Aktenzeichen W 4 K 17.987
Leitsatz
1. Die Befugnisse der Fachbehörden enden dort, wo die nachträgliche Anordnung eine (teilweise) Aufhebung oder Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung voraussetzen würde; die Befugnis hierzu steht allein der Immissionsschutzbehörde zu. (Rn. 19 – 21) (redaktioneller Leitsatz)
2. Kommt ein Gericht zu dem Ergebnis, dass ein Bescheid zu Unrecht auf eine nicht tragfähige Rechtsgrundlage gestützt wird, ist es gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO verpflichtet, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf sonstige Rechtsgrundlagen aufrechterhalten werden kann. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Bescheid des Landratsamts… vom 28. Juli 2017 wird aufgehoben.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Gründe
Die zulässige Klage, mit der die Klägerin die Anordnung der nachträglichen Einschränkung der Betriebszeiten der WEA sowie ein im Zusammenhang damit angeordnetes Monitoring anficht, ist zulässig und begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 28. Juli 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Wie bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeführt, ist die von der Klägerin erhobene Klage zulässig. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die vom Beklagten verfügten Anordnungen von Abschaltzeiten samt Monitoring belastende Nebenbestimmungen zu dem Genehmigungsbescheid vom 27. Juli 2017 darstellen und keine Inhaltsbestimmungen der Genehmigung in Gestalt einer zeitlichen Beschränkung des Anlagenbetriebs. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern auf die Ausführungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Bezug genommen.
Die erhobene Anfechtungsklage ist aber auch begründet.
Ausweislich der Begründung der streitgegenständlichen Verfügung hat der Beklagte seine Anordnungen als Untere Naturschutzbehörde erlassen und auf § 3 Abs. 2, § 44 Abs. 1 BNatSchG gestützt.
Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwacht die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde die Einhaltung der Vorschriften des BNatSchG und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften und trifft nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bei nachträglichen Anordnungen darf die Fachbehörde und damit auch der Beklagte als Untere Naturschutzbehörde (vgl. § 1 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Zuständigkeiten im Artenschutz) allerdings nicht außer Acht lassen, dass die Anlage durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, hier durch die Genehmigungen vom 17. November 2014 und vom 27. Juli 2017, legalisiert ist. Der Gedanke des Anlagenschutzes kraft einer solchen Legalisierungswirkung wurde in einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1977 (BVerwG, B.v. 2.12.1977 – 4 C 75.75 – BVerwGE 55, 118, 120 ff.) zur Lösung des Konkurrenzproblems zwischen parallelen Eingriffstatbeständen, nämlich zwischen Bundesimmissionsschutzgesetz und Ordnungsbehördengesetz (OBGNW) entwickelt. Die entscheidende Frage, die sich das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang stellte, war, ob die §§ 17 ff. BImSchG nach dem Spezialitätsgrundsatz die sicherheitsrechtlichen Untersagungstatbestände verdrängen. Das Bundesverwaltungsgericht lehnte eine Spezialität des BImSchG zwar ab, führte dafür aber den Begriff der „Legalisierungswirkung“ der erteilten Genehmigung ein. Dadurch werde das Einschreiten auf Grundlage der ordnungsbehördlichen Generalklausel beschränkt. Die Legalisierungswirkung einer Genehmigung schließe es aus, die in der Generalklausel bezeichneten Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Einschreitens für gegeben zu halten.
Bei nachträglichen Anordnungen stellt die dem Bundesverwaltungsgericht folgende obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. beispielsweise OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 9.11.2016 – Az. 2 L 112/14 – juris Rn. 63) darauf ab, ob die erforderlichen Anordnungen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung „einschränken“ oder ohne Tangierung der Genehmigung – quasi an der Genehmigung vorbei – getroffen werden können. Soweit nachträglich Anordnungen als Einschränkungen der Genehmigung zu beurteilen sind, könne die Vornahme solcher Regelungen nur von der Genehmigungsbehörde selbst wahrgenommen werden (vgl. zum Ganzen: Seibert in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG, Rn. 119; Wasielewski in Koch/Pache/Scheuing, GK-BImSchG, § 13 Rn. 63 ff.).
Mit anderen Worten: Die Befugnisse der Fachbehörde enden dort, wo die nachträgliche Anordnung eine (teilweise) Aufhebung oder Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung voraussetzen würde (Seibert, a.a.O., Rn. 122), denn diese Befugnis steht allein der Immissionsschutzbehörde zu. Diese Auffassung ist nach Überzeugung der Kammer auch sachgerecht, denn der im Rahmen der erteilten Genehmigung handelnde Anlagenbetreiber trägt das Risiko spezialgesetzlich geregelter Eingriffe, hier also der §§ 17 ff. BImSchG. Folglich muss die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde bereits bei der Entscheidung über die Anlagengenehmigung die Beschränkung späterer Eingriffsmöglichkeiten und die damit verbundene Risikobelastung der Allgemeinheit einkalkulieren.
Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen stellen die vorliegend streitgegenständlichen nachträglichen Anordnungen im Bescheid vom 28. Juli 2017 zweifellos wesentliche Einschränkungen in Form einer teilweisen Aufhebung bzw. Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 27. Juli 2017 dar, denn laut der streitgegenständlichen Anordnungen ist die Windkraftanlage jedes Jahr 3½ Monate, d.h. vom 1. Mai bis 15. August, beginnend eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten (vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG Sachsen-Anhalt, U.v. 9.11.2016 – 2 L 112/14 – juris, wonach eine nachträgliche Anordnung der Abschaltung von Windenergieanlagen für die Dauer von insgesamt drei Monaten im Jahr jeweils zur Nachtzeit einer Teilaufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gleichkomme).
Soweit der Beklagte demgegenüber vorträgt, es handele sich vorliegend gerade nicht um einen dauerhaften Entzug einer Rechtsposition, da die einzelnen Anlagen nur bedingt abgeschaltet werden müssten, sofern sich durch das ebenso angeordnete Monitoring ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nachweislich für diesen Standort ergebe, vermag das an dem oben gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Insoweit verkennt das Landratsamt offensichtlich die Tragweite seiner Anordnungen. Nach den streitgegenständlichen Anordnungen ist in den Monaten Mai bis Mitte August grundsätzlich tagsüber kein Betrieb der Anlage zulässig. Für eine Außerkraftsetzung ist nicht nur ein verstrichener Zeitraum von mindestens 3 Jahren erforderlich (vgl. Ziffern 1.3.2 und 2.3.2 des streitgegenständlichen Bescheids; vgl. auch 3.2.1, wonach ein unbefristetes Monitoring durchzuführen ist), sondern die Klägerin trägt bei verbleibender Einschätzungsprärogative der Unteren Naturschutzbehörde auch die Beweislast für die Voraussetzungen einer Außerkraftsetzung. Damit greift der Beklagte aber eindeutig in die Substanz der ursprünglichen Genehmigung ein und damit in deren Kernbereich. Von einer Anordnung quasi an der Genehmigung vorbei kann daher nicht die Rede sein.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung, die Untere Naturschutzbehörde sei jedenfalls unabhängig von der unter den Ziffern 1.1, 2.1 und 3.1 normierten Abschaltanordnung befugt gewesen, das in den Ziffern 1.3, 2.3 und 3.2 geregelte Monitoring anzuordnen. Offenbar will der Beklagte damit zum Ausdruck bringen, dass die Anordnung des Monitorings im streitgegenständlichen Bescheid eine unabhängige Regelung darstellt, die nicht im Zusammenhang mit der Abschaltanordnung steht.
Ohne dass die Frage beantwortet werden muss, ob die Untere Naturschutzbehörde tatsächlich befugt wäre, gestützt auf § 3 Abs. 2, § 44 Abs. 1 BNatSchG ein nachträgliches Monitoring anzuordnen, würde die vom Beklagten offenbar ins Auge gefasste Teilaufhebung jedenfalls voraussetzen, dass die angefochtenen Regelungen teilbar sind. Voraussetzung dafür ist, dass der aufzuhebende Teil nicht mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsakts in einem untrennbaren Zusammenhang steht, diese vielmehr selbstständig bestehen können und durch die Teilaufhebung auch nicht eine andere Bedeutung erlangen, als ihnen ursprünglich zukam (vgl. BVerwG, U.v. 20.8.1992 – 4 C 13/91 – juris).
Vorliegend wurde die Klägerin unter den Ziffern 1.3 und 2.3 des streitgegenständlichen Bescheids zu einem jährlichen Monitoring verpflichtet, bis feststehe, dass der Horst des Schwarzstorchs bzw. des Rotmilans drei Jahre in Folge nicht mehr benutzt werde. Des Weiteren wurde zum Schutz des Wespenbussards ein unbefristetes Monitoring angeordnet zur Lokalisierung der Revierzentren und zur Erfassung des Brutgeschehens.
Diese Anordnungen des Monitorings stehen allerdings in einem untrennbaren Zusammenhang mit den unter Ziffern 1.1, 2.1 und 3.1 angeordneten Abschaltmaßnahmen, denn nur mit Hilfe des Monitorings wäre es der Klägerin möglich, diese Abschaltanordnungen außer Kraft zu setzen. Auch der eindeutige Wortlaut der Ziffern 1.4, 2.4 und 3.3, die jeweils auf die Ziffern 1.1, 2.1 und 3.1 verweisen, zeigt den untrennbaren Zusammenhang der Abschaltanordnung mit dem Monitoring auf. Schließlich ergibt sich auch aus der Begründung des streitgegenständlichen Bescheids, dass der Beklagte selbst von der Unselbständigkeit der Monitoringregelungen ausgegangen ist, denn er führt in diesem Zusammenhang aus, dass nur infolge des Nachweises eines Brutgeschehens bzw. des nicht vorhandenen Brutgeschehens durch das Monitoring eine Abschaltung überhaupt möglich sei.
Nach alldem durfte die Vornahme der teilweisen Abschaltung samt Anordnung des Monitorings nicht vom Beklagten als Unterer Naturschutzbehörde auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG angeordnet werden.
Kommt ein Gericht – wie hier – zu dem Ergebnis, dass ein Bescheid zu Unrecht auf eine nicht tragfähige Rechtsgrundlage gestützt wird, ist es gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf sonstige Rechtsgrundlagen aufrechterhalten werden kann (vgl. rechtsgrundsätzlich BVerwG, U.v. 19.8.1988 – 8 C 29/27 – juris LS; aktuell: U.v. 31.3.2010 – 8 C 12/09 – juris Rn. 16; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 47 Rn. 7a). Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert wird, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig. Bei einer solchen Konstellation bedarf es keiner richterlichen Umdeutung, so dass die Aufrechterhaltung des Bescheides auch nicht davon abhängt, ob die Voraussetzungen für eine Umdeutung nach Art. 47 BayVwVfG erfüllt sind.
Allerdings kann die Kammer eine solche Rechtsgrundlage vorliegend nicht erkennen. § 20 BImSchG passt als Rechtsgrundlage deshalb nicht, da es im Rahmen dieser Norm um Einschränkungen auf immissionsschutzrechtlicher Grundlage geht. Die Vorschrift ist nur einschlägig, wenn ein Anlagenbetreiber einer immissionsschutzrechtlichen Auflage (vgl. BVerwG, U.v. 9.12.1983 – 7 C 68.82 -, juris Rn. 9), einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG (Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 20 Rn. 12) oder einer Pflicht aus einer Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG nicht nachkommt.
Gegen die Anwendbarkeit von § 21 BImSchG und insbesondere des § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG im vorliegenden Fall spricht bereits, dass ein Austausch der Begründung nicht ohne Wesensänderung der streitbefangenen Regelung vorgenommen werden kann. Der Teilwiderruf hat andere Tatbestandsvoraussetzungen, denn er ist allein dann zulässig und die genannte Norm damit einschlägig, wenn sich die Genehmigungsfähigkeit einer Anlage – bei hypothetischer Betrachtung vor Erteilung der Genehmigung – nicht durch eine Auflage hätte herstellen lassen (vgl. Koch/Roller in Koch/Pache/Scheuing, GK-BImSchG, Stand: 2016, § 21 Rn. 35). Hier hätte die Genehmigung jedoch von vornherein mit einer der Abschaltverfügung entsprechenden Auflage versehen werden können, um dem artenschutzrechtlichen Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Rechnung zu tragen. Allein schon vor diesem Hintergrund kommt ein Austausch der Begründung der streitbefangenen Anordnung nicht in Betracht.
Im Übrigen steht die Entscheidung über den Widerruf nach § 21 BImSchG im Ermessen der Behörde, so dass eine Nachbesserung oder Heilung grundsätzlich auch aus diesem Grund ausgeschlossen ist (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO Kommentar, 14. Aufl., § 113 Rn. 25, m.w.N.). Zwar handelt es sich sowohl bei § 3 Abs. 2 BNatSchG als auch bei § 21 BImSchG um Ermessensvorschriften. Die im Hinblick auf § 3 Abs. 2 BNatSchG angestellten Ermessenserwägungen des Beklagten können aber nicht ohne Weiteres auf eine Ermessensentscheidung im Rahmen von § 21 BImSchG übertragen werden. Denn beide Vorschriften haben nicht denselben Ermessensrahmen. Die Maßstäbe für die Ermessensausübung unterscheiden sich in den Fällen des § 3 Abs. 2 BNatSchG und des § 21 BImSchG doch erheblich. Insbesondere hat die Behörde bei § 21 BImSchG eine Abwägung aller durch den Widerruf berührten Belange vorzunehmen, wobei die Nachteile für den Genehmigungsinhaber, sein Vertrauen in die Genehmigung, das bisherige Verhalten der Genehmigungs- und Überwachungsbehörde und das öffentliche Interesse an einem materiell rechtmäßigen Zustand gegeneinander abzuwägen sind. Diese für eine Maßnahme nach § 21 BImSchG relevanten Aspekte hat das Landratsamt hier weder angeführt noch sonst erkennbar in Betracht gezogen. Stattdessen hatte der Beklagte im Rahmen der streitbefangenen Anordnung allein das Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG im Blick.
Der Klage war nach alldem stattzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
