Baurecht

Aktenzeichen  M 8 SN 16.358

Leitsatz

Derjenige, der mit seinem Gebäude selbst nicht den erforderlichen Grenzabstand einhält, kann billigerweise nicht verlangen, dass der Nachbar die Abstandsfläche, die er selbst auf dem eigenen Grundstück nicht zur Verfügung hat, auf dem fremden Grundstück frei hält (vgl. VGH München BeckRS 2011, 49735). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III.
Der Streitwert wird auf € 3750,00 festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Anwesens …straße 43/45/47 auf dem Grundstück Fl.Nr. … der Gemarkung …. Sie wendet sich mit ihrer am 17. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Anfechtungsklage gegen die von der Beklagten der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 26. November 2014 für das westlich angrenzende Grundstück Fl.Nr. … in der …str. 128 a für den Neubau eines fünfgeschossigen Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage.
Auf dem klägerischen Grundstück befindet sich ein fünfgeschossiges Mehrfamilienhaus, das in west-östlicher Richtung ausgerichtet ist und von der …straße erschlossen wird. Für dieses Gebäude war zuletzt für dessen Modernisierung mit Aufbringung eines Tonnendachs am 17. Juni 2004 eine Baugenehmigung erteilt worden, in der u. a. eine Abweichung von den einzuhaltenden Abstandsflächen in Richtung des streitgegenständlichen Grundstücks erteilt wurde.
Lageplan, 1:1000
In der streitgegenständlichen Baugenehmigung vom 26. November 2014 wurden neben einer Abweichung von den Abstandsflächen zum nordöstlich gelegenen Grundstück Fl.Nr. … auch eine Abweichung wegen der Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsflächen zu klägerischen Grundstück Fl.Nr. … erteilt. In der Begründung hierzu wurde ausgeführt, die Nachbarn Fl.Nr. … hielten auch die Abstandsflächen zum Baugrundstück nicht ein, diese reichten bis in die vorgesehene Bebauung, die ihre Abstandsflächen nur bis zum Fuß des Nachbarn habe. Damit sei eine unangemessene zusätzliche Beeinträchtigung der Besonnung und Belüftung nicht zu befürchten.
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2016 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin beantragt,
die Aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Baugenehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 26. November 2014 anzuordnen.
Zu Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beigeladene habe zwischenzeitlich von der streitgegenständlichen Baugenehmigung Gebrauch gemacht und nach Beseitigung des Altbestandes (Tankstelle) mit dem Bau des streitgegenständlichen Wohngebäudes auf dem Grundstück Fl.Nr. … begonnen. Das Tiefgaragen- bzw. Kellergeschoß sei weitgehend fertig gestellt, mit den Bauarbeiten im Bereich des Erdgeschosses werde bereits begonnen. Der Baufortschritt lasse befürchten, dass insbesondere noch vor dem für den 29. Februar 2016 im Hauptsacheverfahren M 8 K 14.5609 angesetzten Augenscheintermin mit anschließender mündlicher Verhandlung der Rohbau soweit fertig gestellt werde, dass er eine abstandsflächenrelevante Höhe erreiche. Der Eilantrag sei daher erforderlich, um die Schaffung vollendeter Tatsachen bzw. einen Abstandsflächenverstoß durch die entstehende bauliche Anlage zu verhindern.
Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei geboten, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vom 26. November 2014 bestünden. Der Abstandsflächenverstoß zulasten der Antragsgegnerin sei durch die mit der Baugenehmigung erteilte Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften nicht rechtmäßig ausgeräumt worden. Es sei hervorzuheben, dass mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung das Vorhabengebäude in Abweichung vom genehmigten Vorbescheid vom 12. Februar 2013 an das klägerische Anwesen noch weiter heranrücke und mit der Baugenehmigungsplanung nochmals eine Steigerung der Wand- und Firsthöhenentwicklung einhergehe. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 26. November 2014 sei ein Baukörper mit einer Baukörperlänge von 37,18 m und einer Baukörpertiefe von 12,05 m genehmigt worden. Im Vergleich zum Vorbescheid vom 13. Februar 2013 sei mit der Genehmigungsplanung die Gebäudetiefe daher um 1,15 m erhöht worden. Hierdurch rücke das genehmigte Gebäude in seiner gesamten Längsausdehnung näher an die gemeinsame Grundstücksgrenze heran und verringere sich der Abstand zum klägerischen Wohngebäude. Andererseits erhöhe sich zum südlichen Nachbargebäude …straße 128, zu dem als Kommunbebauung angeschlossen werden solle, der Gebäudevorsprung zugunsten des streitgegenständlichen Vorhabens auf insgesamt ca. 2,50 m. Mit der erteilten Baugenehmigung gehe auch im Vergleich zur Vorbescheidsplanung eine Erhöhung der absoluten Höhe (Firsthöhe) einher, der um 0,20 m (von 18,31 m auf 18,51 m) erhöht worden sei. Die Vorbescheidsplanung habe noch eine höhengleiche Verlängerung des südlichen Nachbargebäudes mit einer Firsthöhe von 18,31 m vorgesehen. Schließlich erfolge eine Erhöhung der Wandhöhe, die Vorbescheidsplanung habe eine straßenseitige Wandhöhe von 14,70 m und 13,70 m an der Ostfassade zum klägerischen Anwesen hin vorgesehen. Die in der Genehmigungsplanung dargestellte Wandhöhe betrage straßenseitig wie auch ostseitig im Bereich des zurückversetzten vierten Obergeschoßes mit darüber liegendem, ausgebauten Dachgeschoss gemäß der Schnittzeichnung 14,90 m.
Der Baugenehmigung hafte nicht nur ein Abstandsflächenverstoß an, der durch die erteilte Abweichungsentscheidung nicht rechtmäßig ausgeräumt worden sei. Die Abweichungsentscheidung stelle sich bereits in formeller Hinsicht als fehlerhaft da, da sie sich nicht auf eine ausreichende Begründung stützen könne. Sie setze sich mit den nachbarlichen Interessen der Antragstellerin nur floskelhaft auseinander, ohne auf die tatsächlichen Grundstücks-, Bebauungs- und Vorhabenverhältnisse einzugehen. Auch habe eine Akteneinsicht ergeben, dass der für die Abweichungserteilung wegen der Nichteinhaltung der Abstandsflächen zum klägerischen Grundstück Fl.Nr. … erforderliche Abweichungsantrag offenkundig nicht gestellt worden sei.
Die Baugenehmigung lasse auch erforderliche Rücksicht auf das klägerische Anwesen vermissen. Die Antragsgegnerin habe verkannt, dass die vorliegenden Grundstücks- und Bebauungsverhältnisse insbesondere geprägt seien durch das Baugrundstück Fl.Nr. …, welches eine gegenüber den südlich und nördlich anschließenden Grundstücken mit Straßenrandbebauung entlang der …straße nur eine geringere Grundstückstiefe und damit eine geringere bauliche Ausnutzbarkeit aufweise, und durch das klägerische Bestandsgebäude auf Fl.Nr. …. Trotz der geringen Grundstückstiefe werde mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung eine mit dem Abstandsflächenrecht nicht vereinbare Höhenentwicklung zugelassen, die zulasten des klägerischen Wohnanwesens, insbesondere wegen der Verschlechterung der Belichtungssituation, zu einer merklichen nachteiligen Veränderung der Grundstücksituation führen werde. Verschlechternd trete hinzu, dass sich der zugelassene Grenzanbau in geschlossener Bauweise in der Höhe und Tiefe nicht an der Bestandsbebauung auf dem Nachbargrundstück Fl.Nr. … orientiere, sondern diese überschreite. Die mit der Neubebauung eintretenden Veränderungen bewegten sich unter Berücksichtigung der hier gegebenen Grundstücks- und Bebauungsverhältnisse nicht mehr innerhalb des Rahmens, was von der Antragstellerin hinzunehmen sei, die Schwelle zur Rücksichtslosigkeit sei überschritten.
Im Übrigen wurde vollumfänglich auf den Inhalt der Schriftsätze im Hauptsachverfahren vom 18. August 2015 und vom 22. Januar 2016 verwiesen.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2016 hat die Antragsgegnerin beantragt:
Der Antrag wird abgelehnt.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin wende sich als Nachbarin gegen die erteilte Baugenehmigung vom 26. November 2014, drittschützende Normen der Antragstellerin würden durch diese jedoch nicht verletzt. Im Übrigen wurde auf den Schriftsatz vom 19. Januar 2016 im HauptsachverfahrenM 8 K 14.5609 Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin ihren Vortrag zur Verletzung des Rücksichtnahmegebots gegenüber dem Anwesen der Antragstellerin sowie der Verletzung der Abstandsflächenvorschriften zulasten der Antragstellerin vertieft. Die erteilte Abweichung zulasten des Grundstücks Fl.Nr. … sei schon deshalb rechtswidrig, da es an den Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung fehle. Diese erforderten Gründe, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheide und die damit bewirkte Einbuße an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen ließen (BayVGH, B. v. 13.3.2002; 2 CS 01.1506; juris). Die zu fordernde atypische Situation liege für das Baugrundstück Fl.Nr. … nicht vor. Allein die Lage des Baugrundstücks und das für die Neubebauung zu beachtende übergeleitete Bauliniengefüge stelle keine atypische Grundstückssituation dar. Insbesondere unter Berücksichtigung der geringeren Grundstückstiefe des Baugrundstücks im Vergleich zu den nördlich und südlich angrenzenden Nachbargrundstücken stelle auch eine geringere, abstandsflächenkonforme Bebauung eine wirtschaftlich vertretbare Ausnutzung dar. Das übergeleitete Bauliniengefüge gebe zwar eine straßenbegleitende Bebauung, nicht jedoch deren Höhenentwicklung vor. Gerade aufgrund der geringeren Grundstückstiefe sei es nicht gerechtfertigt, eine abstandsflächenwidrige, mit Belichtungseinbußen verbundene Bebauungstiefe und -höhe in dem hier gewährten Umfang zuzulassen.
Die Antragstellerin könne sich vorliegend auch auf den Abstandsflächenverstoß berufen. Zwar werde in der Rechtsprechung gestützt auf die Rechtsfigur des sog. wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes die Auffassung vertreten, dass sich ein Nachbar nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf einen Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften berufen könne, wenn bzw. soweit er diese Vorschriften selbst nicht einhalte. Der vorliegende Fall sei jedoch dadurch geprägt, dass das Bestandsgebäude der Antragstellerin, welches die nach heute geltendem Abstandsflächenrecht zu fordernden Abstandsflächen nicht einhalte, noch vor in Kraft treten der Bayerischen Bauordnung nach dem damals geltenden Recht genehmigt worden sei. Das vorliegende Nachbarschaftsverhältnis werde daher einerseits durch den legalen Baubestand der Antragstellerin und andererseits durch die heutigen, für das streitgegenständliche Neubauvorhaben der Beigeladenen geltenden Abstandsflächenvorschriften geprägt, die Inhalt und Schranken des Eigentums der Beigeladenen als Bauherrin und der Antragstellerin als Nachbarin regelten. Die Auffassung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin könne sich nicht auf einen Abstandsflächenverstoß berufen, weil sie ihrerseits die heute geltenden Abstandsflächenvorschriften nicht einhalte, verkenne, dass sich die Frage, ob der Antragstellerin Abwehrrechte zustünden, zunächst nach den heute geltenden Vorschriften beantworte. Die Geltendmachung eines Abstandsflächenverstoßes sei vom Gesetzgeber unter keinen Vorbehalt gestellt worden. Werden die Abstandsflächenvorschriften nicht eingehalten, bedürfe es zur Ausräumung dieses Verstoßes einer Abweichungsentscheidung, die den für die Abweichungserteilung zu stellenden Anforderungen genügen müsse.
Ungeachtet der nach Auffassung der Antragstellerin schon fehlenden Atypik sei vorliegend für die Beurteilung der Frage, ob die Nichteinhaltung der Abstandsflächenvorschriften auch unter Berücksichtigung der Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheine, zu berücksichtigen, dass das Gebäude der Antragstellerin zwar die heute geltenden Abstandsflächenvorschriften nicht einhalte, zum Zeitpunkt seiner Errichtung jedoch mit dem damals geltenden Abstandsflächenrecht vereinbar gewesen bzw. genehmigt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die derzeitige bauliche Ausnutzung des klägerischen Anwesens mit den vorhandenen Grenzabständen nur so lange privilegiert, wie der Bautenbestand nicht beseitigt bzw. nicht in abstandsflächenrelevanter Weise geändert werde. Würde das Grundstück der Antragstellerin neu bebaut, so hätte sich eine Neubebauung an den heute geltenden Abstandsvorschriften messen zu lassen. Da sich die Antragstellerin auf eine bestandskräftige Baugenehmigung stützen könne, die eine geschützte Eigentumsposition darstelle, sei sie nicht von der Geltendmachung eines Abstandsflächenverstoßes ausgeschlossen. Insbesondere stehe der Grundsatz von Treu und Glauben einer Geltendmachung nicht entgegen. Denn dieser Grundsatz, der nur in Ausnahmefällen zur Anwendung komme und den besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls Rechnung tragen solle, erfordere, dass ein untragbares, mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbares Ergebnis entstehen würde. Da sich die Antragstellerin auf eine bestandskräftige Baugenehmigung für ihren Bautenbestand und damit auf eine ihr zustehende geschützte Eigentumsposition berufen könne, sei ein solches untragbares Ergebnis nicht zu erkennen.
Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen beantragt:
Der Antrag wird kostenpflichtig zurückgewiesen und der Antragstellerin werden auch die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen auferlegt.
Zur Begründung wurde auf die Ausführungen im Hauptsacheverfahren M 8 K 14.5609 verwiesen.
Die von der Antragstellerin gegen den Vorbescheid vom 13. Februar 2013 erhobene Anfechtungsklage hat die Kammer mit Urteil vom 30. Juni 2014 abgewiesen (M 8 K 13.1102 – juris). Die von der Antragstellerin beantragte Zulassung der Berufung ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof unter dem Aktenzeichen 2 ZB 14.2605 anhängig.
Über die baulichen Verhältnisse auf dem streitgegenständlichen Grundstück sowie in dessen Umgebung hat das Gericht im Rahmen des Hauptsacheverfahrens am 29. Februar 2016 Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und am selben Tag die Hauptsache mündlich verhandelt. Hinsichtlich der Feststellungen dieses Augenscheins sowie der anschließenden mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll vom 29. Februar 2016 verwiesen. Im Anschluss daran wurde die Hauptsacheklage abgewiesen und der entsprechende Tenor bei der Geschäftsstelle niedergelegt. Sowohl der Augenschein als auch die mündliche Verhandlung wurden gemeinsam mit dem Verfahren M 8 K 14.5728, einer Nachbarklage des Eigentümers des Grundstücks Fl.Nr. … durchgeführt. Im Hinblick auf dieses Verfahren wurde die Baugenehmigung vom 26. November 2014 im Anschluss an die mündliche Verhandlung aufgehoben und der entsprechende Tenor bei der Geschäftsstelle niedergelegt. Auf einen Eilantrag dieses Klägers vom 3. März 2016 wurde mit Beschluss vom 30. März 2016 die aufschiebende Wirkung angeordnet (M 8 SN 16.1035).
Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten, auch im Verfahren M 8 K 14.5609, sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg, da die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage keinen Erfolg haben wird, da die angefochtene Baugenehmigung vom 26. November 2014 bei summarischer Prüfung zwar nachbarschützende Vorschriften des Bauordnungsrechts verletzt, der Antragsteller sich aber hierauf nicht berufen kann und damit nicht in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Nach § 212a Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) hat die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Legt ein Dritter gegen die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Baugenehmigung eine Anfechtungsklage ein, so kann das Gericht auf Antrag gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die bundesgesetzlich gemäß § 212a Abs. 1 BauGB ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen. Hierbei trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes oder die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streitenden Interessen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 146; Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 71). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, aber nicht alleiniges Indiz zu berücksichtigen (Schmidt, a. a. O., § 80 Rn. 73 ff.). Vorliegend ist im Hinblick auf den am 29. Februar 2016 niedergelegten Tenor im Hauptsachverfahren, in dem die Klage gegen die Baugenehmigung vom 26. November 2014 abgewiesen wurde, von der Erfolglosigkeit der in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage auszugehen.
2. Dritte können sich gegen eine Baugenehmigung nur dann mit Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen, wenn die angefochtene Baugenehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit zumindest auch auf der Verletzung von Normen beruht, die gerade auch dem Schutz des betreffenden Nachbarn zu dienen bestimmt sind (BayVGH, B.v. 24.3.2009 – 14 CS 08.3017 – juris Rn. 20). Es genügt daher nicht, wenn die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht – auch nicht teilweise – dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Nachbar eine Baugenehmigung zudem nur dann mit Erfolg anfechten kann, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit sich aus einer Verletzung von Vorschriften ergibt, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren (BayVGH, B.v. 24.3.2009 – 14 CS 08.3017 – juris Rn. 20). Verstößt ein Vorhaben gegen eine drittschützende Vorschrift, die im Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen war, trifft die Baugenehmigung insoweit keine Regelung und ist der Nachbar darauf zu verweisen, Rechtschutz gegen das Vorhaben über einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Ausführung dieses Vorhabens zu suchen (vgl. BVerwG, B.v. 16.1.1997 – 4 B 244/96, NVwZ 1998, 58 – juris Rn. 3; BayVGH, B.v. 14.10.2008 – 2 CS 08.2132 – juris Rn. 3).
3. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung, sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass das mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung zugelassene Bauvorhaben in bauordnungsrechtlicher Hinsicht gegen drittschützende Rechte des Antragstellers verstößt, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren, Art. 59 Satz 1 BayBO (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Antragsteller sich jedoch hierauf aufgrund der auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsätze von Treu und Glauben nicht berufen kann.
Das beantragte Bauvorhaben, das keinen Sonderbau i. S. des Art. 2 Abs. 4 BayBO darstellt, wurde im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß Art. 59 BayBO genehmigt. Da die Beigeladene zum Grundstück des Antragstellers eine Abweichung von den Vorschriften des Abstandsflächenrechts nach Art. 6 BayBO beantragt und die Antragsgegnerin diese gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilt hat, gehören die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften gem. Art. 59 Satz 1 Nr. 2 BayBO auch zum Prüfumfang der streitgegenständlichen Baugenehmigung, so dass sie im Rahmen des Nachbarrechtsbehelfes zu prüfen sind (vgl. BayVGH, B.v. 29.10.2015 – 2 B 15.1431 – juris Rn. 36; BayVGH, B.v. 5.11.2015 – 15 B 15.1371 – juris Rn. 15).
Zwar war in dem Bauantrag kein expliziter schriftlicher Antrag im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Satz 1 BayBO für die Erteilung einer Abweichung in Richtung des Grundstücks der Antragstellerin enthalten. Jedoch war eine vergleichbare Abweichung – wenn auch für ein anders gestaltetes Vorhaben – Gegenstand des Vorbescheides vom 13. Februar 2013. Vor allem sind sowohl die vom Vorhaben ohne Abweichung auf das Grundstück der Antragstellerin fallende Abstandsfläche als auch die vom Gebäude der Antragstellerin auf das Vorhabengrundstück fallende Abstandsfläche eingehend in den eingereichten Planunterlagen dargestellt, so dass die hierfür erforderliche Abweichung entgegen der Ansicht der Antragstellerseite durchaus als beantragt angesehen werden kann. Jedenfalls aufgrund der ausdrücklich erteilten Abweichung durch die Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Baugenehmigung nimmt diese am Feststellungsumfang der Baugenehmigung teil und gehört damit das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht zum relevanten Prüfungsmaßstab.
4. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht stellt sich die in der verfahrensgegenständlichen Baugenehmigung vom 26. November 2014 erteilte Abweichung bei summarischer Prüfung als rechtswidrig dar. Dies führt voraussichtlich gleichwohl nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage, da sich die Antragstellerin aufgrund des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hierauf nicht berufen kann.
4.1 Gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Die Zulassung einer Abweichung setzt Gründe von ausreichendem Gewicht voraus, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die Einbuße an Belichtung und Belüftung im konkreten Fall als vertretbar erscheinen lassen (vgl. BayVGH, B.v. 9.2.2015 – 15 ZB 12.1152 – juris Rn. 16). Es muss sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln (vgl. BayVGH, B.v. 13.2.2002 – 2 CS 01.1506 – juris Rn. 16; B.v. 23.5.2005 – 25 ZB 03.881 – juris Rn. 8; B.v. 15.11.2005 – 2 CS 05.2817 – juris Rn. 2; B. v. 29.11.2006 – 1 CS 06.2717 – juris Rn. 24; B.v. 11.1.2007 – 14 B 03.572 – juris Rn. 22; B.v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 16; B. v. 4.8.2011 – 2 CS 11.997 – juris Rn. 23; B.v. 5.12.2011 – 2 CS 11.1902 – juris Rn. 3; U. v. 22.12.2011 – 2 B 11.2231, BayVBl. 2012, 535 – juris Rn. 16; B.v. 20.11.2014 – 2 CS 14.2199 – juris Rn. 4; B.v. 15.10.2014 – 2 ZB 13.530 – juris Rn. 3; B.v. 9.2.2015 – 15 ZB 12.1152 – juris Rn. 16). Es müssen rechtlich erhebliche Unterschiede vorliegen, die das Vorhaben als einen sich von der Regel unterscheidenden atypischen Fall erscheinen lassen und dadurch eine Abweichung rechtfertigen können (vgl. BayVGH, B.v. 3.12.2014 – 1 B 14.819 – juris Rn. 15; B.v. 11.12.2014 – 15 CS 14.1710 – juris Rn. 19). Diese können sich etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder dem Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern, ergeben (vgl. BayVGH, B.v. 22.9.2006 – 25 ZB 01.1004 – juris Rn. 4; B.v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 16; B.v. 20.11.2014 – 2 CS 14.2199 – juris Rn. 4; B.v. 2.12.2014 – 2 ZB 14.2077 – juris Rn. 4; B.v. 9.2.2015 – 15 ZB 12.1152 – juris Rn. 16). In solchen Lagen kann auch das Interesse des Grundstückseigentümers, vorhandene Bausubstanz zu erhalten und sinnvoll zu nutzen oder bestehenden Wohnraum zu modernisieren, eine Verkürzung der Abstandsflächen durch Zulassung einer Abweichung rechtfertigen. Hingegen begründen allein Wünsche eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies ohnehin schon zulässig wäre, noch keine Atypik, da Modernisierungsmaßnahmen, die nur der Gewinnmaximierung dienen sollen, auch in Ballungsräumen nicht besonders schützenswert sind (vgl. BayVGH, B.v. 20.11.2014 – 2 CS 14.2199 – juris Rn. 4; B.v. 2.12.2014 – 2 ZB 14.2077 – juris Rn. 3).
Liegt die erforderliche Atypik nicht vor, erweist sich eine trotzdem erteilte Abweichung von der Einhaltung der gesetzlich vorgeschrieben Abstandsflächen von vornherein als rechtswidrig und ist auf eine Nachbarklage hin die Baugenehmigung grundsätzlich aufzuheben (vgl. BayVGH, B.v. 9.2.2015 – 15 ZB 12.1152 – juris Rn. 16).
Liegt die erforderliche Atypik vor, ist weitere Voraussetzung die Vereinbarkeit der Abweichung mit den öffentlichen Belangen unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Interessen. Mit der Verpflichtung zur Würdigung nachbarlicher Interessen verlangt das Gesetz – wie bei dem bauplanungsrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme – eine Abwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen des Nachbarn (BayVGH, B. v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 17). Ob eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften zugelassen werden kann, beurteilt sich dabei nicht allein danach, wie stark die Interessen des betroffenen Nachbarn beeinträchtigt werden. Es ist stets auch zu prüfen, ob die Schmälerung der nachbarlichen Interessen durch überwiegende Interessen des Bauherrn oder überwiegende öffentliche Belange gerechtfertigt ist (BayVGH, B. v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – juris Rn. 20).
4.2 Eine derartige Sondersituation (Atypik) ist im vorliegenden Fall hinsichtlich der streitgegenständlichen Abweichung nicht in vollem Umfang gegeben.
Zwar liegt an der nordöstlichen Grundstücksecke des Vorhabengrundstücks eine schräg verlaufende Grundstücksgrenze zum Grundstück FlNr. … und damit grundsätzlich eine grundstücksbezogene Besonderheit vor. Allerdings betrifft dies ausschließlich das Verhältnis zum Grundstück FlNr. … und nicht zum Grundstück der Antragstellerin FlNr. …. Zudem vermag der schräge Grenzverlauf eine Atypik nur insoweit zu begründen, als bei einem ideal geschnittenen Grundstück mit geradem Grenzverlauf die Abstandsflächen entsprechend Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO auf dem Vorhabengrundstück selbst liegen würden. Die erteilte Abweichung erfasst aber nicht nur diesen Bereich, vielmehr geht die Abstandsflächentiefe ca. weitere 4,10 m über diesen Bereich hinaus. Diese weitergehende Abweichung lässt sich aber nicht mit einer Atypik aufgrund des schrägen Grenzverlaufs rechtfertigen.
Eine Atypik kann sich insoweit aus der besonderen städtebaulichen Situation sowie der vorhandenen Umgebungsbebauung ergeben. Zum einen gibt die Baulinie entlang der …straße vor, dass bei einer Bebauung des Vorhabengrundstücks ein Gebäude an dieser Baulinie zu situieren ist. Zum anderen ist die vorhandene Bebauung südlich und nördlich des Vorhabens eine typische straßenbegleitende fünfgeschossige Blockrandbebauung, an der sich eine Baulückenschließung auf dem Vorhabengrundstück orientieren kann.
Die städtebauliche Situation vermag eine Baulückenschließung und die hierfür erforderliche Abweichung von den Abstandsflächen aber als Atypik nur insoweit zu rechtfertigen, als es sich um eine Baulückenschließung im Sinne einer Aufnahme der Höhenentwicklung und der Bebauungstiefe der vorhandenen Blockrandbebauung nördlich und südlich des Vorhabengrundstücks handelt. Da es sich beim Vorhabengrundstück im näheren Umgriff um das Grundstück mit der kleinsten Ausdehnung von West nach Ost handelt, vermag die Baulückenschließung nicht jedwede Abstandsflächenüberschreitung bzw. Abstandsflächenverkürzung für eine sich nach § 34 Abs. 1 BauGB einfügende, gegebenenfalls den Umgebungsrahmen zulässigerweise überschreitende Bebauung zu legitimieren. Eine Abstandsflächenverkürzung kommt daher nur für eine Baulückenschließung im engeren Sinne in Betracht, die das streitgegenständliche Vorhaben aber weder nach seiner Höhenentwicklung noch nach der vorgesehenen Bebauungstiefe darstellt.
Das Vorhaben hat eine Wandhöhe von 14,90 m sowie eine Firsthöhe von 18,51 m. Die Bebauungstiefe beträgt vom Erdgeschoss bis einschließlich des dritten Obergeschosses 12,05 m und ab dem vierten Obergeschoss 9,583 m. Demgegenüber weist das südlich gelegene Nachbargebäude auf dem Grundstück FlNr. … (…straße 128) eine Wandhöhe von 14,70 m und eine Firsthöhe von 18,31 m sowie eine Baukörpertiefe von 9,58 m auf. Das nördlich gelegene Nachbargebäude auf dem Grundstück FlNr. … (…straße 132) hat eine Wandhöhe von 12,62 m, eine Firsthöhe von 17,11 m und eine Baukörpertiefe von ca. 10,90 m.
Damit überschreitet das Vorhaben sowohl nach seiner Höhe als auch nach der Baukörpertiefe die unmittelbar südlich und nördlich angrenzende Blockrandbebauung und stellt damit keine bloße Baulückenschließung dar. Das Vorhaben soll auf dem schmalsten Baugrundstück an der …straße errichtet werden und beschränkt sich aber nicht auf die Maße der Umgebungsbebauung, um die damit einhergehende Abstandsflächenüberschreitung auf das der besonderen städtebaulichen Situation geschuldete unabdingbare Maß zu reduzieren, sondern geht sogar über die Maße der Umgebungsbebauung hinaus, was aber von der Atypik nicht mehr legitimiert wird.
5. Da aber das Gebäude der Antragstellerin zum Vorhabengrundstück selbst die erforderlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht einhält, ist die Antragstellerin insoweit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich uneingeschränkt auf die drittschützenden Vorgaben des Art. 6 BayBO zu berufen.
5.1 Aus dem System nachbarlicher Ausgleichs- und Rücksichtnahmepflichten folgt, dass derjenige, der selbst mit seinem Gebäude die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhält, billigerweise nicht verlangen kann, dass der Nachbar die Abstandsflächen freihält. Dies führt dazu, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Nachbar sich gegenüber einer Baugenehmigung in der Regel nicht mit Erfolg auf die Einhaltung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen kann, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück nicht dieser Vorschrift entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu – gemessen am Schutzzweck der Vorschrift – schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (BayVGH, U.v. 4.2.2011 – 1 BV 08.131 – juris Rn. 37; VGH BW, B.v. 29.9.2010 – 3 S 1752/10, BauR 2011, 148 – juris Rn. 5; VGH BW, B.v. 4.1.2007 – 8 S 1802/06 – juris Rn. 4). Derjenige, der mit seinem Gebäude selbst nicht den erforderlichen Grenzabstand einhält, kann billigerweise nicht verlangen, dass der Nachbar die Abstandsfläche, die er selbst auf dem eigenen Grundstück nicht zur Verfügung hat, auf dem fremden Grundstück frei hält (BayVGH, U.v. 4.2.2011 – 1 BV 08.131 – juris Rn. 37).
5.2 Dabei ist es unerheblich, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt (vgl. OVG Berlin, U.v. 11.2.2003 – 2 B 16.99 – juris Rn. 29; VGH SH, U.v. 15.12.1992 – 1 L 118/91 – juris; OVG Lüneburg, B.v. 30.3.199 – 1 M 897/99 – juris Rn. 43; VG München, U.v. 30.6.2014 – M 8 K 13.1102 – juris Rn. 54; VG München U.v. 7.10.2013 – M 8 K 12.6342 – juris Rn. 26; VG München, B.v. 2.1.2014 – M 8 SN 13.5141 – juris Rn. 43; VG München, B.v. 20.6.2013 – M 8 SN 13.1890 – juris Rn.37; VG München, U.v. 11.3.2013 – M 8 K 12.3508 – juris Rn. 40; VG München, U.v. 21.1.2013 – M 9 E1 12.6080 – juris Rn. 36 m. w. N.; a.A. OVG Münster, U.v. 24.4.2001 – 10 A 1402/98 – juris Rn. 11; ablehnend Kuchler, jurisPR-UmwR 6/2014 – Anm.1; ders., BauR 2015, 1580, 1592). Maßgeblich ist allein, dass der klagende Nachbar den jetzt erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, denn die Versagung des Abwehranspruchs beruht darauf, dass es unbillig wäre, einem Nachbarn den durch die grenznahe bauliche Anlage des anderen Nachbarn ausgehenden Nachteilen auszusetzen, ihm selbst aber eine Ausnutzung seines Grundstücks im Grenzbereich zu verwehren.
Selbst wenn man sich der Ansicht anschließen wollte, dass gegenüber einer baulichen Anlage, die 1957 in Übereinstimmung mit dem damaligen Recht genehmigt worden ist, aber die heute geltenden Abstandsflächen nicht einhält, aufgrund von Bestandsschutzerwägungen der wechselseitige Abstandsflächenverstoß nicht angeführt werden kann, würde dies im vorliegenden Fall gleichwohl nicht dazu führen, dass gegenüber der Antragstellerin der Einwand des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes ausgeschlossen wäre. Das Gebäude der Antragstellerin erhielt aufgrund einer Baugenehmigung vom 17. Juni 2006 ein Tonnendach und wurde damit in abstandsflächenrelevanter Weise umgebaut. Im Rahmen dieser Baugenehmigung wurden aufgrund der erforderlichen abstandsflächenrechtlichen Neubetrachtung auch Abweichungen von den Abstandsflächen erteilt, so dass aufgrund dieses Umbaus das Gebäude dem Abstandsflächenregime der Bayerischen Bauordnung unterliegt. Der möglicherweise ursprünglich vorhandene Bestandsschutz in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls mit diesem Umbau entfallen (vgl. OVG Münster, U.v. 24.4.2001 – 10 A 1402/98 – juris Rn. 12 f.).
5.3 Bei der Frage, ob wechselseitige Verletzungen der Abstandsflächenvorschriften annähernd vergleichbar sind, ist keine zentimetergenaue quantitative Entsprechung gefordert, sondern es ist eine wertende Betrachtung in Bezug auf die Qualität der mit der Verletzung der Abstandsflächenvorschriften einhergehenden Beeinträchtigungen anzustellen (OVG Berlin, U.v. 11.2.2003 – 2 B 16.99 – juris Rn. 30; OVG Lüneburg, U.v. 30.3.1999 – 1 M 897/99 – juris Rn. 43).
Nach der Darstellung der jeweiligen Abstandsflächen in den eingereichten Bauvorlagen wirft das streitgegenständliche Vorhaben bei einer Wandhöhe von 14,90 m auf das Grundstück der Antragstellerin eine Abstandsfläche von 124,65 m².
Die vom Gebäude der Antragstellerin auf das Vorhabengrundstück fallende Abstandsfläche soll demgegenüber 145,59 m² betragen. Die Antragstellerseite bemängelt insoweit, dass hierbei fehlerhaft abstandsrechtlich nicht relevante untergeordnete Bauteile (Balkone, Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO; Gesims, Art. 6 Abs. 8 Nr. 1 BayBO; Brüstung im Bereich des eingeschnittenen Tonnendachs) berücksichtigt worden seien. Ob diese Kritik zutrifft kann im Ergebnis dahinstehen, da sich auf Grundlage der Planvorlage des Grundrisses des Erdgeschosses zur Baugenehmigung für das Gebäude der Antragstellerin vom 17. Juni 2004 bei einem Abstand des Gebäudes von 4,875 m zur gemeinsamen Grundstücksgrenze eine Abstandsflächenüberschreitung auf dem Vorhabengrundstück von insgesamt 140,06 m² ergibt. Die Abstandsfläche des Außenaufzugs an der Nordseite mit einer Tiefe von 1,66 m und einer Höhe von 17,58 m fällt in einer Tiefe von 3,50 m, und damit mit 5,81 m² auf das Grundstück FlNr. …. Die dem Vorhabengrundstück zugewandte westliche Giebelseite mit dem Tonnendach wirft bei einer Höhe von 16,11 m und einer Breite von 11,95 m in einer Tiefe von 11,235 m, und damit 134,258 m² Abstandsflächen auf das Vorhabengrundstück. Insoweit ist anzumerken, dass entgegen der Darstellung im Erdgeschossplan eine Inanspruchnahme des 16 m-Privilegs nicht in Betracht kommt, da das Gebäude der Antragstellerin an drei Seiten nicht die erforderlichen Abstandsflächen einhält. Zudem erfolgte die Berechnung der Wandhöhe der Giebelwand noch nach der Regelung des Art. 6 Abs. 3 Satz 5 BayBO, wonach die Höhe von Giebelflächen im Bereich des Dachs bei einer Dachneigung von mehr als 75 Grad voll und im Übrigen zu einem Drittel anzurechnen war. In der aktuellen Fassung des Art. 6 Abs. 4 Satz 4 BayBO ist die Höhe von Giebelflächen im Bereich des Dachs bei einer Dachneigung von mehr als 70 Grad voll und im Übrigen zu einem Drittel anzurechnen, so dass nach den aktuellen Anforderungen die Abstandflächenüberschreitung sogar etwas höher als 140,06 m² liegt.
Damit übertrifft die Abstandsfläche des Gebäudes der Antragstellerin in quantitativer Hinsicht deutlich die Abstandsfläche des Vorhabens. Auch die Tatsache, dass der Abstandsflächenverstoß des streitgegenständlichen Gebäudes sich über die gesamte Grundstücksgrenze erstreckt und der klägerische Abstandsflächenverstoß lediglich auf einen etwa 11,95 m breiten Wandteil, erscheint vorliegend nicht geeignet, die Gleichwertigkeit des gegenseitigen Abstandsflächenverstoßes zu entkräften. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Breite des Abstandsflächenverstoßes überhaupt ein geeignetes Kriterium im Rahmen der qualitativ und quantitativ wertenden Betrachtung bei der Frage der Gleichwertigkeit des gegenseitigen Abstandsflächenverstoßes darstellt. Selbst wenn man diesen Umstand zugunsten der Antragstellerin berücksichtigen wollte, so müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass ihr Gebäude aufgrund des äußerst geringen Abstands zu gemeinsamen Grundstücksgrenze von 4,875 m bei einer Wandhöhe von 16,11 m Abstandsflächen nicht nur auf das Grundstück der Beigeladenen sondern auch in das geplante Vorhabengebäude wirft.
Da somit der Abstandflächenverstoß auf Seiten der Antragstellerin wesentlich größer ist und auch in qualitativer Hinsicht keine Umstände vorliegen, die den geringeren Abstandsflächenverstoß auf Seiten der Beigeladenen qualitativ schwerwiegender erscheinen lassen, ist die Antragstellerin vorliegend gehindert, sich auf die Verletzung des Art. 6 BayBO zu berufen.
6. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen i. S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO auch einem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
7. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 und 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.