Aktenzeichen M 19 SN 18.4480
Leitsatz
1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer auf Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zulasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben. Zur Vermeidung erneuter Genehmigungsverfahren sind nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Betreibers zu berücksichtigen. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos iSd § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG vorliegt, ist insbesondere anhand der artspezifischen Verhaltensweisen, der Häufigkeit des Aufenthalts im Gefährdungsbereich und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen zu bewerten. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)
3. Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes können Windkraftanlagen nicht unzulässig machen, da ihre bauplanungsrechtliche Privilegierung ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten Belangen bewirkt, als dies bei sonstigen Außenbereichsvorhaben der Fall wäre. (Rn. 53) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller, ein anerkannter Naturschutzverband, begehrt mit dem vorliegenden Antrag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vom 26. April 2016 gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 24. März 2016 für eine Windkraftanlage (WKA).
Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen stellte am 27. November 2013 einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung von drei WKA vom Typ Nordex 117/2400 mit einer Gesamthöhe von 119,1 Metern (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. Verordnung zur Durchführung des BImSchG – Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) auf den Grundstücken FlNrn. 1023, 1026 und 1027 Gemarkung W. in der Gemeinde E. Der geplante Anlagenstandort liegt in einem Waldstück („Buchwald“). Diesen Antrag lehnte das zuständige Landratsamt D. zunächst mit Bescheid vom 12. März 2015 ab. Begründet wurde dies insbesondere mit entgegenstehenden Belangen des Denkmal- und Landschaftsschutzes. Eine hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen (M 1 K 15.1326) hatte insoweit Erfolg, als das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 22. September 2015 den Ablehnungsbescheid vom 12. März 2015 aufhob und die Sache an den Antragsgegner zurück verwies, mit der Maßgabe, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. In den Entscheidungsgründen wurde ausgeführt, dass dem Vorhaben keine öffentlichen Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) entgegenstünden. Das Landratsamt werde im Rahmen seiner erneuten Entscheidung eine umfassende artenschutzrechtliche Bewertung zu treffen haben.
Am 23. Februar 2016 beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen, die Entscheidung nach den bisherigen Anlagenstandorten 1 und 2 auf der einen und dem Anlagenstandort 3 auf der anderen Seite aufzuteilen und separate Genehmigungsbescheide zu erlassen. Der hier in der Hauptsache angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf den bisherigen Anlagenstandort 3 (FlNr. 1027 Gemarkung W.) und betrifft eine einzelne WKA (im Folgenden: WKA 3). Der Antrag bezüglich der Standorte 1 und 2 wurde mit Schreiben vom 9. März 2016 gegenüber dem Landratsamt zurückgenommen.
Im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens legte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ein Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) des Ingenieurbüros Umweltforschung und Raumplanung B. vom 15. Januar 2014 vor. Dieses kommt zum Ergebnis, dass durch die beantragten Anlagen eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos weder für kollisionsgefährdete Vogelarten noch für kollisionsgefährdete Fledermausarten bestehe. Der Gutachter habe im Zeitraum vom 9. April 2013 bis 22. August 2013 an insgesamt 17 Tagen sog. Raumnutzungskontrollen von zwei Beobachtungspunkten aus durchgeführt. Die Kontrollen seien zu unterschiedlichen Tageszeitpunkten erfolgt. Insgesamt sei ein Gutachter 87 Stunden vor Ort gewesen. Bezüglich der Arten Wespenbussard, Baumfalke und Schwarzmilan seien keinerlei Nachweise gelungen. Ein Rotmilan habe an drei Tagen beobachtet werden können (9.4.2013, 3.7.2013, 6.6.2013). Keiner der Flüge sei jedoch über dem Buchwald erfolgt. Ein Jagen über den Anlagen scheide schon wegen deren Lage mitten im Wald zwangsläufig aus. Im nahen Umfeld des Vorhabens sei mit allen windkraftrelevanten Fledermausarten zu rechnen. Negative Auswirkungen auf deren lokale Population seien jedoch nicht zu erwarten. Ein Gondelmonitoring könne durchgeführt werden.
Auf Aufforderung des Antragsgegners legte der Gutachter B. am 15. Oktober 2014 einen Nachtrag zur saP vor. Hintergrund hierfür war, dass die saP vom 15. Januar 2014 nach Einschätzung des Antragsgegners unzureichend war, da sie sich nicht an den Vorgaben der „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen“ der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 20. Dezember 2011 (Windkrafterlass 2011) orientiert habe. Im Rahmen dieser zweiten Untersuchung im Zeitraum 9. April 2014 bis 29. August 2014 hat der Gutachter Raumnutzungskontrollen an insgesamt 18 Terminen mit insgesamt 53 Beobachtungsstunden von zwei Beobachtungspunkten aus durchgeführt. Dabei habe er Wespenbussard-Sichtungen am 5. August 2014 festgestellt. Einen Schwarzmilan habe er am 26. Mai 2014 und am 12. Juli 2014 für insgesamt 20 Minuten beobachten können. Ein Rotmilan sei am 8. Mai 2014 im südwestlichen Gebiet des Buchwalds zu sehen gewesen. Baumfalken habe er am 12. August 2014 und am 29. August 2014 im Bereich südwestlich des Buchwalds gesichtet. Insgesamt kam der Gutachter B. auch im Nachtrag zur saP zum Ergebnis, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für alle Arten ausgeschlossen sei.
Im Verwaltungsverfahren wurden mehrere Gutachten, die der Ornithologe F. im Auftrag einer Bürgerinitiative erstellt hatte, vorgelegt. Aus der „Bestandsaufnahme von Greifvögeln und anderen Großvögeln im B. (Lkr. D.) und dessen Umfeld“ vom 8. September 2014 ergibt sich, dass Gutachter F. im Zeitraum 17. Mai 2014 bis 6. August 2014 Raumnutzungskontrollen an insgesamt elf Tagen mit insgesamt 33 Stunden durchgeführt habe. Dabei habe er sowohl am 25. Juni 2014, am 3. Juli 2014 und am 19. Juli 2014 Baumfalken beobachten können. Er vermute einen Brutplatz dieser Art, habe dies jedoch nicht sicher feststellen können. Der vermutete Platz liege in 800 m Entfernung zur WKA 3. Rotmilane habe er lediglich weiter entfernt, nicht aber über dem Buchwald beobachten können. Jedoch sei im L. Forst südlich A. (ca. 900 m vom Buchwald entfernt) ein möglicher Rotmilanhorst gefunden worden. Schwarzmilane habe er am 2. Mai 2014 und am 12. Juli 2014 gesehen, allerdings außerhalb des Untersuchungsgebiets. Im westlichen Teil des Buchwalds befinde sich ein Horst eines Wespenbussards. Die Brut sei offensichtlich gescheitert. Er habe Wespenbussarde am 16. Juli 2014, 19. Juli 2014, 25. Juli 2014, 30. Juli 2014, 6. August 2014, 19. August 2014 und am 23. August 2014 über dem Buchwald gesehen. Er komme daher zum Ergebnis, dass sowohl Baumfalke als auch Wespenbussard den Luftraum über dem Buchwald regelmäßig nutzten.
Des Weiteren legte Gutachter F. eine „Erfassung der Flugbewegungen windkraftrelevanter Vogelarten am B. (Lkr. D.)“ vom 14. August 2015 vor. Aus dieser ergibt sich, dass er Baumfalken insgesamt viermal (17.5.2015, 21.6.2015, 9.7.2015 und 25.7.2015) gesichtet habe. Einen Baumfalkenbrutplatz habe er nicht feststellen können. Rotmilane habe er ebenfalls viermal (21.6.2015, 9.7.2015, 14.7.2015, 6.8.2015) sehen können. Die Flüge seien regelmäßig im westlichen Bereich der Anlagen erfolgt. Einen Schwarzmilan habe er am 9. Juli 2015 beobachten können, wie er über den Bereich der ursprünglich geplanten Anlagen 2 und 3 geflogen sei. Wespenbussarde habe er an acht von zehn Beobachtungstagen kartieren können. Ein Wespenbussardpaar habe im gleichen Horst wie im Vorjahr gebrütet. Der Abstand dieses Horstes zur WKA 3 betrage 1.317 m.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers legte im vorliegenden gerichtlichen Verfahren ein weiteres Beobachtungsprotokoll des Gutachters F. aus dem Jahr 2016 vor. Daraus ergibt sich, dass dieser an insgesamt elf Tagen von verschiedenen Standorten im Umfeld des Buchwalds aus Beobachtungen durchgeführt hat. Dabei habe er am 18. Juli 2016 Baumfalken gesehen. Ein Brutplatz habe erneut nicht nachgewiesen werden können. Einen Rotmilan habe er am 14. März 2016, 29. März 2016, 15. April 2016, 23. Mai 2016 und am 9. Juli 2016 gesehen. Einen Milanbrutplatz habe er nicht gefunden. Der ehemalige Brutplatz bei A. sei nach 2014 verwaist geblieben. Ferner habe er mehrmals Wespenbussarde gesehen. Zum Schwarzmilan enthält die Ausarbeitung keine Hinweise.
Die Regierung von Oberbayern als höhere Naturschutzbehörde (HNB) hat im Verfahren mehrere Stellungnahmen abgegeben. Sie hatte bereits am 5. Dezember 2014 auf erhebliche methodische Mängel der saP vom 15. Januar 2014 hingewiesen. Ferner legte sie dar, dass das saP-Gutachten des Gutachters B. samt Nachtrag und die Ausarbeitungen des Gutachters F. zu erheblich divergierenden Ergebnissen führten.
Die Untersuchungen des Gutachters F. (2014) seien hinreichend substantiierte Erkenntnisquellen zum Vorkommen von windkraftrelevanten Vogelarten und daher vom Antragsgegner im Rahmen seiner artenschutzrechtlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Sie empfahl dem Antragsgegner, in 2015 geeignete Nachuntersuchungen zu beauftragen.
Im Schreiben vom 19. Februar 2016 an den Antragsgegner legt die HNB im Rahmen einer ausführlichen artenschutzrechtlichen Bewertung dar, dass die Ausarbeitung des Gutachters F. aus dem Jahr 2015 von den Methodenempfehlungen des Windkrafterlasses 2011 abweiche (Untersuchungszeitraum, Zahl der Fixpunkte). Sie führt dann jedoch aus, dass diese Abweichungen bezüglich des Wespenbussards unerheblich seien. Der verkürzte Untersuchungszeitraum sei unkritisch, da eine frühere Erhebung, wie vom Windkrafterlass 2011 gefordert, zu keinen anderen Ergebnissen geführt hätte, da der Wespenbussard artspezifisch erst ab Mitte April aus seinem Winterquartier nach Bayern zurückkehre. Auch die Tatsache, dass der Gutachter F. lediglich von einem Beobachtungspunkt aus kartiert habe, sei im konkreten Fall unschädlich. Im Rahmen einer Ortseinsicht habe man festgestellt, dass von dem Beobachtungspunkt, den der Gutachter F. gewählt hatte, jedenfalls die Anlagenstandorte 1 und 2 ausreichend einsehbar gewesen seien. Für die Anlagenstandorte 1 und 2 könne aufgrund der vorliegenden ornithologischen Gutachten abschließend geprüft werden, ob in diesen Bereichen von einem erhöhten Tötungsrisiko für den Wespenbussard auszugehen sei. Für den Anlagenstandort 3 könne dies jedoch nicht gelten. Diesbezüglich sei vom gewählten Beobachtungspunkt aus, aufgrund der größeren Entfernung, die erforderliche Einsehbarkeit nicht gegeben gewesen. Hier wäre ein zweiter oder sogar dritter Beobachtungspunkt östlich und/oder westlich des Buchwalds erforderlich gewesen. Da sich aber aus den Untersuchungen von 2015 des Gutachters F. hinreichend substantiierte Anhaltspunkte dafür ergäben, dass mindestens drei Flugbewegungen des Wespenbussards innerhalb des Gefahrenbereichs der Anlage 3 vorgelegen hätten, empfahl die HNB eine Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses 2011.
Mit Schreiben vom 9. März 2016 nahm daraufhin die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen den Antrag bezüglich der Anlagenstandorte 1 und 2 zurück.
Mit Bescheid vom 24. März 2016, am 30. März 2016 zugestellt, erteilte das Landratsamt der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die beantragte Genehmigung hinsichtlich des Anlagenstandorts WKA 3.
Dagegen erhob der Antragsteller am 26. April 2016 Klage (M 19 K 16.1912) und beantragte, den Bescheid aufzuheben. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i.V.m. § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) entgegenstünden. Mit Urteil vom 11. April 2017 wies das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig ab. In den Entscheidungsgründen führte es aus, dass der Kläger nicht klagebefugt sei; insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG). Auf die Berufung des dortigen Klägers hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. August 2018 (22 BV 17.1059) das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2017 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klage nunmehr aufgrund einer eingetretenen Rechtsänderung des UmwRG zulässig geworden sei und deshalb die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben könne. Das Klageverfahren wird in der Hauptsache beim Verwaltungsgericht fortgeführt (M 19 K 18.4542).
Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 19. Juni 2018 die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 24. März 2016 an. Nach Abwägung aller betroffenen öffentlichen und privaten Interessen überwiege das Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Vollziehung. Diese habe vorgetragen, dass eine weitere Verzögerung der Umsetzung die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens erheblich beeinträchtigen würde. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache seien eher gering. Die geplanten Baumaßnahmen seien reversibel.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 4. September 2018 stellte der Antragsteller den Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 26. April 2016 gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 24. März 2016 wieder herzustellen.
Zur Begründung wurde zunächst ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Anordnung des Sofortvollzugs nicht vorgelegen hätten. Ein öffentliches Interesse an der Erzeugung alternativer Energien überwiege nicht die massiv betroffenen umwelt- und naturschutzrechtlichen Belange. Das Vorhaben tangiere insbesondere Belange des Vogelschutzes. Die saP vom 15. Januar 2014 und deren Ergänzung vom 15. Oktober 2014 litten an Mängeln. Bereits die dortige Erhebungsmethodik weise Fehler auf. Dies gelte vor allem im Hinblick auf den Wespenbussard. Aus den im Verfahren vorgelegten Fachgutachten des Ornithologen F. vom 8. September 2014 und vom 21. Juli 2016 ergebe sich, dass die vorgelegten saP-Gutachten unzureichend gewesen seien. Es seien Wespenbussard, Rot- und Schwarzmilan sowie Baumfalke betroffen. Deren signifikantes Tötungsrisiko sei im Genehmigungsbescheid nicht ausreichend berücksichtigt worden. Fehlerhaft weise der Antragsgegner den saP-Gutachten höheres Gewicht zu als denen des Gutachters F. Dies werde mit methodischen Abweichungen des Gutachters F. zum Windkrafterlass 2011 begründet. Dieser diene jedoch lediglich der Behörde als Hinweis zur Bearbeitung naturschutzrechtlicher Fragen. Ferner führe die im Windkrafterlass zugrunde gelegte Methodik nicht zu realistischen bzw. repräsentativen Ergebnissen. Die HNB habe mit Schreiben vom 19. Februar 2016 festgestellt, dass die Begutachtung des Gutachters F. verwertbar sei. Weiter könnten durch den Betrieb der WKA auch Fledermäuse getötet werden. Der Antragsgegner verkenne, dass die Maßgaben des BNatSchG den Individualschutz zum Gegenstand hätten. Der Schutztatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG trete nicht erst bei einer Populationsgefährdung ein, sondern bereits bei Gefährdung und Schädigung einzelner Tiere. Insoweit liege ein Fehler der Bewertung seitens des Antragsgegners hinsichtlich des Fledermausschutzes vor. Hieraus resultiere ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG. Des Weiteren lägen Verstöße gegen den Landschaftsschutz vor. Der Bevollmächtigte des Antragstellers legte diverse Nachweise über Vogelsichtungen Dritter im Bereich des Buchwalds vor.
Mit Schreiben vom 25. September 2018 nahm der Antragsgegner Stellung und beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Anordnung des Sofortvollzugs im öffentlichen Interesse stehe. Die Belange des Natur- und Artenschutzes seien gewahrt. Die Ziele der Energiewende und deren zügige Umsetzung seien ausreichende Begründung für die Zulassung des Sofortvollzugs. Die wirtschaftlichen Interessen des Betreibers hätten bei der Entscheidung, die sofortige Vollziehung anzuordnen, keine Rolle gespielt. Ausschlaggebender Grund für die Anordnung des Sofortvollzugs sei das Argument gewesen, dass der genehmigte Anlagentyp bei weiteren zeitlichen Verzögerungen nicht mehr verfügbar sein werde und deshalb der Genehmigungsinhaberin ein hoher finanzieller Schaden bis zum Totalverlust drohe. Das Landratsamt sei sich bei seiner Entscheidung im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfungen bewusst gewesen, dass bereits das Schädigen von einzelnen Tieren dem Schutzbereich von § 44 Abs. 1 BNatSchG unterfalle, und es nicht auf die Auswirkungen auf die örtliche Population dahingehend ankomme, dass deren Überleben gefährdet werde. Die saP-Nachuntersuchung sei unter Berücksichtigung der Vorgaben des Windkrafterlasses 2011 durchgeführt worden. Sie sei zum Schluss gekommen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Tiere der besonders geschützten Arten und damit ein Verbotstatbestand i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht bestehe. Demgegenüber sei der Gutachter F. zum Ergebnis gekommen, dass sich im relevanten Umkreis der drei WKA Brutplätze mehrerer kollisionsgefährdeter Arten befänden und für Wespenbussard und Baumfalke der Luftraum über dem Buchwald Bedeutung als Nahrungsfläche habe. In seinem Gutachten aus 2015 habe F. dokumentiert, dass der Wespenbussard im Nordwestteil des Buchwalds einen Horst habe. Die Ergebnisse aus den vorgelegten Gutachten B. und F. differierten deutlich. Hinsichtlich der WKA 3 räume allerdings Gutachter F. selbst ein, dass er aufgrund seines im Westen des Buchwalds gelegenen Beobachtungspunktes keine Aussagen zum Flugaufkommen über dem Ostteil des Waldes habe machen können. Auch die HNB komme bezüglich der WKA 3 zu der Einschätzung, dass die Erkenntnisse des Gutachters F. insoweit nicht geeignet seien, die Feststellungen des saP-Gutachters B. zu erschüttern. Der Abstand des Wespenbussardhorstes zur streitgegenständlichen WKA 3 betrage rund 1.300 m. Dieser liege damit außerhalb des Prüfbereichs der Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses 2011 (1.000 m), so dass insoweit davon auszugehen gewesen sei, dass kein signifikant erhöhtes Tötungs- oder Verletzungsrisiko für den Wespenbussard bestehe. Innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 Windkrafterlass 2011 müssten die Nahrungshabitate des Wespenbussards eine räumlich gut abgegrenzte kleine Teilmenge darstellen, um zur Bejahung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos zu kommen. Wespenbussarde müssten hierfür regelmäßig über den Standort der WKA 3 fliegen. Dafür gebe es jedoch aus Sicht des Landratsamts gerade keine belastbaren Hinweise. Die dokumentierten drei Flugbewegungen aus dem Jahr 2015 seien hierfür nicht ausreichend. Das Landratsamt habe in Anbetracht aller vorliegenden Erkenntnisse die Entscheidung getroffen, dass keine belastbaren Erkenntnisse über regelmäßige Aufenthalte des Wespenbussards im Gefahrenbereich bestünden. Die festgestellten Beobachtungen durch den Gutachter F. seien im Hinblick auf deren Anzahl und die Mängel in der Erhebungsmethodik nicht ausreichend gewesen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Wespenbussard zu belegen. Dabei habe das Landratsamt auch berücksichtigt, dass im neuen Windkrafterlass 2016 (Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen: Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Bau und Verkehr, für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie, für Umwelt und Verbraucherschutz, für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie für Gesundheit und Pflege v. 19.7.2016) für den Wespenbussard kein erweiterter Prüfbereich in Anlage 3 Spalte 3 mehr vorgesehen sei. Der Windkrafterlass sei in der Rechtsprechung als antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität anerkannt, von dessen Vorgaben nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe. Auch für den Baumfalken seien keine Nachweise für höhere Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Bereich des Standorts der WKA 3 festgestellt worden, die geeignet wären, die ergänzte saP zu entkräften. Zum Fledermausschutz seien umfangreiche Auflagen inklusive eines Gondelmonitorings mit Abschaltalgorithmus verfügt worden. Die Genehmigung der WKA stelle keinen Eingriff in das Landschaftsbild dar.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 25. September 2018 beantragt die Beigeladene, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klage in der Hauptsache keine Erfolgsaussichten habe. Für eine weitergehende Interessenabwägung im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO sei deshalb kein Raum. Ferner bestehe das öffentliche Interesse am Sofortvollzug. Das Ziel des Bundesgesetzgebers, den Ausbau erneuerbarer Energien zu fördern, begründe ein besonderes öffentliches Interesse. Das besondere private Interesse der Beigeladenen an der zeitnahen Errichtung der Windkraftanlage werde damit begründet, dass der streitgegenständliche Anlagentyp aufgrund des langen Verfahrens seit der Antragstellung in Kürze vom Anlagenhersteller nicht mehr errichtet werde.
Zunächst war im gerichtlichen Verfahren die Firma W. GmbH & Co. KG als Antragstellerin und Inhaberin der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen. Nachdem nunmehr neue Betreiberin der streitgegenständlichen WKA 3 die jetzige Beigeladene ist, wurde der gerichtliche Beiladungsbeschluss gegenüber der Firma W. GmbH & Co. KG aufgehoben und die jetzige Beigeladene zum Verfahren beigeladen (B.v. 9.10.2018).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie im Verfahren der Hauptsache (M 19 K 18.4542) Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO hat keinen Erfolg.
Der zulässige Antrag ist unbegründet, weil die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß erfolgt ist (1.) und die zulässige (2.) Anfechtungsklage in der Hauptsache voraussichtlich erfolglos sein wird (3.).
Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf den Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung seiner Klage im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.
Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Ermessensentscheidung. Es hat hierbei zwischen dem von der Behörde auf Antrag der Anlagenbetreiberin geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens entsprechend, kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Ergibt diese, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Kann hingegen wegen der Komplexität der Sachund Rechtslage keine solche Abschätzung der Erfolgsaussichten der Hauptsache getroffen werden, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (BVerwG, B.v. 22.3.2010 – 7 VR 1.10 – juris Rn. 13 m.w.N.).
1. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 19. Juni 2018 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift verpflichtet die Behörde, mit einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich „formelhaften“ schriftlichen Begründung das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung darzulegen.
Die vom Antragsgegner im Bescheid vom 19. Juni 2018 niedergelegten Gründe lassen in nachvollziehbarer Weise die konkreten Erwägungen erkennen, die ihn dazu veranlasst haben, auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen von der Möglichkeit, den Sofortvollzug anzuordnen, Gebrauch zu machen. Soweit das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung mit dem im Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) zum Ausdruck kommenden Ziel des Bundesgesetzgebers, den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromerzeugung zügig zu erhöhen, begründet wird, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden (OVG LSA, B.v. 30.3.2017 – 2 M 11.17 – juris Rn. 6 m.w.N.).
2. Die Hauptsacheklage ist zulässig. Dies hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. August 2018 (22 BV 17.1059) festgestellt. Hieran ist das Verwaltungsgericht gebunden, § 130 Abs. 3 VwGO.
3. Die Klage wird jedoch in der Hauptsache voraussichtlich unbegründet sein.
a) Den Maßstab für deren Erfolgsaussichten bildet § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG, der als Spezialvorschrift § 113 VwGO verdrängt (vgl. Keller, NVwZ 2017, 1080, 1082). Der Antragsteller als anerkannter Naturschutzverband im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG kann eine Verletzung materiellrechtlicher umweltbezogener Rechtsvorschriften nur aufgrund des mit Novellierung des UmwRG vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) neu eingeführten § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG geltend machen. Nach dieser Vorschrift werden Verwaltungsakte oder öffentlichrechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden, vom Anwendungsbereich des UmwRG mit umfasst. Dazu gehören auch Anlagengenehmigungen nach § 19 BImSchG. Damit ist vorliegend zu prüfen, ob die streitgegenständliche Genehmigung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, und ob ein eventueller Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller nach seiner Satzung fördert.
Vorliegend rügt der Antragsteller Verstöße gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG und die ungenügende Berücksichtigung des Landschaftsbilds. Diese Rügen weisen einen ausreichenden Zusammenhang zu seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich auf. Ausweislich seiner Satzung vom 9. Oktober 2015 bezweckt der Verein, „in Bayern sicherzustellen und daran verantwortlich mitzuarbeiten, dass Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege konsequent verfolgt und verwirklicht werden“ (§ 2 Nr. 2a der Satzung des Antragstellers), sowie „sicherzustellen und daran verantwortlich mitzuarbeiten, dass die Landschaften und deren Ästhetik eine deutlich größere gesellschaftliche, politische und rechtliche Bedeutung als bisher erfahren“ (§ 2 Nr. 2b der Satzung des Antragstellers). Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG liegen damit zugunsten des Antragstellers vor.
b) Rechtsgrundlage für die in der Hauptsache angefochtene Genehmigung zu Errichtung und Betrieb der WKA ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Danach ist die erforderliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlichrechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).
Diese Voraussetzungen lagen für die von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen für Errichtung und Betrieb der WKA 3 beantragte Genehmigung im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 24. März 2016 nicht vor. Das geplante Vorhaben hätte damals zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG geführt. Durch eine nunmehr eingetretene Rechtsänderung (Windkrafterlass 2016) ist jedoch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht (mehr) vorliegt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer auf Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zulasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu beachten. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Zur Vermeidung erneuter Genehmigungsverfahren sind nachträgliche Änderungen zu Gunsten der Betreiberin zu berücksichtigen (BVerwG, B.v. 23.4.1998 – 4 B 40.98 – juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 25.2.2015 – 8 A 959.10 – juris Rn. 90; VG Arnsberg, U.v. 17.10.2017 – 4 K 2130.16 – juris Rn. 53 ff; a.A. VGH BW, B.v. 7.8.2014 – 10 S 1853.13 – juris Rn. 6).
Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es u.a. verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu nehmen, zu beschädigen oder zerstören (Nr. 1), oder wild lebende Tiere der streng geschützten Arten unter europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nr. 2). Zu den geschützten Arten zählen u.a. gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. aa, Nr. 14 Buchst. b BNatSchG alle nach Anhang IV Buchst. a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 (ABl. Nr. L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7) streng geschützten Fledermausarten (Microchiroptera). Die streitgegenständlichen Vogelarten sind jedenfalls nach § 7 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. bb als europäische Vogelarten geschützt.
Die in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG genannten Verbotstatbestände sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts individuenbezogen. Geschützt ist damit jedes einzelne Tier (BVerwG, U.v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 91; U.v. 18.3.2009 – 9 A 39.07 – juris Rn. 58; Lau in Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2. Aufl. 2015, § 44 Rn. 10). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, lässt sich allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig ausschließen. Vor diesem Hintergrund bedarf es nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dahingehend, dass der Tötungsverbotstatbestand nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Arten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Dafür sind Anhaltspunkte erforderlich, dass sich das Risiko eines Vogel- oder Fledermausschlags durch das Vorhaben deutlich gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko erhöht. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat nunmehr in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG Eingang in das Gesetz gefunden. Ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, ist insbesondere anhand der artspezifischen Verhaltensweisen, der Häufigkeit des Aufenthalts im Gefährdungsbereich und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen zu bewerten (BVerwG, U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 99; BayVGH B.v. 27.11.2017 – 22 CS 17.1574 – juris Rn. 32 ff.; VG Gießen, U.v. 13.6.2018 – 1 K 311.17 – juris Rn. 27). Für die fachliche Beurteilung steht der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu (BVerwG, U.v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 65). Diese hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde insoweit einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind. Sie sind hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – juris Rn. 14; U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 99; U.v. 23.1.2015 – 7 VR 6.14 – juris Rn. 30).
Der Antragsteller rügt insbesondere Ermittlungs- und Bewertungsdefizite in Bezug auf natur- und artenschutzrechtliche Belange. Das Vorkommen von windkraftrelevanten Vogelarten wie Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke und vor allem Wespenbussard sei unzureichend ermittelt und auch die Raumnutzungsanalysen seien fehlerhaft durchgeführt worden. Ferner zeigten die Aufzeichnungen des Gutachters F., dass auch die Arten Rohrweihe, Wanderfalke und Graureiher dauerhaft präsent seien. Auch ein Schwarzstorch habe gesichtet werden können (aa). Darüber hinaus stünden der Errichtung und dem Betrieb der Anlage Belange des Fledermausschutzes entgegen (bb). Es werde die Bedeutung des Landschaftsschutzes verkannt (cc).
aa) Hinsichtlich geschützter Vogelarten ist nicht zu erwarten, dass durch Errichtung und Betrieb der genehmigten WKA 3 ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand verwirklicht wird. Insoweit ist die vom Antragsgegner vorgenommene Einschätzung nicht (mehr) zu beanstanden. Diese orientiert sich zunächst an den Vorgaben des Windkrafterlasses 2011. Die dort aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U.v. 29.12.2016 – 22 CS 16.2162 – juris Rn. 51; U.v. 18.6.2014 -22 B 13.1358 – juris Rn. 45).
Nach der Methodik des Windkrafterlasses 2011 (S. 42) wird die Aufenthaltswahrscheinlichkeit einer betroffenen Art im Umfeld einer WKA in zwei Prüfbereichen untersucht. In Spalte 2 der Anlage 2 ist jeweils der „engere“ Prüfbereich für einen nachgewiesenen Neststandort angegeben, in Spalte 3 der Anlage 2 der „äußere“ Prüfbereich für weitere häufig genutzte Aufenthaltsorte wie Nahrungshabitate, Schlafplätze oder andere regelmäßig beflogene Lebensraumelemente. Für den Fall, dass diese Abstände unterschritten werden, ist eine nähere Betrachtung erforderlich. Allein aus der Unterschreitung des Abstandes zu einer geplanten WKA kann kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hergeleitet werden. Es muss daher jeweils orts- und vorhabenspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist. Dazu muss plausibel dargelegt werden, ob es in diesem Bereich der geplanten Anlage zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage signifikant häufiger überflogen wird. Eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate außerhalb der genannten Abstände führt in der Regel nicht zu einer erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden. Je weniger die geplante Anlage in der relevanten Höhe überflogen wird, desto geringer ist das Kollisionsrisiko. Bei häufigeren Aufenthalten im Bereich der Anlage muss von einem erhöhten Kollisionsrisiko ausgegangen werden (Windkrafterlass 2011, Anlage 6).
Ein erhöhtes Kollisionsrisiko ist hier zu verneinen. Der „engere“ Prüfbereich beträgt nach den Vorgaben des Windkrafterlasses 2011 für alle im vorliegenden Fall kritischen Arten (Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke und Wespenbussard) 1.000 m. Innerhalb dieses Umkreises konnten jedoch keine Brutplätze bzw. Horste nachgewiesen werden. Der vom Gutachter F. nachgewiesene Horst des Wespenbussards liegt in einem Abstand von mehr als 1.300 m. Er war insoweit im „engeren“ Prüfbereich nicht zu berücksichtigen. Für den Baumfalken vermutete Gutachter F. zwar einen Brutplatz, dies hat sich jedoch weder im Jahr 2014 noch im Jahr 2015 verifizieren lassen.
Der „äußere“ Prüfbereich beträgt für den Wespenbussard und den Rotmilan je 6.000 m, für den Schwarzmilan und den Baumfalken je 4.000 m. Die Einschätzung des Antragsgegners, dass auch in diesem Prüfbereich für keine dieser Arten ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegt, ist nicht (mehr) zu beanstanden. Denn keine der genannten Arten überfliegt den Bereich der allein streitgegenständlichen WKA 3 regelmäßig. Es kommt also nach zutreffender Beurteilung des Antragsgegners für diesen Standort nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten.
Dies begründet sich wie folgt: Die von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen vorgelegte saP vom 15. Januar 2014 litt an mehreren fachlichen Mängeln. Vor allem wich die gewählte Untersuchungsmethodik hinsichtlich Art, Umfang und Untersuchungstiefe von den Empfehlungen der Anlage 6 des Windkrafterlasses 2011 ab. So war unter anderem erst im April und nicht bereits im März mit der Erfassung begonnen worden. An mehreren Beobachtungstagen war nur ein Fixpunkt (statt zwei) von einem Beobachter besetzt. Die Verteilung der Beobachtungstage über den Beobachtungszeitraum wich ebenfalls vom empfohlenen Vorgehen ab. Möglicherweise hat deshalb die saP ursprünglich weder den Baumfalken noch den Wespenbussard berücksichtigt. Des Weiteren hat der Gutachter Erkenntnisse eines avifaunistischen Gutachtens des Landkreises D., in dem das tatsächliche Vorkommen der Arten Wespenbussard und Baumfalke in der Gegend dokumentiert worden war, nicht berücksichtigt. Aufgrund dieser methodischen Mängel legte er auf Wunsch der Genehmigungsbehörden am 15. Oktober 2014 einen Nachtrag zur saP vor. Insgesamt kommen beide saP-Gutachten zum Ergebnis, dass für keine geschützte und windkraftrelevante Vogelart ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht.
Demgegenüber führt der Ornithologe F. in seinen Gutachten aus den Jahren 2014 und 2015 aus, dass insbesondere Wespenbussard und Baumfalke den Luftraum über den beantragten Windkraftanlagen regelmäßig nutzten. Flüge des Wespenbussards konnte er an mehreren Beobachtungstagen nachweisen. Er ging ferner davon aus, dass der Wespenbussard in den Jahren 2014 und 2015 im Buchwald, in einem Horst, der sich in einem Abstand von ca. 1.300 m zum Anlagenstandort 3 befindet, gebrütet hat. Gutachter F. dokumentierte mehrmals Überflüge des Wespenbussards über die Anlagenstandorte 1 und 2.
Die Erkenntnisse des Gutachters F. sind hinreichend substantiiert und waren deshalb grundsätzlich vom Antragsgegner im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu beachten (Nr. 9.4.1 Windkrafterlass 2011). Jedoch wiesen auch die Erhebungen des Gutachters F. Abweichungen von den Empfehlungen des Windkrafterlasses 2011 auf. In Abstimmung mit der HNB (Schreiben v. 19.2.2016) kam der Antragsgegner insoweit zum Ergebnis, dass diese methodischen Abweichungen bezogen auf den Wespenbussard ohne Auswirkungen geblieben seien. Für die Anlagenstandorte 1 und 2 habe abschließend entschieden werden können, dass in diesem Bereich für den Wespenbussard ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht. Für den Anlagenstandort 3 gelte dies jedoch nicht. Die Ausführungen des Gutachters F. seien für diesen Standort nicht geeignet, die Ergebnisse der saP zu erschüttern. Die HNB empfahl für den Bereich des Anlagenstandorts 3 ausdrücklich eine Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses 2011.
Aufgrund der Erkenntnisse des Gutachters F. und der Einschätzung der HNB hätte der Antragsgegner im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung daher Zweifel haben müssen, ob das Tötungsrisiko für den Wespenbussard durch die Errichtung und den Betrieb auch der WKA 3 signifikant erhöht ist. Denn der Gutachter F. hat nachgewiesen, dass der Wespenbussard mehrmals im „äußeren“ Prüfbereich über dem Bereich des Buchwalds und auch konkret über den geplanten Anlagenstandort 3 geflogen ist (30.7.2015, Bl. 3435 BA). Der Antragsgegner hatte aufgrund der deutlich unterschiedlichen Beobachtungen und Schlussfolgerungen des Gutachters B. im Rahmen der saP und des Gutachters F. keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Prüfung und Entscheidung der Frage, ob das Tötungsrisiko für den Wespenbussard durch die WKA 3 signifikant erhöht ist. Die zum Genehmigungszeitpunkt vorliegenden Entscheidungsgrundlagen waren nicht ausreichend klar und aussagekräftig, um hinsichtlich des Wespenbussards eine nachvollziehbare Risikobewertung durchzuführen. Es wäre erforderlich gewesen, wie von der HNB mehrmals angeregt, weitere Ermittlungen anzustellen, deren Ergebnisse die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt hätten, die tatbestandlichen Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu überprüfen. Das Landratsamt hätte sich entweder durch Anforderung einer neuen Äußerung über die Beteiligten oder durch Einholung eines eigenen Sachverständigengutachtens Klarheit verschaffen müssen (BVerwG, U. v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 54; BayVGH, B.v. 27.11 2017 – 22 CS 17.1574 – juris Rn. 39, 40). Weder im Genehmigungsbescheid noch in den behördlichen Verfahrensakten findet sich eine Erläuterung dafür, warum von solchen weiteren Ermittlungen abgesehen wurde.
Zugunsten des Antragsgegners ist jedoch zu berücksichtigen, dass am 19. Juli 2016 eine neue Fassung des Windkrafterlasses in Kraft getreten ist. In Anlage 3 des Windkrafterlass 2016 ist für den Wespenbussard kein „äußerer“ Prüfbereich mehr vorgesehen. Daraus folgt, dass nach neuerer Rechtslage für den Wespenbussard außerhalb des „engeren“ Prüfrahmens keine weiteren Untersuchungen mehr veranlasst sind. Deshalb kommt es im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht mehr auf die Frage an, ob Flugbewegungen des Wespenbussards über dem östlichen Teil des Buchwalds festzustellen waren, die die Annahme erhöhter Aufenthaltswahrscheinlichkeiten getragen hätten. Maßgeblich ist allein, ob nach Spalte 2 der Anlage 3 des Windkrafterlasses 2016 der Abstand zu einem Brutvorkommen des Wespenbussards von 1.000 m eingehalten ist. Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Abstand ein Wespenbussardhorst vorhanden ist, sind nach wie vor nicht gegeben. Damit haben sich während des Verfahrens Umstände ergeben, die zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen sind. Denn würde diese einen neuen Genehmigungsantrag stellen, käme ebenfalls der Windkrafterlass 2016, der für den Wespenbussard keinen „äußeren“ Prüfbereich mehr festlegt, zur Anwendung. Zur Vermeidung eines neuerlichen Verfahrens sind folglich diese veränderten Umstände im hiesigen gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen.
Auch für die übrigen Vogelarten (Schwarzmilan, Rotmilan und Baumfalke) ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner von keiner signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos ausgeht. Zwar sind die Erkenntnisse des Gutachters F. auch für diese Arten ausreichend substantiiert und damit grundsätzlich im Verfahren zu beachten. Jedoch weicht – wie ausgeführt – dessen Erhebung in der Methodik deutlich von den Vorgaben des Windkrafterlasses 2011 ab. Die Unbeachtlichkeit dieser Abweichungen konnte zwar von der Genehmigungsbehörde bezogen auf den Wespenbussard und dessen Aufenthaltswahrscheinlichkeiten an den Anlagestandorten 1 und 2 angenommen werden, nicht jedoch bezogen auf andere kollisionsgefährdete Vogelarten und den Anlagenstandort 3. Auch die Empfehlung der HNB vom 19. Februar 2016 bezog sich insoweit lediglich auf den Wespenbussard und empfahl, zur Risikoabschätzung hinsichtlich WKA 3 eine neuerliche Begutachtung durchzuführen. Insoweit sind also die Erkenntnisse des Gutachters F. nicht ohne weiteres geeignet, die Ergebnisse der nachgebesserten saP-Untersuchung zu erschüttern.
Brutstätten der genannten Vogelarten wurden – wie ausgeführt – im relevanten Umgriff der WKA 3 nicht gefunden. Zwar haben sowohl der saP-Gutachter als auch der Gutachter F. Flüge der übrigen kollisionsgefährdeten Vogelarten (Schwarzmilan, Rotmilan und Baumfalke) dokumentiert. Diese Flüge haben zum Teil auch im „äußeren“ Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 3 des Windkrafterlasses 2011, die für den Schwarzmilan und den Baumfalken einen Abstand von 4.000 m, für den Rotmilan von 6.000 m vorsieht, stattgefunden. Allein aus der Unterschreitung des Abstands zu einer geplanten WKA kann jedoch kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hergeleitet werden. Es muss daher jeweils orts- und vorhabenspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist. Dazu muss plausibel dargelegt werden, ob es in diesem Bereich der geplanten Anlage zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, zum Beispiel bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger überflogen wird.
Die Einschätzung der Genehmigungsbehörde, dass solche höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten der genannten Vogelarten zu verneinen sind, ist nicht zu beanstanden. Denn auch Gutachter F. kommt in seinen Erhebungen bezüglich Schwarzmilan, Rotmilan und Baumfalke nicht zu dem Ergebnis, dass die Aufenthaltswahrscheinlichkeiten dieser Arten über dem Anlagenstandort 3 überhaupt erhöht sind. Dies ergibt sich insbesondere aus den grafischen Aufzeichnungen, die er seinem Gutachten beigefügt hat. Aus diesen lässt sich klar entnehmen, dass die von ihm beobachteten Vögel sich im Wesentlichen im Westteil des Buchwalds, im Bereich der Anlagenstandorte 1 und 2 aufgehalten haben. Ausnahme ist insoweit die am 9. Juli 2015 festgestellte einmalige Route eines Schwarzmilans im Umgriff des Anlagenstandorts 3 (Bl. 3429 BA). Dies genügt jedoch nicht für die Annahme von erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten. Vor diesem Hintergrund konnte der Antragsgegner davon auszugehen, dass durch Errichtung und Betrieb der allein streitgegenständlichen WKA 3 das Tötungsrisiko für Schwarzmilan, Rotmilan oder Baumfalke nicht signifikant erhöht wird.
Gleiches gilt für die vom Antragsteller im Rahmen der Antragsbegründung aufgeführten Arten Graureiher, Rohrweihe und Schwarzstorch. Anzeichen für Brutreviere im Buchwald und damit einen zu beachtenden „engeren“ Prüfbereich gibt es nicht. Zwar wurden teils vom Gutachter B., teils vom Gutachter F. Flüge der genannten Arten beobachtet. Bezogen auf den Graureiher konnte F. im Jahr 2014 zwei Streckenflüge über den Buchwald, Gutachter B. keine Flüge im Bereich des Buchwalds feststellen. Auch für die Rohrweihe konnten Flüge nur außerhalb des Buchwalds dokumentiert werden. Der vom Gutachter F. beobachtete Überflug des Schwarzstorchs blieb ein einmaliges Ereignis. Aus diesen Ergebnissen beider Gutachter war jedoch nicht abzuleiten, dass für diese Arten im jeweils „äußeren“ Prüfbereich von erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Bereich des Anlagenstandorts zu rechnen war. Keiner der beiden Gutachter schlussfolgerte eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für eine dieser Arten. Allein die Anwesenheit einer Art im Umgriff einer geplanten WKA genügt – wie ausgeführt – nicht für die Annahme einer solchen Risikoerhöhung. Anderes ergibt sich nach Auffassung des Gerichts auch nicht aus den Erkenntnissen des Gutachters F. für das Jahr 2016. Dabei ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass – wie ausgeführt – nachteilige Umstände nach Erlass des Genehmigungsbescheids nicht zu Ungunsten der Beigeladenen berücksichtigt werden dürften. Die im Verfahren zahlreich vorgelegten Nachweise über Vogelsichtungen Dritter waren nicht beachtlich, da diese nicht hinreichend substantiiert, insbesondere hinsichtlich der Fachkunde, waren.
bb) Die artenschutzrechtliche Betroffenheit der im Bereich der WKA 3 vorkommenden, nach Anlage 4 des Windkrafterlasses 2011 relevanten Fledermausarten wurde im streitgegenständlichen Bescheid ausreichend berücksichtigt. Entsprechend den Vorgaben des Windkrafterlass 2011 wurde – anders als der Bevollmächtigte des Antragstellers im Rahmen seiner Antragsbegründung meint – im Bescheid vom 24. März 2016 zur Beurteilung des artenschutzrechtlichen Tötungsrisikos für die Dauer von zwei Jahren ein Gondelmonitoring mit Abschaltalgorithmus festgelegt (Auflage Nr. 3.8.20). Der verfügte Abschaltalgorithmus hält sich im Wesentlichen an die Vorgaben des Windkrafterlasses 2011. Die im Bescheid festgelegten Abschaltzeiten weichen zwar im Zeitraum 1. September bis 15. November von den Vorgaben ab (Bescheid: 2 Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang; Windkrafterlass 2011: 3 Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang; dies jedoch lediglich im Zeitraum bis zum 31.10.). Der Windkrafterlass 2016 verweist jedoch in Anlage 7 auf die Arbeitshilfen des Landesamts für Umwelt (LfU) zu Fachfragen des Windkrafterlasses. Dieses fordert im Zeitraum 1. April bis 30. September eine Abschaltung im Zeitraum von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang, vom 1. Oktober bis 31. Oktober eine Abschaltung lediglich 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang, im Zeitraum vom 1. bis zum 15. November eine Abschaltung von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang. Daraus folgt, dass sich mit dem Windkrafterlass 2016 die erforderlichen Abschaltzeiten im Zeitraum 1. September bis 31. Oktober zugunsten der Beigeladenen verkürzt haben. Dies ist, wie bereits oben unter aa) ausgeführt, vorliegend zu berücksichtigen. Die Festsetzung der Abschaltzeiten ist geeignet, das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungsverbot durchzusetzen.
cc) Dem Vorhaben stehen voraussichtlich keine Belange des Landschaftsschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Dies hat das Verwaltungsgericht bereits mit Urteil vom 22. September 2015 (M 1 K 15.1326; dort S. 13 f.) festgestellt. Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes können WKA nicht unzulässig machen, da ihre bauplanungsrechtliche Privilegierung ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten Belangen bewirkt, als dies bei sonstigen Außenbereichsvorhaben der Fall wäre. Wegen der weiten Sichtbarkeit der WKA sowie deren Auswirkungen auf das Landschaftsbild und die Erholungsnutzung wurde im streitgegenständlichen Bescheid eine Ausgleichszahlung in Höhe von 53.145 EUR festgesetzt (Auflage Nr. 3.8.12). Der Antragsteller hat darüber hinaus nichts vorgetragen, das eine weitere Auseinandersetzung im vorliegenden Eilverfahren erfordert.
Das Gericht räumt dem Vollzugsinteresse der Beigeladenen daher den Vorrang ein. Zum einen hat die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gezeigt, dass diese voraussichtlich erfolglos sein wird. Zum anderen hat die Beigeladene nachvollziehbar dargelegt, dass eine weitere Verzögerung der Umsetzung des Vorhabens die Wirtschaftlichkeit des Projekts in erheblichem Maße beeinträchtigen und die in der Planungs- und Genehmigungsphase getätigten Investitionen bis zum Totalverlust gefährden würde. Diese Gründe sprechen letztlich für eine Beibehaltung der Vollzugsanordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens.
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Nachdem die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, waren ihre außergerichtlichen Kosten aus Gründen der Billigkeit dem Antragsteller aufzuerlegen, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
