, da die der Beigeladenen gesetzte Frist weder angemessen war noch die Bieter bei der Länge der Fristen und der Gewährung von Fristverlängerungen gleich behandelt wurden. Der Antragstellerin wurde daher durch die Wiederholung der Teststellung der Beigeladenen keine geschützte Rechtsposition entzogen, da es kein subjektives Recht eines Bieters darauf gibt, von einem Vergabeverstoß des öffentlichen Auftraggebers zu profitieren. Insbesondere ergibt sich ein derartiges subjektives Recht nicht aus den Vorschriften zur Rügeobliegenheit aus den § 160 Abs. 3 GWB. Die rechtzeitige Rüge hat die Rechtsnatur einer Obliegenheit, also einer Pflicht des Antragstellers gegen sich selbst. Versäumt er sie, so führt dies zu einer Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrags im Hinblick auf die konkrete Rüge. Ein Bieter erleidet damit bei einer Verletzung lediglich den verfahrensrechtlichen Nachteil, mit der Beanstandung vor Anbringung des Nachprüfungsantrags nicht gerügter Beanstandungen im Vergabenachprüfungsverfahren prozessual abgeschnitten zu sein (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 160 GWB – Rn. 36).
Für den öffentlichen Auftraggeber ist eine etwaige Obliegenheitsverletzung eines Bieters jedoch nicht bindend für seine Entscheidung, ob er ein Vergabeverfahren auf Grund eines vergaberechtlichen Fehlers (teilweise) zurückversetzt. Durch die Rügepflicht der Bieter soll der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit bekommen, Rechtsverstöße in einem Verfahrensstadium zu beseitigen, in dem diese noch verhältnismäßig schnell und ohne große Verfahrensverzögerung korrigiert werden können. Er wird durch diese Regelung dahingehend privilegiert, dass verspätete vorgetragene Rügen von ihm nicht mehr beachtet werden müssen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der öffentliche Auftraggeber derartige verspätete Rügen beachten kann, wenn er den Fehler im Vergabeverfahren dennoch korrigieren will. Die Rügepflicht dient allein dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers und soll verhindern, dass Bieter mit Vergabefehlern spekulieren und zunächst abwarten, wie gut ihre Zuschlagschancen im Verfahren stehen. Auf diesen Schutz darf der öffentliche Auftraggeber verzichten und das Vergabeverfahren aus eigenem Antrieb zurückversetzen und den Rechtsfehler heilen.
Damit kommt es im vorliegenden Fall auch weder darauf an, ob die Beigeladene die zu kurze Vorbereitungszeit auf die Teststellung rechtzeitig beziehungsweise – wie im internen Protokoll der Beigeladenen vermerkt – bei Lieferung der Testgeräte gerügt hat noch, dass sie mangels näherer Kenntnis der Umstände die Ungleichbehandlung der Bieter bei der Möglichkeit einer Fristverlängerung überhaupt gerügt hat.
Der Antragsgegner hatte zudem einen objektiven Grund für die teilweise Rückversetzung des Vergabeverfahrens und der Wiederholung der Teststellung, da einerseits die der Beigeladenen eingeräumte Vorbereitungsfrist zu kurz war und andererseits die Bieter ungleich bei der Möglichkeit zur Fristverlängerung behandelt wurden.
2.1.1. Die der Beigeladenen gesetzte Frist für die Anlieferung der Testgeräte war zu kurz und damit nicht angemessen.
Aus dem Grundsatz des transparenten und fairen Wettbewerbs folgt, dass den Bietern bei einer Teststellung eine angemessene Frist zur Vorbereitung einzuräumen ist. Welche Frist ausreichend oder angemessen ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls objektiv zu bestimmen. Einen ersten Anhaltspunkt für eine angemessene Frist kann die Regelung in § 16a EU Abs. 4 VOB/A geben, welcher besagt, dass die Frist sechs Kalendertage nicht überschreiten soll. Eine kürzere Frist als sechs Kalendertage kann daher im Regelfall durchaus als angemessen zu sehen sein. Bei der jeweiligen Bemessung der Frist im Einzelfall ist einerseits das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Vergabe zu berücksichtigen und andererseits das Interesse des betroffenen Unternehmens, ausreichend Zeit für eine solide Vorbereitung der Teststellung zu haben, mit der es auch überzeugen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Teststellung den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt zu geben ist und diese daher die Eckpunkte, insbesondere den geplanten Zeitraum für die Teststellung durchaus kennen. Die Bieter müssen sich daher frühzeitig, um die Organisation der Teststellung kümmern und dürfen in der Regel nicht erst die individuelle Anforderung des öffentlichen Auftraggebers abwarten.
Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner der Beigeladenen eine sehr knappe Vorbereitungsfrist gesetzt. Am 07.05.2019 hat der Antragsgegner der Beigeladenen am späten Vormittag (10.36 Uhr) mitgeteilt, dass sie für den 09.05.2019 oder für den 10.05.2019 zwischen 8.00 Uhr und 10.00 Uhr die Teststellung realisieren soll. Auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls, nämlich Fristbekanntgabe am späten Vormittag und Fristablauf ggf. am frühen Vormittag, ist auch eine Heranziehung der Vorschriften zur Berechnung von Fristen nach § 82 VgV nur wenig hilfreich, zumal diese Vorschrift und ihre Verweisung auf die Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 vielmehr nur Regelungen dafür trifft, wie eine nach Zeitabschnitten bestimmte Frist zu berechnen ist. Bei einer Prüfung der Angemessenheit der Fristen muss jedoch im Einzelfall bestimmt werden, wieviel Zeit den jeweiligen Bietern dann auch tatsächlich zur Verfügung stand, so dass ein rein formelles Abstellen auf eine Berechnungsformel nicht genügt.
Zwar hat sich die Beigeladene selbst für den früheren Termin entschieden und so faktisch nur eineinhalb Arbeitstage Vorbereitungszeit gehabt, aber auch mit einem Tag mehr, wäre die Vorbereitungszeit zu knapp bemessen gewesen.
Es handelt sich zwar einerseits bei den ausgeschriebenen Leistungen nicht um Geräte, deren Lieferung nicht innerhalb einer kurzen Frist realisiert werden kann, dennoch ist eine gewisse Logistik für das Verladen und den Transport der Testgeräte notwendig und jeder Bieter hat ein großes Interesse daran, die zu liefernden Geräte vorab auch selbst noch zu überprüfen, damit nicht gerade für die Teststellung ein defektes Gerät angeliefert wird. Dass nur zwei oder drei Werktage dafür eine zu knappe Frist sind, hätte der Antragsgegner auch spätestens daran erkennen können, dass alle anderen Bieter, die vor der Beigeladenen zu einer Teststellung aufgefordert wurden, um Verschiebung des Termins gebeten hatten, die Antragstellerin sogar mit der expliziten Begründung, dass noch entsprechende Vorarbeit zu leisten sei.
Zudem fand die Teststellung nicht in dem in den Vergabeunterlagen angekündigten Zeitraum statt. Dies musste der öffentliche Auftraggeber bei der Bemessung einer angemessenen Frist würdigen, da er in diesem Fall eine kurzfristige Verfügbarkeit von Testgeräten bei den Bietern nicht mehr erwarten darf. Dies gilt insbesondere, da der Auftraggeber sich vorbehalten hatte, nur die drei Bieter mit der höchsten Zuschlagschance zur Teststellung einzuladen und die Beigeladene nach Ablauf des angegebenen Zeitraums für die Teststellung nicht mehr damit rechnen musste, zu diesem Kreis zu zählen. Die Beigeladene musste auch nicht auf Grund der Abforderung von Nachweisen nach Angebotsabgabe damit rechnen zu den drei aussichtsreichsten Anbietern zu gehören und damit auf jeden Fall zur Teststellung geladen zu werden, da der Antragsgegner berechtigt ist, fehlende Unterlagen von allen Bietern zu verlangen. Zudem stehen die drei aussichtsreichsten Bieter erst dann fest, wenn deren Eignung und die Konformität des Angebots mit dem Leistungsverzeichnis auf Grund der einzureichenden Unterlagen vom Antragsgegner positiv festgestellt wurde. Aus der Nachforderung von Unterlagen kann damit nicht sicher darauf geschlossen werden, auch zur Teststellung geladen zu werden. Der Vortrag der Beigeladenen, die Einladung zur Teststellung kam für sie überraschend, ist damit durchaus plausibel. Daran ändert auch die lediglich von dem Antragsgegner vorgebrachte Behauptung, die Beigeladene hätte am Tag der Teststellung gesagt, sie habe mit einer kurzfristigen Einladung gerechnet. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung gerade vorgetragen, dass sich die Personen, welche die Teststellung durchgeführt haben, weder positiv noch negativ daran erinnern würden, ob darüber gesprochen wurde, dass die Beigeladene die kurzfristige Terminsetzung bemängelt habe oder nicht.
Daher konnte nach den Umständen im vorliegenden Fall auch die Bereithaltung passender Testgeräte für eine kurzfristige Teststellung der Geräte auf Vorrat weit über den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zeitraum hinaus, von den Bietern nicht verlangt werden, so dass insgesamt auch eine mögliche Vorbereitungszeit von zweieinhalb Arbeitstagen für den später angebotenen Termin am 10.05.2019 ebenfalls als zu knapp anzusehen ist.
Der Beigeladenen kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nicht wie die anderen Bieter um eine Verschiebung des Termins bemüht hätte. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner bereits in der E-Mail mit der Einladung vom 07.05.2019 erwähnt, dass bezüglich der Termine kein Spielraum bestehe, ist der Beigeladenen nicht vorzuwerfen, dass sie nicht trotz dieser Aussage um eine Fristverlängerung gebeten hat, sondern zunächst versucht hat, die vorgegebenen Termine zu halten.
2.1.2. Die Rahmenbedingungen der Teststellung waren nicht für alle Bieter identisch, da die Bieter unterschiedlich lange Fristen für die Anlieferung der Testgeräte erhalten haben und zudem die Bieter bei der Möglichkeit einer Verlängerung der Vorbereitungsfrist nicht gleichbehandelt wurden.
Während die Antragstellerin und eine dritte Bieterin bereits am 18.04.2019, dem Donnerstag vor den Osterfeiertagen, eine Einladung zur Teststellung am Donnerstag (für die dritte Bieterin) und am Freitag (für die Antragstellerin) in der Woche nach Ostern erhalten haben, wurde die Beigeladene erst am 07.05.2019 am späten Vormittag zur Teststellung geladen und konnte zwischen dem 09.05.2019 und dem folgenden Tag wählen.
Der Kammer erscheint es sinnvoll, dass man bei dem Vergleich der Fristen jeweils die Samstage nicht als Arbeitstage rechnet, obwohl diese z.B. durchaus für Lieferlogistik genutzt werden können, und zudem berücksichtigt, dass die Teststellung bereits am frühen Morgen beginnt, die Einladung dazu jedoch erst am späten Vormittag an die Bieter verschickt wurde, so dass der Tag der Teststellung gar nicht und der Tag der Anforderung nur zur Hälfte für Vorbereitungsarbeiten genutzt werden kann. Damit ergibt sich folgendes Bild:
Der Antragsgegner hatte damit bereits der Antragstellerin die großzügigste Frist zur Vorbereitung der Teststellung eingeräumt, nämlich siebeneinhalb Kalendertage bzw. dreieinhalb Arbeitstage. Der dritten Bieterin dagegen wurde nur eine Frist von sechseinhalb Kalendertagen bzw. zweieinhalb Arbeitstagen eingeräumt und die Beigeladene hat abgestellt auf den möglichen späteren Termin am 10.05.2019 eine maximale Frist von zweieinhalb Kalender- und Arbeitstagen gewährt bekommen.
Der Antragsgegner hat damit bereits bei der Ladung zur Teststellung den Bietern unterschiedliche Fristen gesetzt. Selbst wenn man auf Grund der Besonderheit der Osterfeiertage davon ausgeht, dass hier ausnahmsweise ausschließlich auf die Arbeitstage und nicht auf die Kalendertage, wie beispielsweise in § 16a EU Abs. 4 Satz 2 GWB festgelegt, abzustellen ist, hat die Antragstellerin im Vergleich zur Beigeladenen eine großzügigere Frist erhalten. Dies ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt zu betrachten, dass die Fristen für die Vorbereitung zur Teststellung grundsätzlich in der Regel nur wenige Tage betragen, so dass hier bereits ein Unterschied von nur einem Tag durchaus relevant ins Gewicht fallen und im Verhältnis gesehen einen hohen Anteil ausmachen kann.
Auch bei der Möglichkeit einer Verlängerung der Frist zur Teststellung hat der Auftraggeber die Bieter ungleich behandelt. Die Antragstellerin hat auf ihre Anfrage vom 18.05.2019, ob der Termin verschoben werden kann eine Fristverlängerung um sechs Kalendertage bzw. drei Werktage erreicht. Die dritte Bieterin dagegen hat auf ihre Anfrage vom 18.04.2019, ob eine Terminverschiebung auf Anfang Mai möglich wäre, von dem Antragsgegner zunächst eine ablehnende Antwort erhalten und schließlich wurde der Termin nur um einen Tag auf den ursprünglich für die Antragstellerin vorgesehenen Termin verschoben.
Die Beigeladene schließlich hat zwar nicht um eine Verschiebung des Termins gebeten, allerdings hat der Antragsgegner hier in seinem Einladungsschreiben bereits unmissverständlich ausgedrückt, dass bei dem Termin für die Teststellung kein großer Spielraum gesteht und nur die beiden angebotenen Daten zur Auswahl stehen. Es ist daher der Beigeladenen nicht vorzuwerfen, dass sie nicht um eine Verschiebung des Termins gebeten hat, so wie die beiden anderen Bieter, bei welchen eine derartige Einschränkung in der Einladung nicht vorgenommen wurde und die daher nicht gezögert haben, um eine Verschiebung zu bitten.
Die Beigeladene durfte auch durchaus versuchen, den Termin zu realisieren und hätte eine zu kurze Vorbereitungsfrist auch noch am Termin selbst rügen können, auch wenn sie zunächst dem Termin zugestimmt hat. Eine Verwirkung der Rügemöglichkeit von Vergabeverstößen käme im vorliegenden Fall auf Grund der Regelung in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht in Betracht. Dort ist ausdrücklich geregelt, wie lange der von der Vergaberechtsverletzung betroffene Bieter Gelegenheit hat, die Rüge zu erheben, nachdem er einen Vergaberechtsverstoß erkannt hat. Es ist jedoch nicht streitentscheidend, ob eine derartige Rüge von der Beigeladenen im Testtermin auch erhoben wurde, da der Antragsteller wie oben ausgeführt, das Verfahren auch aus eigenem Antrieb zurückversetzen durfte, als er erkannt hat, dass er den Bietern zu kurze Fristen gesetzt hat und diese hinsichtlich der Verlängerung dieser Fristen dann ungleich behandelt hat.
2.1.3. Für die von dem Antragsgegner erkannte Verletzung des Vergaberechts war es auch ausreichend, dass allein die Teststellung der Beigeladenen wiederholt wurde. Da es sich um eine verifizierende Teststellung handelte, die nicht differenziert bewertet wurde, waren die übrigen Bieter nicht in ihren Rechten verletzt, da sie die Teststellung bestanden hatten und sich die zu kurze Vorbereitungszeit bzw. die Ungleichbehandlung damit nicht auf ihre Auftragschancen ausgewirkt hat.
2.2. Die Antragstellerin wurde bisher nicht nach § 124 Abs. 1 GWB vom Verfahren ausgeschlossen. § 124 GWB beinhaltet nur fakultative Ausschlussgründe, bei denen der Auftraggeber ein Ermessen hat, ob er bei Vorliegen des entsprechenden Tatbestands den Bieter ausschließt. Entscheidend bei er Abwägung ist, ob die Eignung des Bieters trotz Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes noch angenommen werden kann. Der Auftraggeber muss hierüber eine Prognoseentscheidung treffen. Die Nachprüfungsinstanzen können angesichts des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens eine Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur auf Ermessensfehler überprüfen.
Der Antragsgegner hat bisher jedoch noch keinen Ausschluss ausgesprochen, dessen zugrundeliegende Ermessensentscheidung von der Kammer überprüfbar wäre. In seiner Antragserwiderung vom 09.08.2019 hat der Antragsgegner lediglich die Möglichkeit angedeutet, dass die Antragstellerin eine oder mehrere der Tatbestände des § 124 GWB erfüllt haben könnte. Auch auf einen entsprechenden Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung, hat der Antragsgegner die Antragstellerin nicht vom Verfahren ausgeschlossen.
Darüber hinaus sieht die Kammer die vom Antragsgegner aufgeworfenen möglichen Ausschlusstatbestände schon tatbestandlich nicht als erfüllt an. Insbesondere ist der § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. b) GWB nicht einschlägig. Dieser knüpft die Möglichkeit eines Ausschlusses bei einer unzulässigen Informationsbeschaffung zunächst daran, dass der Bieter durch die Erlangung der vertraulichen Informationen einen Vorteil erlangen hätte können. Grundsätzlich sind auch Informationen über das zu erwartende Teilnehmerfeld und alle Inhalte aus Angeboten anderer Unternehmer möglicher Gegenstand einer unzulässigen Vorteilsverschaffung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. b) GWB und damit auch das Wissen darum, mit welchen konkreten Produkten ein Konkurrent die ausgeschriebene Leistung erfüllen will. Durch das Wissen, welche Geräte die Beigeladene zur Teststellung geliefert hat, hat die Antragstellerin damit zwar vertrauliche Informationen erhalten, allerdings waren diese weder geeignet einen Vorteil im Wettbewerb zu erhalten noch konnte der Antragsgegner nachweisen, dass die Antragstellerin die Informationen auf unzulässige Art und Weise beschafft hat.
Der Antragsgegner hat die Leistung in einem offenen Verfahren ausgeschrieben, so dass gem. § 15 Abs. 5 Satz 2 nach Angebotsende keine Verhandlungen über den Angebotsinhalt geführt werden dürfen. Da die Antragstellerin zu dem Zeitpunkt, in dem sie Kenntnis über die (erneute) Teststellung der Beigeladenen und der von ihr verwendeten Produkte erlangt hat, ihr Angebot bereits abgegeben und die Teststellung absolviert hat, bestand in der vorliegenden Konstellation für die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr dieses Wissen zu nutzen, um ihr Angebot zu verbessern und aus dem Wissen, welche Produkte ein auch zu diesem Zeitpunkt weiterhin unbekannter Mitbewerber anbietet, noch einen Vorteil ziehen zu können.
Zudem fällt nicht jede zufällige Erlangung von vertraulichen Informationen unter den Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. b) GWB. Dies wird aus Erwägungsgrund 101 der Richtlinie 2014/24/EU deutlich, der besagt, dass die Möglichkeit geschaffen werden soll, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, deren schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten seine Integrität in Frage stellen und damit für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags als ungeeignet betrachtet werden kann. Eine zufällige Erlangung von Kenntnissen, wie sie die Antragstellerin plausibel vorträgt und die von dem Antragsgegner nicht ansatzweise widerlegt wurde, fällt nicht unter ein solch schwerwiegendes Fehlverhalten. Die Integrität eines Unternehmens wird nur durch ein vorsätzliches Beschaffen vertraulicher Informationen oder den Versuch dazu in Frage gestellt. Eine zufällige Erkenntnis im Rahmen anderer geschäftlicher Kontakte reicht nicht aus, um einem Unternehmen Unlauterkeit im Wettbewerb zu unterstellen und seine Eignung für öffentliche Aufträge anzuzweifeln.
3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hat den Beigeladenen kostenrechtlich nämlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10).
Die Beigeladene hat sich durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag und die Stellung von Anträgen aktiv am Verfahren beteiligt. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert und ein Kostenrisiko auf sich genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2014, VII-Verg 12/03).
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird damit als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1, S.2 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen. Denn eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung kann im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Beigeladene hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens der Beigeladenen notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.