Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-45-11/16

Leitsatz

1. Der Erklärungswert der Vergabeunterlagen beurteilt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB). Bei der Auslegung ist auf den objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen und sachkundigen Bieters abzu-stellen, der die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit zur Kenntnis nimmt (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 144/12). (Rn. 112)
2. Hat der öffentliche Auftraggeber die Bewertungskriterien konkret abgefasst und zahlrei-che Hinweise gegeben, worauf die Bieter in ihren Angeboten einzugehen haben und was zu einer guten Bewertung führen kann, kann er auch ein offenen Wertungssystem mit er-heblichem Bewertungsspielraum verwenden. Dies gilt insbesondere für Vergabeverfah-ren, die noch der Richtlinie 2004/18/EG unterfallen. (Rn. 120 – 129)
3. Gewährt ein Bewertungssystem (Zuschlagskriterien in Verbindung mit der Bewertungs-skala) dem Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum sind erhöhte Anforderungen an die Dokumentation zu stellen, um die Nachvollziehbarkeit sicherzustellen. (Rn. 130)
4 Ob ein Vergabeverstoß erkennbar iSd § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aF ist, richtet sich danach, ob ein sorgfältig arbeitender Bieter, der mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, den Vergabeverstoß erkennen kann. Der Bieter muss jedoch nicht die vergaberechtliche Literatur oder Rechtsprechung zu den Vergabeordnungen und dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen kennen. (Rn. 96 – 105) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …. Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe der Dienstleistung „Betrieb eines Service Desks mit OnSiteSupport beim B.“ und hat diese in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb am 25.11.2015 veröffentlicht.
Laut der Teilnahmebroschüre des Antragsgegners bildet der ServiceDesk die zentrale Anlaufstelle für Serviceanfragen innerhalb des B.und stellt somit die definierte Schnittstelle zwischen den Anforderungen der B.Kunden und dem umsetzenden Geschäftsprozess dar. Weiter heißt es: „Dieser hat eine Erreichbarkeit von 24x7x365 zu garantieren und ist als qualifiziertes ServiceDesk der Hauptabteilung IT und Medientechnik mit unterschiedlichen Zugangskanälen (Telefon, Mail, Fax, Chat, Self-Help-Systemen etc.) ausgelegt. Ziel ist neben einer qualitativ hochwertigen Ersterfassung von Störungen und Anforderungen möglichst hohe Erstlösungsquoten zu erreichen.“
Die Vergabe erfolgt als Gesamtauftrag. Im Rahmen der Neuvergabe des Service Desks mit OnSite Support soll die bisherige Organisationsstruktur, bestehend aus einem von einem externen Dienstleister betriebenen Service Desk mit OnSite Support sowie den vom B. betriebenen Service Desks des H..- und F…, organisatorisch zusammengeführt werden. Der Vertrag soll am 01.02.2017 beginnen und am 31.01.2021 enden. Er kann jeweils um ein weiteres Jahr verlängert werden, wenn keiner der Vertragspartner mindestens 6 Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit kündigt.
Gemäß Ziffer IV.1.3 der Bekanntmachung erfolgt die Abwicklung des Verfahrens in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote.
Die geplante Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, wurde auf 5 begrenzt.
Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots soll nach Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind, erfolgen.
Gemäß Ziffer 3 der der Teilnahmebroschüre wird der Auftrag auf Grundlage der VOL/A EG vergeben. Nach der Ziffer 3.2 der Teilnahmebroschüre sollen nach Auswertung der Teilnahmeanträge zur Angebotsabgabe den fünf ausgewählten Bewerbern die Vergabeunterlagen übersandt werden. Anhand dieser Vergabeunterlage soll dann das erste indikative Angebot erstellt werden. Weitere Angaben zu dem sich anschließenden Verhandlungsverfahren, dem Umfang der Leistung und zu den Zuschlagskriterien sollten in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden. Auf Basis des ersten indikativen Angebots soll mit den fünf Bietern mindestens eine Verhandlungsrunde durchgeführt werden. Der Antragsgegner behält sich vor, unter Berücksichtigung des Verhandlungsergebnisses weitere Verhandlungsrunden durchzuführen.
Nach dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb und Ausschluss der Antragstellerin wurden 5 Bewerber aufgefordert, ein erstes Angebot bis 30.03.2016, 12:00 Uhr, zu übersenden. Wie aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 23.02.2016 hervorging, wurde in diesem Schreiben darauf verwiesen, dass keine Wertung des vorläufigen unverbindlichen Angebots erfolge. Ferner wurde darüber informiert, dass nach der 1. Verhandlungsrunde eine Verfeinerung der Leistungsbeschreibung und die Aufforderung zur Abgabe eines verbindlichen Angebots erfolgt und mit dieser Aufforderung dann auch die Wertungskriterien bekannt gemacht werden.
Die Angebote konnten elektronisch über die Vergabeplattform des Antragsgegners eingereicht oder in Papierform abgegeben werden. Die Antragstellerin gab ihre Angebote elektronisch über die Vergabeplattform ab.
Nach einer Rüge wegen des zwischenzeitlichen Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags und der Abhilfe durch den Antragsgegner erhielt auch die Antragstellerin per E-Mail die Aufforderung zur Abgabe eines ersten Angebots bis 30.03.2016, 12:00 Uhr.
Nachdem anschließend geführten Verhandlungsgesprächen, wurden die fünf Bieter – darunter auch die Antragstellerin – mit Schreiben vom 28.06.2016 zur Abgabe eines zweiten Angebotes bis 15.07.2016, 12:00 Uhr, aufgefordert (1. verbindliche Angebot). Wie aus dieser Aufforderung hervorgeht, muss das Preisblatt (Excel-Blatt) unbedingt im Originalformat und zusätzlich im PDF-Format auf dem elektronischen Datenträger abgespeichert sein. Laut dem Aufforderungsschreiben erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot. Weiter wurde den Bietern mitgeteilt, dass die Wertung im „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung“ unter Punkt 2.2.3 beschrieben sei.
Das Verhältnis zwischen den einzelnen Teilen der Vergabeunterlagen ist in Ziffer 2.1 wie folgt geregelt:
„Für das Vergabeverfahren gelten folgende Vertragsbedingungen in folgender Reihenfolge:
– Der Teil A, Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung mit seinen Anlagen;
– Der Teil B, Leistungsbeschreibung mit seinen Anlagen sowie dem Preisblatt
– (…).
Die zuerst genannten Bedingungen haben bei Widersprüchen stets Vorrang vor den zuletzt genannten (…).“
Im Teil A wurde unter 2.2.1 (Prüfung und Wertung der Angebote) mitgeteilt, dass die Wertung in Anlehnung an die Unterlage für Ausschreibungen und Bewertungen von IT-Leistungen, Version 2.0 (UfAB V) mit Hilfe der einfachen Richtwertmethode erfolge. Danach war unter 2.2.2 (Kriterien) ausgeführt, dass bestimmte Anforderungen an die Bieter als Kriterien festgelegt worden seien. Diese Kriterien seien im Teil B, Anlage A „Kriterienkatalog“ als Kriterium A (= Ausschlusskriterium), Kriterium B (= Bewertungskriterium) und Kriterium I (= Informationskriterium) dargestellt. Unter Ziffer 2.2.3.3 wurde ausgeführt, dass jedes B-Kriterium in der Anlage A „Kriterienkatalog“ innerhalb der Leistungsprüfung einzeln mit Punkten bewertet werde, die den Erfüllungsgrad der Anforderungen widerspiegeln. Ein Kriterium könne maximal 10 Punkte erreichen und werde mit dem jeweils angegebenen Gewicht multipliziert werden. Die Summe aller Leistungspunkte bilde dann die Gesamtleistungspunkte (GL).
Die Ermittlung des Wertungspreises (WP) werde durch eine Formel ermittelt:
Wertungspreis=(MP+(MP+0,5 x (AP 2 Jahre)/24)+(MP+0,4*(AP 3 Jahre)/36))/3.
MP: Monatspauschale
AP: Ausstiegspreis
Gemäß dem Kriterienkatalog erfolgt die Punktevergabe nach folgendem Bewertungsschema:
„1-3 Punkte geringer Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind nicht oder nur in geringem Maße erfüllt.
4-7 Punkte durchschnittlicher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind teilweise erfüllt.
8-10 Punkte hoher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind vollständig erfüllt; ggf. übererfüllt.“
Das wirtschaftlichste Angebot werde dann durch Ermittlung der Kennzahl für das Leistungs-Preis-Verhältnis (Z) mit folgender Formel ermittelt: Z = GL / WP*100000. Für Z werden 5 Nachkommastellen ausgewertet.
Unter 2.5 (Zuschlagskriterien) im „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung“ wurde nochmals auf die Wertung unter Punkt 2.2.3.3 verwiesen. Weiter wurden die Bieter informiert, dass im Rahmen der erneuten Angebotspräsentation der Antragsgegner gezielt Rückfragen zu den angebotenen Lösungen stellen werde und nach der Präsentation der Antragsgegner ggf. ein neues verfeinertes Leistungsverzeichnis und einen ggf. neuen verfeinerten Kriterienkatalog übersenden werde und ggf. die Bieter zur Abgabe eines neuen finalen Angebots auffordern werde.
Auf der E-Vergabeplattform des Antragsgegners war auch ein Dokument „Leistungsverzeichnis“ hinterlegt, darin wurde der Gesamtbetrag für den Betrieb IT-ServiceDesk mit Onsite Support abgefragt und in einem Wertungsschema angegeben, dass der Preis mit 50% und die Leistung mit ebenfalls 50% gewichtet werden. Dieses Dokument tauchte bei elektronischer Angebotsabgabe in jeder Verfahrensrunde im Workflow der Bieter auf und wurde von der Antragstellerin auch ausgefüllt. Aus der Antwort zur Bieteranfrage 21, die allen Bietern bekanntgegeben wurde, geht hervor, dass dieses Formblatt aus dem Ausschreibungsworkflow stamme und nicht entfernt werden könne. Den Bietern wurde mitgeteilt, dass dieses Formblatt zu ignorieren sei und ausschließlich das Preisblatt des Teils B, Anlage E von den Bietern verwendet werden sollte.
Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein neues Angebot ein. Ein weiterer Bieter hat laut Vergabevermerk kein zweites Angebot abgegeben, sodass nur die verbliebenen vier Bieter an der 2. Verhandlungsrunde am 01.08.2016 und 02.08.2016 teilgenommen haben.
Mit Schreiben vom 25.08.2016 wurden die verbliebenen vier Bieter unter Fristsetzung aufgefordert, ein verbindliches finales Angebot abzugeben. In Bezug auf die Wertung wurde in diesem Schreiben auf Punkt 2.2.3 des „Teils A Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung“ verwiesen. Weiter geht aus diesem Schreiben hervor, dass mit dem finalen Angebot ein ausgefülltes Preisblatt, ggf. angepasstes Formular „Wertungsmatrix“ und das unterschriebene Unterschriftsblatt vorzulegen seien. Fettgedruckt wurde außerdem auf folgendes hingewiesen:
„Sie erhalten, abgesehen von der Wertungsmatrix, nur die Unterlagen, die im Vergleich zur letzten Angebotsaufforderung geändert wurden. Sofern sich bei Ihrem Angebot inhaltlich etwas geändert hat, markieren Sie bitte diese Änderungen in der Wertungsmatrix.“
Mit dem finalen Angebot hatten die Bieter folgendes vorzulegen:
– „das ausgefüllte Preisblatt,
– ggf. angepasstes Formular „Wertungsmatrix“,
– das unterschriebene Unterschriftsblatt bei Angeboten, die nicht elektronisch eingereicht werden“.
Mit der Information nach § 101a GWB teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei frühestens am 28.11.2016 den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Auf das Angebot der Antragstellerin könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da es nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Es liege bei der Preiswertung an dritter, bei den Leistungspunkten mit 1821 Punkten (Summe der 5 Bewerter) an zweiter Stelle und in der Gesamtwertung mit einem Z-Wert gemäß bekannt gemachter Formel von 1.104,33 an dritter Stelle. Der Bestbieter habe 1986 Leistungspunkte und einen Z-Wert von 1.289,73 Punkten.
Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 02.11.2016 die Wertung und das Ergebnis der Ausschreibung gerügt.
Für die Antragstellerin sei es völlig überraschend, dass der Zuschlagsentscheidung eine Formel zugrunde gelegt worden sei. Die Antragstellerin sei im Vertrauen auf die Richtigkeit des in der E-Vergabeplattform hinterlegten und auszufüllenden Dokuments „Leistungsverzeichnis“ davon ausgegangen, dass die hiernach anzugebende Monatspauschale „Service Desk mit OnSite Support“ mit 50% und die Leistung ebenfalls mit 50% bei der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden. Hätte die Antragstellerin gewusst, dass weitere Preisbestandteile bewertet werden, hätte sie nicht nur die Monatspauschale Service Desk mit OnSite Support im finalen Angebot gesenkt, sondern auch die beiden anderen Preisbestandteile reduziert.
Der Antragsgegner half den Rügen mit Schreiben vom 07.11.2016 nicht ab und teilte der Antragstellerin noch mit, dass in der Antwort zur Bieterfrage 21 darauf hingewiesen worden sei, dass das Formblatt „Leistungsverzeichnis.pdf“ zu ignorieren sei. Die Wertung der Angebote sei im Teil A Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung unter Punkt 2.2.3 ausführlich beschrieben worden. Zudem wurden der Antragstellerin die einzelnen Bewertungen der Leistung der fünf Bewerter zugesandt.
Mit E-Mail vom 16.11.2016 rügte die Antragstellerin insbesondere die Intransparenz des Wertungsmaßstabes in Bezug auf die Leistungspunkte. Auch hätten bei der Leistungsbewertung vier Bewerter das Angebot der Antragstellerin mit weniger Leistungspunkten bewertet, als ein weiterer Bewerter.
Mit Schreiben vom 18.11.2016 wurde die Rüge vom 16.11.2016 ebenfalls zurückgewiesen.
Nachprüfungsantrag Weil der Antragsgegner den Rügen der Antragstellerin nicht abhalf, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.11.2016 folgende Anträge:
1. Das Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags „Help-Desk und Unterstützungsdienste – B.2015-0024“ einzuleiten;
2. den Antragsgegner zu verpflichten, geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen, ggf. den Antragsgegner anzuweisen, die Vergabeunterlagen zu überarbeiten und die Bieter auf dieser Grundlage zur Abgabe überarbeiteter Angebote aufzufordern und diese neu zu bewerten;
3. hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht, die Vergabeunterlagen nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten, um die Rechtmäßigkeit des Verfahrens herzustellen;
4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
5. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und
6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt, da sie durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet habe. Auch drohe ihr durch die vergaberechtswidrige Wertung ein Schaden, da es nicht ausgeschlossen sei, dass die Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Wertung der Zuschlag zu erteilen sei. Die Antragstellerin habe auch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die unzulässige Wertung des Angebots anhand einer nicht eindeutig kommunizierten Wertungsformel für den Angebotspreis und die unklaren Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen Wertung der Angebote seien für die Antragstellerin nicht vor dem Informationsschreibens gemäß § 101a GWB erkennbar gewesen.
Der Antragsgegner habe durch seine Wertungsmatrix gegen den Grundsatz der Transparenz, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit sowie den Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen und damit subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt. Er habe widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen gemacht.
Auf der E-Vergabeplattform seien verschiedene Dokumente hinterlegt worden. In das sogenannte „Leistungsverzeichnis“, sei im Zuge der Angebotsabgabe über die E-Vergabeplattform der Preis für die „Monatspauschale ServiceDesk mit OnSite Support“ einzugeben gewesen. In dem gleichen Dokument sei das „Wertungsschema“ hinterlegt. Hiernach seien der Preis mit 50% und die Leistung ebenfalls mit 50% zu bewerten gewesen. Da es sich um ein einheitliches Dokument gehandelt habe, sei die Antragstellerin beim Ausfüllen des Formulars davon ausgegangen, dass der unmittelbar über dem Wertungsschema abgefragte Preis, welcher mit „Betrieb IT-ServiceDesk mit OnSite Support bezeichnet worden sei, der Preis sei, welcher nach „dem Wertungsschema“ mit 50% in die Bewertung des finalen Angebotes eingehe.
Vor diesem Hintergrund habe die Antragstellerin lediglich diesen Preis als einzig relevanten Preis im Rahmen der Angebotswertung angesehen mit der Folge, dass sie lediglich diesen Preis beim finalen Angebot im Vergleich zu dem zweiten Angebot reduziert habe, um ihre Zuschlagschancen zu erhöhen. Während die weiteren Preisangaben, namentlich die „Preisangaben für die vorzeitige Vertragsbeendigung“ nach 2 bzw. 3 Jahren, nach Ansicht der Antragstellerin, nicht Gegenstand der Bewertung des finalen Angebots gewesen seien. Dies habe zur Konsequenz geführt, dass die Antragstellerin diese Preise nicht reduziert habe. Erst aus dem Bieterinformationsschreiben habe die Antragstellerin entnehmen können, dass der Angebotswertung offenbar nicht die im Leistungsverzeichnis abgefragte Pauschale für den „Betrieb IT – ServiceDesk mit OnSite Support zugrunde gelegt worden sei.
Der Antragsgegner habe in seiner Rügeerwiderung vom 07.11.2016 ausgeführt, dass gemäß der Antwort der Bieteranfrage 21 das Formblatt „Leistungsverzeichnis“ zu ignorieren gewesen sei. Tatsächlich habe sich die Bieterfrage 21 jedoch lediglich auf die Frage nach einem Preisnachlass bezogen und sei daher von der Antragstellerin nur insoweit als einschlägig angesehen worden.
Es sei nicht so, wie der Antragsgegner angegeben habe, dass die unter Teil A der Vergabebedingungen beschriebene Wertung der Bewertung des dritten und finalen Angebots zu Grunde zu legen sei. Dies gelte insbesondere da dieser Teil den Unterlagen zur Abgabe des dritten und finalen Angebotes überhaupt nicht mehr beigelegen habe. Die Antragstellerin habe sich auf der E-Vergabeplattform in der vorgegebenen Reihenfolge durch die verschiedenen Dokumente geklickt und diese ausgefüllt und hierbei angenommen, dass der im Dokument „Leistungsverzeichnis“ angegebene Bewertungsmaßstab und der dort abgefragte Preis für die Pauschale die Bewertungsgrundlagen für das finale Angebot seien. Die widersprüchlichen Angaben zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes seien ein klarer Verstoß gegen das Transparenzgebot. Wenn in den Vergabeunterlagen hierzu widersprüchliche Angaben beständen, könne keine Transparenz mehr gewährleistet werden. Es sei – entgegen der Aussage des Antragsgegners – in ihrem Antwortschreiben vom 07.11.2016 auch nicht unerheblich, ob die einfache Richtwertmethode angewandt werde oder ob zwei Wertungskriterien mit jeweils 50% gewertet werden. Dies führe gerade nicht zum selben Ergebnis. Während bei der einfachen Rechtwertmethode ein Angebot ausschließlich für sich stehe und der Preis eines konkurrierenden Angebots keine Rolle spiele, sei es bei einer 50-%igen Bewertung des Preises üblich, dass der angebotene Preis in Relation zum günstigsten angebotenen Preis gesetzt werde. Es sei daher denkbar, dass die Antragstellerin bei einer relativen Preisbewertung ein deutlich besser bewertetes Angebot gehabt hätte. Dies gelte auch für die Frage, welche Preisbestandteile überhaupt zu werten seien. Es sei nach den Ausführungen des Antragsgegners nicht ausgeschlossen, dass dieser neben der Monatspauschale auch die Preisbestandteile aus dem Preisblatt, namentlich die „Preisangaben für die vorzeitige Vertragsbeendigung“ nach 2 bzw. 3 Jahren, bewertet habe. Diese Bewertung habe sich jedoch nicht aus den auf der Vergabeplattform hinterlegten und auszufüllenden Dokumenten ergeben. Auch dies stelle einen Vergabeverstoß dar.
Der Antragsgegner habe bei der Bewertung der Angebote mit Leistungspunkten durch insgesamt fünf verschiedene Bewerter einen intransparenten und unklaren Bewertungsmaßstab angewandt. Wie sich bereits aus den vorgelegten Bewertungen der verschiedenen Bewerter ergebe, seien vorliegend für ein und dasselbe Bewertungskriterium stark voneinander abweichende Punktezahlen vergeben worden. So sei beispielsweise das Einzelkriterium „Serviceerbringung (Zeile 35 der Bewertung) von einem Bewerter mit 10 Punkten und von einem weiteren Bewerter mit lediglich 5 Punkten bewertet worden. Ausweislich des Kriterienkatalogs stehen 10 Punkte für einen hohen Erfüllungsgrad, bei welchen die gewünschten Anforderungen vollständig gegebenenfalls sogar übererfüllt werden. 5 Punkte stehen dagegen am unteren Rand eines durchschnittlichen Erfüllungsgrades, bei welchen die gewünschten Anforderungen lediglich teilweise erfüllt sind. Solche großen Unterschiede bei der Bewertung einzelner Kriterien seien bei der gesamten inhaltlichen Bewertung festzustellen. Um dies besser sichtbar zu machen, habe die Antragstellerin eine Übersicht der einzelnen Bewertungen erstellt (Anl. 19 des Nachprüfungsantrages). Ein Bewertungsverfahren müsse so ausgestaltet sein, dass es eine eigenverantwortliche, von sachlichen Erwägungen getragene und transparente Entscheidung ermögliche. Ein diesen Anforderungen genügender Bewertungsmaßstab sei vorliegend nicht gegeben.
Darüber hinaus gebe es Anhaltspunkte dafür, dass auch auf Seiten des Antragsgegners Unklarheiten oder unterschiedliche Auffassungen bezüglich der Wertung bestanden haben. So habe der Antragsgegner mit Schreiben vom 30.09.2016 mitgeteilt, dass er noch kein Ergebnis der Ausschreibung bekannt geben könne und habe dafür keine Gründe genannt. Erstaunlich sei in diesem Zusammenhang auch, dass gemäß der E-Mail vom 18.10.2016 von Herrn S…, Mitarbeiter des Antragsgegners, mitgeteilt habe, dass Herr D…mit sofortiger Wirkung von seinen Aufgaben als Fachgruppenleiter ServiceDesk und Anwerderbetreuung entbunden worden sei, der nach Kenntnis der Antragstellerin einer der fünf Bewerter gewesen sein solle. Es falle schwer nach neutraler Bewertung zwischen diesen Vorgängen keinen Zusammenhang zu sehen.
Mit Schreiben vom 22.11.2016 übermittelte die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag per Telefax dem Antragsgegner. Dieser legte die Vergabeunterlagen am 23.11.2016 vor und gewährte Leserechte auf seiner Vergabeplattform.
Mit Schreiben vom 02.12.2016 beantragte der Antragsgegner durch seinen Bevollmächtigten Folgendes:
I. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.
III. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
Der Nachprüfungsantrag sei überwiegend unzulässig. Soweit er das nicht sei, sei er unbegründet. Der Nachprüfungsantrag sei aus mehreren Gründen unzulässig. Es fehle bereits an der Darlegung einer Rechtsverletzung. Da die Antragstellerin bei der Gesamtwertung nur an dritter Stelle liege, habe sie keine Chance den Auftrag zu erhalten.
Zudem sei im Nachprüfungsantrag nicht nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Antragstellerin durch die behauptete Unklarheit der Vergabeunterlagen in eigenen Rechten verletzt worden sei, insbesondere dass die Antragstellerin daran gehindert gewesen sei, ein inhaltlich anderes besseres Angebot abzugeben. Es erscheine insoweit fraglich, ob die Antragstellerin insoweit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung dargetan habe. Eine kausale Verletzung in eigenen Rechten fehle auch bezogen auf die behauptete Intransparenz des Bewertungsmaßstabs. Der Nachprüfungsantrag zeige nicht auf, an welcher konkreten Stelle das Angebot der Antragstellerin wegen der behaupteten Intransparenz unzutreffend abgewertet worden sei. Die Antragstellerin mache nur geltend, dass die einzelnen Bewerter das Angebot unabhängig voneinander unterschiedlich bepunktet hätten. Das zeige sich exemplarisch an dem im Nachprüfungsantrag beispielhaft angeführten B-Kriterium „Sericeerbringung“. Dieses Kriterium sei in den Vergabeunterlagen wie folgt beschrieben:
„Zeigen Sie auf, wie der Wissenstransferprozess während der gesamten Vertragslaufzeit zwischen dem B.und dem Dienstleister für bestehende und neue Mitarbeiter umgesetzt wird. (Broadcast, BR-spezifische Themen, etc.). Gehen Sie insbesondere auf die nachfolgenden Themenschwerpunkte näher ein:
– Erkennen eines Weiterbildungsbedarfs
– Zeitlicher Ablauf
– Beteiligte Personen/Bereiche
– Ggf. Überwinden einer räumlichen und zeitlichen Distanz
– Qualitätskontrolle“.
Für die Vergabe der Leistungspunkte sei folgende Bewertungsskala vorgesehen:
„1-3 Punkte geringer Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind nicht oder nur in geringem Maße erfüllt.
4-7 Punkte durchschnittlicher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind teilweise erfüllt.
8-10 Punkte hoher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind vollständig erfüllt; ggf. übererfüllt.“
Die Antragstellerin mache nicht geltend, dass bei der Angebotserstellung unklar gewesen sei, welche Anforderungen sie zu erfüllen hatte und welche Darlegungen der Auftraggeber erwarte. Sie wende sich allein dagegen, dass die einzelnen Bewerter im Angebot beim B-Kriterium „Serviceerbringung“ unterschiedlich bewertet haben. Damit werde indes kein Vergabefehler aufgezeigt.
Die Antragstellerin habe erstmals mit Rügeschreiben vom 02.11.2016 moniert, dass die Zuschlagsentscheidung anhand der ihr mitgeteilten Formel erfolgt sei und dies für sie „völlig überraschend“ gewesen sei. Sie habe sich insoweit auf das eingestellte Formular zu Teil B der Vergabeunterlagen („Leistungsverzeichnis“) bezogen. Für die Antragstellerin sei es i. S. d. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB 2013 erkennbar gewesen, dass dieses Formular Bestandteil des Teils B der Vergabeunterlagen sei und dass aus Ziffer 2.1 des „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ die mitgeteilte Wertungsformel maßgebend sei. Zudem sei ihr gemäß Ziffer 2.1 der Vergabeunterlagen bekannt gewesen, dass bei etwaigen Widersprüchen gegenüber Teil B die Angaben in Teil A vorgehen. Die Antragstellerin habe daher etwa verbleibende Widersprüche oder Unklarheiten jedenfalls vor Angebotsabgabe rügen müssen, was zu spät erfolgt sei. Die Antragstellerin habe das von ihr behauptete Verständnis der Vergabeunterlagen für das finale Angebot nicht ohne Rückfrage beim Antragsgegner für ihr finales Angebot zugrunde legen dürfen, erst recht nicht, nachdem sich der Antragsgegner in seiner Antwort auf die Bieterfrage Nr. 21 geäußert habe, dass dieses Formblatt „Leistungsverzeichnis.pdf.“ zu ignorieren sei.
Der Antragstellerin sei auch bekannt gewesen, dass die Bewertung der B-Kriterien von mindestens drei Personen unabhängig voneinander vorgenommen werde. Aus dem Umstand, dass die Bewertungen unabhängig voreinander erfolgen, folge, dass die einzelnen Bewertungen divergieren können. Die Antragstellerin habe dies auch nicht gerügt und könne daher grundsätzlich nicht als Vergabefehler geltend machen, dass die Einzelbewertungen voneinander abweichen. Auch seien der Antragstellerin die angewandten Bewertungskriterien bekannt gewesen. Die Antragstellerin habe die Intransparenz vor Angebotsabgabe nicht gerügt, soweit diese Intransparenz daraus hergeleitet werde, dass diese Kriterien Interpretationsspielräume für die einzelnen Bewerter eröffnen. Sie sei daher mit diesem Einwand nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB 2013 ausgeschlossen.
Schließlich trage die Antragstellerin widersprüchlich vor, wenn sie sich einerseits auf Bewertungsverfahren mit unabhängigen Bewertern aus „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ berufe, und andererseits aber moniere, dass dieser Teil A für die finalen Angebote gar nicht gegolten habe.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag in allen Punkten unbegründet. Die Vergabeunterlagen seien nicht widersprüchlich. Der Antragsgegner habe nach Ziffer 2.2.2.3 des „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung aus Sicht eines verständigen Bieters die Leistungs- und Preisbestandteile genannt. Die Preisbestandteile seien von den Bietern abgefragt worden. Bei dieser Sachlage könne ein verständiger Bieter nicht annehmen, dass anzugebende Preise später keine Rolle spielen werden. Es überzeuge daher schon im Ansatz nicht, wenn die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag ausführe, sie sei davon ausgegangen, die „übrigen Preise“ seien nicht wertungsrelevant. Hinzukomme, dass der Teil B der Vergabeunterlagen zu dem auch das Dokument „Leistungsverzeichnis“ gehöre, nur nachrangig gelte. Aus Sicht eines verständigen Bieters lasse sich diesem Dokument daher nicht entnehmen, die in Teil A Ziffer 2.2.3.3 aufgestellte Bewertungsformel durch eine andere Formel ersetzt werde. Für einen verständigen Bieter habe nicht zweifelhaft sein können, dass „Teil A Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung“ für die Wertung des finalen Angebots weiter gelte, denn dies sei aus der Angebotsaufforderung unzweideutig zu entnehmen gewesen. Auch die übrigen Bieter haben die Vergabeunterlagen richtig verstanden.
Es liege auch keine Intransparenz des Bewertungsmaßstabs in Bezug auf die Leistungsbewertung vor. Die Antragstellerin schließe aus dem Umstand, dass die Einzelbewertungen der Mitglieder der Bewertungskommission bei der Ermittlung der Punkte im Rahmen der B-Kriterien auseinanderliegen, dass ein intransparenter Bewertungsmaßstab verwendet worden sei. Dies lasse sich daraus nicht schließen. Unterschiedliche Bewertungsergebnisse der Bewerter seien bei der Bewertung konzeptioneller Leistungen unvermeidlich und machten das schlechtere Wertungsergebnis der Antragstellerin nicht bereits aus diesem Aspekt fehlerhaft. Zudem könnten bei jeder Wertungsentscheidung innerhalb einer vertretbaren Bandbreite unterschiedliche Entscheidungen ergehen. Dies lasse aber keinen Rückschluss auf die Intransparenz der Bewertungskriterien zu und wirke sich im Regelfall durch die Mehrzahl der Bewerter nicht zu Lasten eines Bieters aus. Die Antragstellerin hätte daher vor Angebotsabgabe z. B. geltend machen müssen, dass der Antragsgegner sein Ermessen überschreite, wenn er diese konkreten Bewertungskriterien verwende, weil sie bei dem vorgesehenen Bewertungsverfahren mittels unabhängiger Bewerter voraussichtlich zu unterschiedlicher Bepunktung führen werden. Eine solche Rüge habe die Antragstellerin aber nicht erhoben. Sie könne deshalb nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Bewertung im Nachhinein nicht das Ergebnis erbracht habe, das sie erhofft habe.
Weiter wurde noch ausgeführt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner notwendig sei, da dieser nicht über Personal in ausreichender Zahl verfüge, das zur Bearbeitung der Sach- und Rechtsprobleme befähigt sei.
Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über eine evtl. Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Mit Schreiben vom 05.12.2016 wurde der Antragstellerin Akteneinsicht nach § 111 GWB gewährt.
Mit Beschluss vom 06.12.2016 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.
Mit Schreiben vom 07.12.2016 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung bei der Regierung von Oberbayern am 19.12.2016, um 10.30 Uhr, geladen.
Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 12.12.2016 zum Schriftsatz des Antragsgegners und zur gewährten Akteneinsicht Stellung. Der Antragsgegner habe in seinem Vortrag ausgelassen, dass bereits mit der Aufforderung zur Abgabe der ersten, unverbindlichen Angebote das Dokument „Leistungsverzeichnis“ mit der ausgewiesenen Wertungsmatrix von 50% Preis und 50% Leistungspunkte beigefügt gewesen sei. Darüber hinaus lasse der Antragsgegner unerwähnt, dass dieses Dokument auch zur Abgabe des ersten verbindlichen und des finalen Angebotes beigefügt gewesen sei. Der vom Antragsgegner zitierte Teil A der Vergabeunterlagen sei dagegen erst für das erste verbindliche Angebot eingeführt worden.
Der Vortrag zum Ablauf des Service Desk Meetings werde von Seiten der Antragstellerin vollumfänglich aufrechterhalten.
Auffällig an der gewährten Akteneinsicht sei im Übrigen, dass gerade die Begründung der Bewertung von Herrn D…so gut wie nicht vorhanden sei, obwohl gemäß der eidesstattlichen Versicherung des Herrn H., Herr D…ausgeführt habe, dass er seine Bewertung ausführlich begründet habe.
Auch enthalte die Dokumentation des Verfahrens erhebliche Lücken. Zunächst sei auffällig, dass diese offensichtlich am 23.11.2016 und damit einen Tag nach Eingang des Nachprüfungsantrages erstellt worden sei. Des Weiteren seien auf Seite 4 des Vergabevermerks keinerlei Unterlagen aufgeführt, die vom Bieter mit seinem Angebot vorzulegen seien. Zudem bestehe zwischen der Aufforderung zur Abgabe der Angebote am 23.02.2016 und dem Ende der Angebotsfrist am 15.09.2016 eine erhebliche Lücke bezüglich der weiteren Verfahrensstufen. Zudem werden auf Seite 10 und 15 des Vergabevermerks ausgeführt, dass sechs Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Auf Seite 15 unter werde jedoch unten vermerkt, dass die Verhandlungsrunde eins nur mit fünf Bietern stattgefunden habe.
Entgegen den Äußerungen des Antragsgegners dürften an die Darlegungslast der Antragsbefugnis keine überspannten Anforderungen gestellt werden. So sei die Rangstelle der Antragstellerin kein Grund, ihr die Antragsbefugnis abzusprechen. Die Antragstellerin greife mit dem Nachprüfungsantrag ja gerade die Wertung der Angebote in preislicher Hinsicht und in Bezug auf die Bewertung der Leistungspunkte an. Des Weiteren sei der Antragstellerin bei Abgabe des finalen Angebots nicht klar gewesen, dass die Wertung des Preises anhand der in Teil A der Vergabeunterlagen für das erste verbindliche Angebot aufgeführten einfachen Richtwertmethode erfolge. Der Teil A sei für das verbindliche finale Angebot nicht mehr beigefügt gewesen. Dagegen sei das als „Leistungsverzeichnis“ bezeichnete Dokument beigefügt worden nach welchem wiederum Preis und Leistungspunkte mit jeweils 50% bewertet werden. In diesem Dokument sei auch ein Preis einzutragen gewesen.
Weiter teilte die Antragstellerin mit, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass in dem finalen Angebot nicht nur der monatliche Festpreis reduziert werden konnte, sondern auch die weiteren Preisbestandteile, hätte sie diese auch reduziert. Schließlich liege auch eine Verletzung in eigenen Rechten bezüglich der Intransparenz des Bewertungsmaßstabes vor. Die Antragstellerin habe auch rechtzeitig gerügt, die Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen sei nicht vorab im Sinne von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB erkennbar gewesen. Erst nach Zugang des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB sei der Antragstellerin die Wertung nach der einfachen Richtwertmethode bewusst geworden. Für die Antragstellerin sei die Anwendung der einfachen Richtwertmethode, wie sie in Teil A der Vergabeunterlagen für das erste verbindliche Angebot aufgeführt worden sei, für das finale Angebot nicht erkennbar gewesen. Die Antwort auf Bieterfrage Nr. 21 ändere hieran nichts. Vielmehr behandle diese lediglich die Frage eines eventuell zu gewährenden Nachlasses.
Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet. Wie bereits ausgeführt, sei das Dokument „Leistungsverzeichnis“ von den Bietern, die ihr Angebot auf der E-Vergabeplattform in digitaler Form abgeben wollten, zwingend auszufüllen gewesen. Bei diesem Dokument handle es sich nach Auffassung der Antragstellerin um die einzig relevante Wertungsmatrix. Die Zuschlagskriterien seien auch den Bietern vor Abgabe des ersten Angebots bekannt zu geben. Sofern der Auftraggeber dazu berechtigt wäre, erst nach Abgabe erster indikativer Angebote seine Wertungsmatrix zu veröffentlichen, seien Manipulationen des Verfahrens und Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, die das Vergaberecht gerade ausschließen solle. Gemäß § 9 EG Abs. 1 lit. b) VOL/A seien daher die Zuschlagskriterien den Vergabeunterlagen beizufügen. Nach Auffassung der Antragstellerin sei dies durch das Dokument „Leistungsverzeichnis“ auch bereits mit der Aufforderung zur Abgabe des ersten indikativen Angebote geschehen. Die Verwendung zweier sich widersprechender Bewertungsmatrizen stelle einen erheblichen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar.
Von der Antragstellerin werde keineswegs bestritten, dass bei der Bewertung konzeptioneller Leistungen teilweise unterschiedliche Bewertungsergebnisse unvermeidlich seien. Was jedoch nicht hinzunehmen sei, ist eine Bandbreite der Wertungen, welche von einer quasi Nichterfüllung bis hin zu einer exzellenten Erfüllung reichen.
Bei dem Leistungskriterium Nr. 6 (ACD) hätten drei Bewerter eine hohe Bewertung abgegeben, ein Bewerter die höchste Punktzahl und ein weiterer Bewerter aber eine Punktzahl, die bei geringem Erfüllungsgrad vorgesehen sei. Ein Bewertungsmaßstab, der solche Diskrepanz in der Bewertung einzelner Kriterien zulasse, könne nur als intransparent und nicht nachvollziehbar bezeichnet werden. Zudem gehe er bei diesem Kriterium nicht um ein Konzept sondern um die Erfüllung einer technischen Funktion, die entweder erfüllt werde oder nicht. Die Antragstellerin habe diese Funktion erfüllt, deshalb könne die einzige richtige Bewertung nur im obersten Punktebereich liegen. Die abweichende Bewertung des einen Bewerters sei damit nicht richtig.
Darüber hinaus müsse aus Bewertungen klar erkennbar sein, welche Punktzahlen konkret in welcher Abstufung in Bezug auf das „Mehr- oder Weniger Erfülltsein“ mit welcher Begründung vergeben werden. Genau dies sei bei dem Bewertungsmaßstab des Antragsgegners nicht der Fall. Wie sich aus den fünf vorliegenden Bewertungen ergebe, seien die Kriterien und Modalitäten, nach der die Punkte zwischen einem und zehn Punkten verteilt werden, wohl nicht ausreichend klargestellt.
Auch ergebe sich aus den im Rahmen der Akteneinsicht überreichten Bewertungen, dass nicht nur das Angebot der Antragstellerin als solches bewertet worden sei, sondern auch unzulässiger Weise die Erfahrungen der Bewerter mit der Antragstellerin, als derzeitige Leistungserbringerin, in die Bewertung mit eingeflossen seien. Die Antragstellerin zeigte dazu verschiedene Bewertungen auf. Der Antragsgegner habe im Rahmen der Wertung ausschließlich das Angebot der Antragstellerin zu Grunde zu legen. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin wird verwiesen.
Mit Schreiben vom 15.12.2016 nahm der Antragsgegner zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.12.2016 Stellung und teilte mit, dass hinsichtlich der Punkte „Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen“ sowie „Intransparenz des Bewertungsmaßstabes“ zeige die Antragstellerin keine weiterführenden Gesichtspunkte auf. Aus dem Umstand, dass die Bewertung beim Kriterium Nr. 6 (ACD) unterschiedlich ausgefallen sei, könne die Antragstellerin nichts herleiten. Das Kriterium sei wie folgt umschrieben: „Stellen Sie das in der Leistungsbeschreibung geforderte Konzept zur ACD-Anbindung dar. (vgl. Koppelung 4.2.7 Koppelung ITSM-Suite ACD-Anlage)“. Entgegen dem Schreiben der Antragstellerin gehe es bei diesem Kriterium bereits nach seiner Formulierung durchaus um eine konzeptionelle Anforderung. Im Angebot habe der Bieter ein Konzept beizubringen, wie die Kopplung der ACD-Anlage zwischen dem Auftraggeber und dem Dienstleister erfolgen soll und welche technischen und ggf. organisatorischen Voraussetzungen sowohl auf Seite des Auftragsgebers als auch auf Dienstleisterseite hierfür geschaffen werden mussten.
Bei diesem Kriterium habe die Antragstellerin aus Sicht von vier Bewertern hohe Punktzahlen erzielt, aus deren Sicht das vorgestellte Konzept eine hohe Schlüssigkeit aufwies. Ein Bewerter sah dies im Vergleich mit den übrigen Angeboten anders. Das halte sich innerhalb des Beurteilungsspielraums, zumal die Punktevergabe nachvollziehbar begründet ist.
Die Antragstellerin überspanne die Anforderungen an die Überprüfung der Bewertung konzeptioneller Leistungen, wenn sie eine mathematische Genauigkeit in der Weise verlange, dass sich die Anzahl positiver und negativer Gesichtspunkte rechnerisch zu einem exakten Wert (hier: 9 oder 10 Punkte) verdichtet. Der Auftraggeber sei auch nicht verpflichtet, in der Begründung der Wertungsentscheidung auf jede Einzelheit einzugehen. Entscheidend sei, dass sich die tragenden Gesichtspunkte erkennen lassen.
Weiterhin habe der Antragsgegner in seiner Wertung bisherige Erfahrungen mit der Antragstellerin nicht in unzulässiger Weise berücksichtigt. Die nach Akteneinsicht monierten dokumentierten Begründungserwägungen zu den Punktvergaben bei den B-Kriterien 11-15 seien zum Teil missverständlich aus dem Zusammenhang gerissen. In anderen Fällen habe sich die Berücksichtigung bisheriger Erfahrungen nur zu Gunsten der Antragstellerin ausgewirkt oder liege innerhalb des Beurteilungs- und Prognosespielraums des Antragsgegners. Jedenfalls zeige die Antragstellerin mit alledem nicht Bewertungsfehler auf, die den Punkteabstand zur Beigeladenen entfallen ließen.
Selbst wenn man zu Gunsten der Antragstellerin unterstellte, dass sie bei den von ihr angeführten B-Kriterien eine Punktezahl wie die ausgewählte Bieterin oder sogar die Maximalpunktzahl erreichte, bliebe der Vorsprung der Beigeladenen gewahrt.
Der Antragsgegner legt dazu eine fiktive Berechnung der Punktzahl der Antragstellerin vor, die zeigen soll, wie die Antragstellerin stünde, wenn sie in den gerügten Kriterien Nrn. 6, 11 – 15 fiktiv die Höchstpunktzahl erhalten hätte. Damit die Antragstellerin Bestbieterin würde, würden aufgrund des angebotenen Wertungspreises insgesamt 2127 Leistungspunkte, d. h. insgesamt 306 zusätzliche Leistungspunkte, benötigt. Die benötigten zusätzlichen 306 Punkte ließen sich mit den monierten Bewertungen zu den Kriterien (6; 11 bis 15) weder im Vergleich mit der Beigeladenen (90 Punkte) noch im Vergleich zur maximal möglichen Höchstpunktzahl (201 Punkte) erreichen.
Auch bei „Hinwegdenken“ der beanstandeten Teile der Bewertung sei daher nur die Auswahl der Beigeladenen vergaberechtskonform.
Die mündliche Verhandlung fand am 19.12.2016 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung wird verwiesen. Die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer wurde wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten gem. § 113 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 31.01.2017 verlängert.
Am 22.12.2016 stellte die Antragstellerin einen Eilantrag nach § 115 Abs. 3 GWB und beantragte im Einzelnen
1.der Antragsgegnerin zu untersagen, mit der Beigeladenen vor einer rechtskräftigen Entscheidung im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren in die Transitionsphase und damit bereits in die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung einzusteigen,
2.der Antragsgegnerin des Weiteren zu untersagen, jede sonstige Maßnahme zu ergreifen, die im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren einer Vorwegnähme der Hauptsache gleichkommen und das Rechtsschutzziel der Antragstellerin endgültig vereiteln kann,
3.hilfsweise festzustellen, dass die als „Interimsbeauftragung“ bezeichnete Beauftragung der Beigeladenen vergaberechtswidrig ist,
4.für jede Zuwiderhandlung gegen den im Eilverfahren ergehenden Beschluss der Vergabekammer Südbayern gegen die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in angemessener Höhe festzusetzen,
5.der Antragsgegnerin die Kosten des Eilverfahrens gem. § 169 Abs. 3 GWB aufzuerlegen.
Der Antragsgegner versuche, Fakten zu schaffen.
Er habe die Beigeladene nach eigenem Vortrag mit der Ausführung der ausgeschriebenen und streitgegenständlichen Leistung beauftragt. Der Antragsgegner habe die Beigeladene mit der Übernahme und Einarbeitung („Transition“) in die ausgeschriebenen und streitgegenständlichen Leistungen beauftragt. Die Übernahme und Einarbeitung sei in Ziffer 11.1 der Verdingungsunterlagen Teil B geregelt. Die Transition stelle einen integralen Bestandteil des gesamten Auftrages dar. Hiermit könne kein x-beliebiger Dritter beauftragt werden, sondern die Transition werde durch den insgesamt beauftragten Auftragnehmer ausgeführt.
Es handle sich hierbei um die unumkehrbare Beauftragung der Beigeladenen mit der ausgeschriebenen Leistung. Es gehe nicht um die Überbrückung eines gegebenenfalls vertragslosen Zustandes, sondern um die Einarbeitung und unumkehrbare Übernahme von dem bisherigen Auftragnehmer, der Antragstellerin.
Würde die Transition jedoch beginnen, wie vom Antragsgegner beabsichtigt, stelle dies für die Antragstellerin eine unumkehrbare Beendigung des Vertrages dar, da ab dem 02.01.2017 Know-how, Passwörter und Mitarbeiter übernommen werden würden. Die Antragstellerin wäre insoweit gezwungen, ihre Mitarbeiter noch diesen Monat mit Wirkung zum 31.01.2017 (dem von der Antragsgegnerin angenommenen Vertragsende) zu kündigen, wenn nicht sofort das grob vergaberechtswidrige Verhalten des Antragsgegners unterbunden werde.
Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 22.12.2016 verwiesen.
Die Vergabekammer übermittelte den Schriftsatz den Bevollmächtigten des Antragsgegners und räumte eine Frist zu Stellungnahme bis zum 28.12.2016 – 12.00 Uhr ein. Zudem bat die Vergabekammer innerhalb derselben Frist um Vorlage der vollständigen Akten im Verfahren der Interimsvergabe an die Beigeladene und um Vorlage des mit der Beigeladenen diesbezüglich abgeschlossenen Vertrags.
Zudem bat die Vergabekammer um Stellungnahme, ob die streitgegenständliche Beauftragung trotz der Interimsvergabe abgesehen von den Verlängerungsmöglichkeiten am 31.01.2021 enden solle, wie in der Bekanntmachung vorgesehen.
Der Antragsgegner antwortete mit Schriftsatz vom 28.12.2016 beantragte, den Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB zurückzuweisen. Zugleich legte er den mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrag vom 27.12.2016 und einen auf den 28.12.2016 datierten Vergabevermerk vor.
Der Antrag sei in den Hauptanträgen zu 1. und 2., sowie im Hilfsantrag zu 3. unbegründet, da der Antragsgegner ein rechtlich geschütztes Interesse an einer interimsweisen Beauftragung im vorgenommenen Umfang habe. Der Vertrag mit der Antragstellerin ende mit Ablauf des 31. Januar 2017. Der Rechtsschutz der Antragstellerin werde nicht vereitelt. Die Antragstellerin schulde die Mitwirkung bei der Transition und habe kein rechtlich geschütztes Interesse daran, Beginn und Ablauf der Transition zu verzögern.
Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 28.12.2016 verwiesen.
Mit Beschluss vom 29.12.2016 wies die Vergabekammer Südbayern den Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB vom 22.12.2016 zurück. Auf die Gründe des Beschlusses vom 29.12.2016 wird insoweit verwiesen.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber im Ergebnis trotz erheblicher Mängel bei der Wertung und Dokumentation nicht begründet.
Gemäß § 186 Abs. 2 GWB werden Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18.04.2016 anhängige Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Da das Vergabeverfahren vor dem 18.04.2016 begonnen wurde, ist die alte Fassung des GWB anzuwenden. Auf eine gesonderte Nomenklatur „a. F.“ wurde in diesem Beschluss jedoch verzichtet Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ist gegeben, §§ 98 Nr.2, 99 Abs. 1 und 2, 100 Abs. 1 Nr.1, 104 Abs. 1, 127 Nr.1 GWB, §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2 S.1 BayNpV. Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 Nr.1 GWB, § 2 Abs. 1 VgV i. V. m. Art.7 der Richtlinie 2004/18/EG in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im November 2015 geltenden Fassung in Höhe von 207.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.
Die Antragsbefugnis steht auch nicht deshalb in Zweifel, weil die Antragstellerin nach der Wertung der Angebote durch den Antragsgegner lediglich auf Rang 3 liegt. Denn sie greift diese Wertung gerade als vergaberechtswidrig an. Sie rügt ein unklares und intransparentes Wertungssystem, das – wären ihre Vorwürfe begründet – eine Rückversetzung des Verfahrens zur Überarbeitung der Unterlagen und die Abgabe neuer Angebote erfordern würde. Auf ihren bisherigen Rang in der Wertung käme es dabei nicht an.
Weiterhin zeigt die Antragstellerin auch auf der Basis des angewandten Wertungssystems Mängel bei der Wertung und Dokumentation auf, die eine bessere Bewertung des Angebots der Antragstellerin zumindest möglich erscheinen lassen.
1.2 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S.1 GWB überwiegend genügt.
1.2.1 Lediglich soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass die Vergabeunterlagen bezüglich der Anwendung einer Formel bei der Preiswertung widersprüchlich sind, ist dieses Vorbringen, das erstmals mit dem Rügeschreiben vom 02.11.2016 erhoben wurde, gem. § 107 Abs. 3 S.1 Nr. 3 GWB präkludiert.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Dabei ist die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß zu beziehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 16/11).
Anzuwenden ist dabei der Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016 – Verg 6/16 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 12.03.2015 – C 538/13; so schon BayObLG, Beschluss vom 23.11.2000 – Verg 12/00). Für die Erkennbarkeit ist danach erforderlich, dass ein sorgfältig handelndes Unternehmen, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, den Vergabeverstoß erkennen kann, ohne besonderen Rechtsrat einzuholen zu müssen (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21. Dezember 2012 – 15 Verg 10/12; Reidt/Stickler/Glahs-Reidt, a.a.O., Rn. 58) Für die Antragstellerin war in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, dass das Dokument „Leistungsverzeichnis“ bei elektronischer Angebotsabgabe in jeder einzelnen Angebotsrunde in Workflow aufgetaucht ist, wobei auf eine Wertungsmatrix von 50% Preis und 50% Leistungspunkten verwiesen wurde. Sie hat dieses Dokument auch immer ausgefüllt.
Es war für sie weiterhin aus Ziffer 2.2.3.3 des „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ erkennbar, dass dort für die Ermittlung des Wertungspreises die Formel Wertungspreis=(MP+(MP+0,5 x (AP 2 Jahre)/24)+(MP+0,4*(AP 3 Jahre)/36))/3 vorgesehen war. Die entsprechenden Preisblätter aus denen sich die Monatspauschale (MP) und die Ausstiegspreise (AP) ergaben, hat die Antragstellerin ebenfalls in allen Angebotsrunden – gerade auch in der finalen Runde – ausgefüllt. Spätestens dabei hätte ihr die Diskrepanz zum Dokument „Leistungsverzeichnis“ auffallen müssen.
In rechtlicher Hinsicht sind Verstöße erkennbar, die sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lassen. Eine umfassende Kenntnis der dem Verfahren zugrunde liegenden Vergabeordnung ist von den Teilnehmern eines Vergabeverfahrens aber richtigerweise nicht zu erwarten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016 – Verg 6/16). Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (OLG München, Beschluss vom 25.07.2013 – Verg 7/13).
Die VOL/A EG regelt zwar nicht ausdrücklich, dass die nach § 9 EG Abs. 1 und 2 VOL/A zu benennenden und zu gewichtenden Zuschlagskriterien nicht widersprüchlich sein dürfen und § 8 EG Abs. 1 VOL/A fordert die Eindeutigkeit nur bzgl. der Leistungsbeschreibung. Dennoch gehört es zum grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise, dass die Vergabeunterlagen bzgl. der in die Wertung einbezogenen Preiskomponenten nicht in sich widersprüchlich sein dürfen. Solchen Ungereimtheiten muss ein Unternehmen nachgehen (Wiese in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht § 160 GWB Rn. 158).
1.2.2 In ausreichendem Maße hat die Antragstellerin dagegen sowohl die von ihr angenommene Unklarheit und Intransparenz des Bewertungsmaßstabs gerügt, als auch die Mängel der vorgenommenen Wertung ihres Angebots und die nicht ausreichende Dokumentation der Wertung.
Anders als von der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2016 angenommen, hat die Antragstellerin dagegen die von ihr angenommene Unklarheit und Intransparenz des Bewertungsmaßstabs in ausreichender Form gerügt.
Für die Antragstellerin war zwar in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, dass der Wertung der nichtpreislichen Kriterien ein System zugrunde lag, das nur drei verbal umschriebene Stufen enthält, die jeweils mit einer Spanne von 1 bis 3, 4 bis 7 und 8 bis 10 Punkte bewertet werden können und damit in Verbindung mit den formulierten Zuschlagskriterien und Anforderungen an die Konzepte, der Vergabestelle einen erheblichen Spielraum bei der Wertung einräumt.
Für die Antragstellerin war aber in rechtlicher Hinsicht nicht erkennbar, dass hierin ein Vergabeverstoß liegen könnte, da solche Wertungssysteme durchaus verbreitet sind und lange Zeit allgemein für vergaberechtskonform gehalten wurden. Nur in Kenntnis der jüngeren Rechtsprechung (insbesondere OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2015 – Verg 25/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016 – Verg 6/16 und EuGH, Urteil vom 14.07.2016 C – 6/15) und der entsprechenden Diskussion in Fachkreisen konnte auf eine etwaige Rechtswidrigkeit geschlossen werden. Ein Bieter muss nicht die Literatur oder vergaberechtliche Rechtsprechung zu den Vergabeordnungen und dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen kennen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15. Juli 2008 – 11 Verg 4/08, und Beschluss vom 10.Juni 2008 – 11 Verg 3/08), die Vergabeunterlagen gewissermaßen routinemäßig auf etwaige Rechtsverstöße überprüfen oder sie durch Einholung externen Rechtsrats auf das Vorliegen von Vergabefehlern prüfen lassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – VII-Verg 35/06). Er muss weder Nachforschungen noch Prüfungen anstellen, um sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Kenntnis von einem Rechtsverstoß zu verschaffen (OLG München, Beschluss vom 23. Juni 2009 – Verg 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005 – Verg 74/04).
Damit war das Rügevorbringen aus der Mail vom 16.11.2016 insoweit ausreichend. Gerade in Hinblick darauf, dass die Rüge nicht von einem Anwalt verfasst wurde, musste sie keine detaillierte Rechtsausführungen enthalten und auch nicht alle denkbaren juristischen Aspekte aufzeigen, unter denen ein vergaberechtliches Problem gesehen werden kann (vgl. nur OLG München, Beschluss vom 20.03.2014 – Verg 17/13).
Bezüglich der Wertung des eigenen Angebots und der entsprechenden Dokumentation hat die Antragstellerin mit den Rügen vom 02.11.2016 und vom 16.11.2016, ihrer Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 S.1 Nr. 3 GWB genügt. Die Rügen erfolgten insbesondere auch unverzüglich nach der Mitteilung nach § 101a GWB bzw. nach der Mitteilung der Nichtabhilfe der ersten Rüge vom 07.11.2016, so dass es auf die Europarechtswidrigkeit des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit nicht ankommt.
Auch hier war die Antragstellerin nicht gehalten, bereits in der Rüge alle denkbaren juristischen Aspekte aufzuzeigen, sie hat aber deutlich gemacht, dass die Wertung ihres Angebots für nicht nachvollziehbar und intransparent hält und auf die unterschiedlichen Wertungen der verschiedenen Bewerter hingewiesen. Dies reicht zur Erfüllung der Rügeobligenheit aus, die Antragstellerin konnte die erhobenen Rügen im Nachprüfungsverfahren nach erfolgter Akteneinsicht entsprechend vertiefen.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist trotz erheblicher Mängel bei der Wertung und Dokumentation nicht begründet, da das Angebot der Antragstellerin auch bei Vermeidung dieser Fehler nicht für den Zuschlag in Betracht käme.
2.1 Ungeachtet dessen, dass die Antragstellerin mit ihrer Rüge der Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen in Bezug auf die verwendete Preisformel bereits präkludiert ist, stellt die Anwendung der in Ziffer 2.2.3.3 des „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ enthaltene Formel Wertungspreis=(MP+(MP+0,5 x (AP ²Jahre)/24)+(MP+0,4*(AP 3 Jahre)/36))/3 auch keinen Vergabeverstoß dar.
Der Antragsgegner durfte bei der preislichen Wertung der Angebote die in Ziffer 2.2.3.3 des „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ enthaltene Formel anwenden, da die Vergabeunterlagen trotz des Auftauchens des Dokuments „Leistungsverzeichnis“ in jeder Angebotsrunde auf der Vergabeplattform aus Sicht eines verständigen Bieters nicht das Verständnis zulassen, dass der Antragsgegner eine andere Wertungsformel zur Anwendung bringen wollte.
Der Erklärungswert der Vergabeunterlagen beurteilt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB). Bei der Auslegung ist auf den objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen und sachkundigen Bieters abzustellen, der die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit zur Kenntnis nimmt (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 144/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 2/05).
Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass das hartnäckig in der Plattform auftauchende Dokument „Leistungsverzeichnis“, das der Auftraggeber angeblich aus technischen Gründen nicht löschen konnte, auf den ersten Blick für Verwirrung sorgen konnte.
Dennoch konnte die Antragstellerin bei sorgfältiger Betrachtung der Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit letztlich nicht davon ausgehen, dass die Angaben im Dokument „Leistungsverzeichnis“ und nicht die Regelungen in „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ für die preisliche Bewertung des finalen Angebots maßgeblich sein sollten.
Die Antragstellerin hat ihr verbindliches Angebot vom 15.07.2016 auf Grundlage und in Kenntnis des „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ abgegeben. In der Angebotsaufforderung für das finale Angebot vom 25.08.2016 ist unten fett vermerkt, dass dieser Teil A „unverändert für das finale Angebot galt. Zudem waren in den Preisblättern, die mit der Aufforderung zur Abgabe des finalen Angebots übersandt wurden, gerade die Angaben zu machen, die mittels der Formel in Ziffer 2.2.3.3 des “Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung” gewertet wurden. Die Antragstellerin hat dieses Preisblatt auch ausgefüllt.
Dass nicht das Dokument „Leistungsverzeichnis.pdf“, sondern „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ für die Wertung der Preiskomponente maßgeblich war, hätte die Antragstellerin auch daran ersehen können, dass dieses Formular Bestandteil des Teils B der Vergabeunterlagen ist. In Ziffer 2.1 des „Teil A: Vergabebedingungen und Auftragsentwicklung“ ist aber geregelt, dass die in Teil A mitgeteilte Wertungsformel maßgebend ist und bei etwaigen Widersprüchen gegenüber Teil B die Angaben in Teil A vorrangig gelten.
Insbesondere aber hat der Antragsgegner in der Antwort auf die Bieterfrage 21, die der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht wurde, ausdrücklich klargestellt, dass das Formblatt „Leistungsverzeichnis.pdf“ zu ignorieren und ausschließlich das Preisblatt des Teils B, Anlage E zu verwenden war. Auch wenn diese Bieterfrage mit „Was ist der Hintergrund dieser Position? Was ist mit der Position „Nachlass“ gemeint?“ überschrieben ist, ist ihr Inhalt dennoch völlig eindeutig.
Nach dem objektiven Empfängerhorizont eines verständigen Bieters, der die Antwort auf diese Bieterfrage gelesen hat, konnte das Formblatt „Leistungsverzeichnis.pdf“ für die Preiswertung nicht maßgeblich sein. Dass die Antragstellerin die Bieterfrage offenbar nicht, oder nicht vollständig gelesen hat, führt nicht dazu, dass sie eine Wertung nach den Vorgaben des Formblatts „Leistungsverzeichnis.pdf“ für sich in Anspruch nehmen kann.
Im Übrigen erscheint es lebensfremd, dass eine Vergabestelle, die während eines mehrstufigen Verhandlungsverfahrens eine doch recht ausgefeilte Formel zu Bewertung der Preiskomponente aufgestellt hat, diese in der nächsten Verhandlungsrunde stillschweigend fallen lässt und stattdessen eine völlig rudimentäre Formel wie 50% Leistung und 50% Preis kommentarlos zur Anwendung bringt. Davon konnte die Antragstellerin schon angesichts der Angaben in der Angebotsaufforderung für das finale Angebot vom 25.08.2016 nicht ausgehen.
2.2 Das Wertungssystem des Antragsgegners erscheint auch nicht als derart intransparent, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt und das Wertungssystem überarbeitet werden muss. Zumindest für ein Vergabeverfahren das noch unter die Richtlinie 2004/18/EG fällt, kann ein derartiges Wertungssystem unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, noch toleriert werden. Allerdings sind bei der Verwendung eines solchen Wertungssystems erhöhte Ansprüche an die Ex-post-Transparenz, also die Dokumentation zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt werden.
Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass die Bewertungsskala sehr offen ist und dem Antragsgegner einen sehr großen Spielraum bei der Wertung zukommen lässt. Die Skala umfasst lediglich drei verbal umschriebene Stufen („geringer Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind nicht oder nur in geringem Maße erfüllt, durchschnittlicher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind teilweise erfüllt; hoher Erfüllungsgrad; die gewünschten Anforderungen sind vollständig erfüllt; ggf. übererfüllt.“) denen Punktespannen zugeordnet sind (1 – 3 Punkte geringer Erfüllungsgrad; 4 – 7 Punkte durchschnittlicher Erfüllungsgrad; 8 – 10 Punkte hoher Erfüllungsgrad).
Diese Bewertungsskala ist damit noch offener, als die sog. Schulnotensysteme, die das OLG Düsseldorf in mehreren Entscheidungen als völlig unbestimmt und intransparent eingestuft hat (zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.11.2016 – Verg 25/16; Beschluss vom 01.06.2016 – Verg 6/16; Beschluss vom 16.12.2015 – Verg 25/15). Das OLG Düsseldorf hat seine Entscheidungen im Wesentlichen damit begründet, dass ein reines Schulnotensystem in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zulasse, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punktwerten bewertet zu werden. Für Bieterunternehmen sei nicht zu erkennen gewesen, unter welchen Voraussetzungen ein Kriterium mit einer bestimmten Punktzahl gewertet wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2015 – Verg 25/15).
Das reine und durch keine weiteren Unterkriterien konkretisierte Schulnotensystem überantworte die Angebotswertung in Gänze einem ungebundenen und völlig freien Ermessen des Auftraggebers, und zwar nicht nur auf der „letzten Meile“ der Angebotswertung. Es gestatte willkürliche Bewertungen, die praktisch kaum zu vermeiden und zu kontrollieren sind, und erzeuge die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie – mit drittschützender Wirkung – Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.11.2016 – Verg 25/16).
Diesen Grundsätzen ist zumindest für Vergaben, die – anders als die streitgegenständliche – unter die Richtlinie 2014/24/EU fallen, nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern zu folgen, da nur so sichergestellt ist, dass durch das Zusammenspiel von Bewertungsskala und den bekanntgegebenen Wertungskriterien mit Unterkriterien vermieden wird, dass der öffentliche Auftraggeber entgegen Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU eine faktisch uneingeschränkte Wahlfreiheit bei der Wertung dieser Kriterien hat (siehe VK Südbayern, Beschluss vom 21.11.2016 – Z3-3-3194-1-37-09/16).
Bei Vergaben, die – wie die streitgegenständliche – dagegen unter die „alte“ Richtlinie 2004/18/EG fallen, ist dagegen unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 14.07.2016, C – 6/15 möglicherweise ein großzügigerer Maßstab zulässig, da der EuGH dort dezidiert den Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers betont hat, auch wenn sich die Entscheidung hauptsächlich um die – vorliegend nicht relevante – Frage dreht, ob das Bewertungssystem bekanntgegeben werden muss.
Ungeachtet der grundsätzlichen Problematik ist allerdings in diesen Fällen stets zu prüfen, ob das Bewertungssystem, also das Zusammenspiel von Bewertungsskala und den bekanntgegebenen Wertungskriterien mit Unterkriterien etc. tatsächlich dazu führt, dass für die Bieterunternehmen nicht erkennbar ist, welche Erwartung der öffentliche Auftraggeber an die Angebot hat und welche Angaben zu einer Bewertung mit einer möglichst hohen Punktzahl führen.
Hier ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber gegenläufig zu seinem sehr offenen Wertungssystem die Bewertungskriterien recht konkret gefasst hat und zahlreiche Hinweise gegeben hat, worauf die Bieter in ihren Angeboten einzugehen hatten. Zu einigen Punkten, z.B. zum Wertungskriterium ACD-Anbindung hat der Auftraggeber in der letzten Überarbeitung der Vergabeunterlagen vor der Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebots noch umfangreich seine Erwartungen kommuniziert (siehe Verdingungsunterlagen Teil B: Leistungsbeschreibung Ziffer 4.2.7). Insofern konnten die Bieter – auch unter Berücksichtigung der Gespräche in den Verhandlungsrunden – durchaus ersehen, welche Erwartungen der Antragsgegner an ein erfolgreiches Angebot hatte. Sie konnten zudem – wie auch die Rüge der Antragstellerin zur stark abweichenden Einzelbewertung eines Bewerters beim Kriterium ACD-Anbindung zeigt – im Regelfall erkennen, in welche der verbal umschriebenen drei Kategorien ihr Angebot fallen müsste.
Aufgrund der Spannen hatten die Bieter allerdings keine Möglichkeit zu ersehen, mit welchen Angaben in ihren Angeboten sie bei einem durchschnittlichen Erfüllungsgrad beispielsweise nicht 4, sondern 7 Punkte oder bei einem hohen Erfüllungsgrad nicht 8, sondern 10 Punkte erhalten konnten. Derartige Angaben sind allerdings für die Herstellung der ex-ante-Transparenz zumindest in Vergabeverfahren, die der Richtlinie 2004/18/EG unterfallen, nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht erforderlich, wenn die Bieter grundsätzlich erkennen können, worauf es der Vergabestelle für eine gute Bewertung ankommt. Aus diesem Grund erscheint das Bewertungssystem des Antragsgegners trotz der sehr offenen Bewertungsskala wegen der konkret und detailliert formulierten Zuschlagskriterien nicht per se als intransparent und unzulässig.
Eine Rückversetzung des Verfahrens zur Korrektur des Bewertungssystems und die Abgabe neuer Angebote erscheint daher nicht erforderlich.
Um der erheblichen Manipulationsgefahr durch die Punktespannen zu begegnen, erfordert das Bewertungssystem allerdings einen erhöhten Dokumentationsaufwand, um eine ausreichende Nachvollziehbarkeit der getroffenen Punktevergabe zu ermöglichen. Erforderlich ist die Begründung jedes einzelnen Bewerters zu jedem einzelnen Wertungskriterium, warum er welche Punktzahl vergeben hat (so im Ergebnis auch OLG München, Beschluss vom 22. 01. 2016 -Verg 13/15). Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner allerdings nicht genügt.
2.3 Die Dokumentation der Wertung der nichtpreislichen Kriterien in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin ist – angesichts der besonderen Anforderungen des verwendeten Wertungssystems – nicht ausreichend. Bei allen fünf Bewertern finden sich mehrfach Bewertungen, die zwar eine zumindest stichpunktartige Begründung enthalten, die auch teilweise nachvollziehbar macht, warum dem Angebot hier ein „geringer Erfüllungsgrad“, „durchschnittlicher Erfüllungsgrad“ oder „hoher Erfüllungsgrad“ des jeweiligen Kriteriums bescheinigt wird, nicht aber warum ein Angebot innerhalb der Spanne mit einer konkreten Punktzahl bewertet wurde. Insbesondere gibt es verbreitet Bewertungen, die lediglich positive Aussagen enthalten, aber nur mit 8 Punkten bewertet wurden, zudem solche die nicht erkennen lassen, warum im Bereich „durchschnittlicher Erfüllungsgrad“ eine konkrete Bepunktung erfolgt ist. Ein Bewerter hat weitgehend gar keine Begründungen angefügt, was nur dann nicht zu beanstanden ist, wenn die volle Punktzahl vergeben wurde, was nicht in jedem Fall erfolgt ist.
Die Antragstellerin wird durch diese Mängel jedoch nicht in ihren Rechten verletzt. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München, Beschluss vom 13.06.2006 – Verg 6/06; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.01.2007 – 11 Verg 11/06); die Dokumentation ist kein Selbstzweck (OLG München, Beschluss vom 02.11.2012 – Verg 26/12). Die Antragstellerin hätte nämlich auch dann nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, wenn sie jeweils die Höchstpunktzahl (also 3, 7 oder 10 Punkte) der drei verbal umschriebenen Stufen erhalten hätte.
Die Vergabekammer hat eine fiktive Berechnung angestellt, bei der sie in allen Fällen, in denen nicht die volle Punktzahl einer der drei verbal umschriebenen Stufen zuerkannt wurde, ohne dass dies ausreichend nachvollziehbar begründet war, die jeweils volle Punktzahl der Stufe, konkret also 7 oder 10 Punkte angesetzt hat. In die fiktive Berechnung eingeflossen sind beim Bewerter D…die Positionen 6, 7, 8, 16, 17, 18 und 20; bei der Bewerterin F…die Positionen 5, 7, 8, 9, 11, 16, 17 und 19; beim Bewerter K…die Positionen 5, 6, 7, 8, 9, 10, 18, 19 und 20; beim Bewerter L… die Positionen 7, 8, 13, 18 und 20 und bei der Bewerterin S…die Positionen 5, 6, 9, 10 und 11.
Trotz der genannten Vielzahl von dann nach oben korrigierten Bewertungen führt dies nicht dazu, dass die Antragstellerin eine höhere Zuschlagskennzahl als die Beigeladene erhalten würde.
2.4 Die Wertung der Angebote ist ebenfalls nicht frei von Fehlern. Dies betrifft zunächst das von der Antragstellerin explizit angesprochene Kriterium 6 (ACD-Anbindung). Die extremen Unterschiede zwischen dem Bewerter L…, der das entsprechende Konzept mit 3 Punkten (geringer Erfüllungsgrad) bewertet hat und den anderen Bewerten, die jeweils 9 bzw. 10 Punkte vergeben haben (hoher Erfüllungsgrad) sind nicht nachvollziehbar, obwohl die abweichende Bewertung hier stichpunktartig begründet war.
Zwar sind bei der Bewertung konzeptioneller Leistungen teilweise unterschiedliche Bewertungsergebnisse unvermeidlich. Auch ist es selbstverständlich, dass innerhalb einer vertretbaren Bandbreite unterschiedliche Entscheidungen ergehen können. Hier reicht die Bandbreite jedoch bei einem Kriterium, bei dem der Auftraggeber seine Erwartungen in den Vergabeunterlagen besonders ausführlich beschrieben hat und das Gegenstand der Verhandlungsgespräche war, von einer quasi Nichterfüllung bis hin zu einer exzellenten Erfüllung.
Der stark abweichende Bewerter begründet seine Bewertung mit „…keine Beschreibung der Kopplung; Basis ist ein Shared-Team zwischen München und Meerbusch/Düsseldorf…“.
Im finalen Angebot der Antragstellerin findet sich demgegenüber eine dreiseitige Konzeptdarstellung der ACD-Anbindung, die technische und organisatorische Aspekte der ACD-Anbindung beleuchtet. Die Aussage, dass keine Beschreibung der Koppelung vorliege, konnte auch in der mündlichen Verhandlung, an der der konkrete Bewerter nicht teilgenommen hat, nicht geklärt werden. Sie konnte auch von den Vertretern des Antragsgegners nicht erläutert werden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die stark abweichende Bewertung auf der Basis einer unzutreffenden Annahme zum Sachverhalt oder willkürlich erfolgte. Die Frage bedarf aber letztlich keiner vollständigen Klärung durch eine Beweisaufnahme, weil auch bei einer fiktiven Bewertung des Angebots der Antragstellerin mit voller Punktzahl beim Kriterium ACD-Anbindung diese keine höhere Zuschlagskennzahl als die Beigeladene erhalten würde.
Völlig zutreffend hat die Antragstellerin weiterhin nach erfolgter Akteneinsicht in die Bewertung ihres Angebots vorgetragen, dass mehrere der fünf Bewerter bei verschiedenen Wertungskriterien nicht nur das Angebot der Antragstellerin als solches gewertet, sondern in die Bepunktung der jeweiligen Kriterien in unzulässiger Weise auch ihre Erfahrungen mit der Antragstellerin als derzeitiger Leistungserbringerin haben einfließen lassen.
Dies stellt sich – auch wenn die Erfahrungen keineswegs immer für eine Begründung einer Abwertung herangezogen wurden – in zweierlei Hinsicht als vergaberechtswidrig dar:
Zunächst stellt die Bewertung der bisherigen Erfahrungen mit der Antragstellerin schlicht ein nicht bekanntgegebenes Wertungskriterium dar. Die Anwendung nicht bekanntgegebener Kriterien bei der Wertung stellt regelmäßig einen Vergabeverstoß dar. Der öffentliche Auftraggeber muss den Bietern mit der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen, in jedem Fall aber rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die Zuschlagskriterien, die er anzuwenden beabsichtigt und deren Gewichtung bekannt geben. Bei der Wertung der Angebote sind diese vollständig und ausschließlich zu berücksichtigen. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offenzulegen. Der öffentliche Auftraggeber darf sich nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen, sondern hat den Bietern auch die hierzu aufgestellten Unterkriterien mitzuteilen. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – Verg 8/13, so auch schon OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 – Verg 02/10, grundlegend EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – C-532/06 „Lianakis“).
Zweitens führt die Berücksichtigung der bisherigen Erfahrungen mit der Antragstellerin zu einer Bewertung des Angebots der Antragstellerin nach anderen Kriterien als bei den Angeboten der Mitbieter, mit denen der Antragsgegner keine entsprechenden Erfahrungen haben konnte und sie deshalb auch nicht in die Bewertung einfließen lassen konnte. Dies stellt eine Ungleichbehandlung des Angebots der Antragstellerin dar, insbesondere in den Punkten in denen die Erfahrungen tatsächlich als Begründung für eine Abwertung genannt sind.
Doch auch die oben angesprochenen Wertungsmängel führen nicht dazu, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg hätte. Die Vergabekammer hat eine fiktive Berechnung der Zuschlagskennzahl der Antragstellerin vorgenommen und dabei zusätzlich zur Korrektur der nicht ausreichend dokumentierten Abwertungen innerhalb der Stufen (s.o. 2.3) auch noch die Bewertung bei der ACD-Anbindung und in sämtlichen Punkten wo Erfahrungswerte mit der Antragstellerin in die Wertung eingeflossen sind (soweit aus der Dokumentation ersichtlich), mit voller Punktzahl (10 Punkten) berücksichtigt. In diese Berechnung sind bei der Bewerterin F…die Positionen 14 und 15; beim Bewerter K…die Positionen 11, 12, 13, 14 und 15 und bei der Bewerterin S…die Positionen 12, 13, 14 und 15 eingeflossen.
Selbst dann behält die Beigeladene – insbesondere aufgrund der Preiswertung gemäß der ausreichend deutlich bekanntgemachten Formel – die bessere Zuschlagskennzahl, wenn auch mit deutlich geringerem Abstand.
Damit steht fest, dass die Antragstellerin durch die festgestellten Dokumentations- und Wertungsmängel letztlich nicht in ihren Rechten verletzt ist. Sie hat auch unter Eliminierung der Auswirkungen der genannten Verstöße keine Chance auf den Zuschlag.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Das ist vorliegend die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag letztlich nicht durchdringen konnte.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr beträgt …. Euro und wird um 1/5 wegen des Beschlusses gemäß § 115 Abs. 3 GWB erhöht. Die Gebühr beträgt damit insgesamt ….. €.
Gem. § 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB hat die Antragstellerin darüber hinaus die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Antragsgegners wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihm nicht erwartet werden kann. Zur Verteidigung seiner Rechte war er hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Darüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens des Antragsgegners notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsstellerin herzustellen.