Aktenzeichen AN 9 K 15.00152
Leitsatz
§ 27 WHG fordert eine Gewässerbewirtschaftung, die eine Verschlechterung des ökologischen und chemischen Zustands vermeidet. Hierzu gehört die Durchgängigkeit von Stauanlagen für Fische. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Anlagen stromaufwärts wie stromabwärts schadlos passiert werden können. (redaktioneller Leitsatz)
Die Wasserrechtsbehörde muss ihre im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens getroffene Entscheidung nicht danach ausrichten, dass mit der beantragten Gewässerbenutzung in jedem Fall auch ein angemessener Gewinn erzielt werden kann. (redaktioneller Leitsatz)
Bei der Mindestwasserführung in § 33 WHG handelt es sich um eine gesetzliche Pflicht, deren Nichterfüllung zwingend zur Versagung der Erlaubnis führt. Die Vorschrift trägt der großen Bedeutung der Mindestwasserführung für die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers Rechnung. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Gründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Die erhobene Verpflichtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Zwar sind die vom Kläger angegriffenen Anforderungen in den Ziffern 2.1.1 (Ökologische Durchgängigkeit am …) und 2.1.3 (Schutz der Fischpopulation) in dem Bescheid vom 30. Dezember 2014 als belastende Nebenbestimmungen zu einem begünstigenden Verwaltungsakt grundsätzlich einer gesonderten Anfechtung zugänglich (vgl. BVerwGE 112, 221 (224); BayVGH, U.v. 7.10.2004 – 22 B 03.3228, Rn. 19 – juris), bezüglich Ziffer 2.1.1 jedenfalls insoweit, als der Kläger zur Errichtung einer Fischaufstiegsanlage verpflichtet wird. Bei der in den Ziffern 2.1.1 (Ökologische Durchgängigkeit am …) und 2.1.2 (Mindestwasserführung im …) enthaltenen Verpflichtung, einen ständigen Mindestwasserabfluss in den … der … von 100 l/s zu gewährleisten – sei es vorläufig über eine Öffnung an der Fegschütze des … oder langfristig über die Fischtreppe – handelt es sich jedoch um eine Inhaltsbestimmung, da sie unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang der gestatteten Gewässerbenutzung hat (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 – 22 B 03.3228 – Rn. 20 – juris). Diese ist nicht gesondert anfechtbar, vielmehr muss im Wege der Verpflichtungsklage der Erlass einer (neuen) gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis ohne die beschränkende Mindestwassermenge und gleichzeitig auch ohne die anderen Nebenbestimmungen verfolgt werden. Für eine weitere – isolierte – Anfechtungsklage bleibt daneben kein Raum.
II.
Die Klage ist aber unbegründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat dementsprechend weder den im Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass der begehrten gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis mit der Maßgabe, dass die Auflage Ziff. 2.1.1 entfällt, die Auflage Ziff. 2.1.2 auf 45 l/s reduziert wird, und die Auflage Ziff. 2.1.3 eine Stabbreite von 18 mm festsetzt, noch den hilfsweise verfolgten Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
1.
Dem Hauptantrag der Klage, mit dem eine Verpflichtung des Beklagten verfolgt wird, ist kein Erfolg beschieden. Maßgebend für die behördliche Entscheidung über Erlaubnis und Bewilligung ist § 12 Abs. 1 WHG. Dieser bestimmt, dass Erlaubnis und Bewilligung zu versagen sind, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind (Nr. 1) oder wenn andere Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden (Nr. 2). Der Gesetzgeber hat die Norm als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt ausgestaltet (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, 49. EL, § 12, Rn. 10), was bedeutet, dass jede erlaubnispflichtige Gewässerbenutzung zunächst grundsätzlich verboten ist und nur dann (ausnahmsweise) von der Behörde zugelassen werden kann, wenn ausgeschlossen ist, dass von ihr nachteilhafte Auswirkungen ausgehen. § 12 Abs. 2 WHG stellt klar, dass die Entscheidung über Erlaubnis und Bewilligung „im Übrigen“ im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde steht. Zu einer solchen Ermessensentscheidung kommt es folglich erst dann, wenn nach § 12 Abs. 1 WHG eine positive Entscheidung zugunsten des Antragstellers feststeht. Selbst wenn man daher annähme, dass die Anforderungen von § 12 Abs. 1 WHG ohne die Inhalts- und Nebenbestimmungen in den Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 des Bescheids des Beklagten erfüllt werden könnten, so ergäbe sich hieraus noch kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis.
2.
Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg, weil der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2014 rechtlich nicht zu beanstanden ist, und der Beklagte auch sein wasserrechtliches (Bewirtschaftungs-) Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, soweit dies in den Grenzen des § 114 S. 1 VwGO einer Nachprüfung durch die Kammer zugänglich ist. Insbesondere sind die Anforderungen in den Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 rechtmäßig.
2.1
Rechtsgrundlage für die gehobene Erlaubnis bilden die §§ 8, 10 bis 13 und 15 WHG. Die Genehmigungspflicht des streitgegenständlichen Vorhabens ergibt sich aus § 8 Abs. 1 i. V. m. § 9 WHG, da die beantragten Tätigkeiten, nämlich das Aufstauen der … und das Ausleiten von Wasser aus der … für den Anlagenbetrieb die Benutzungstatbestände in § 9 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. und Nr. 2 WHG erfüllen.
2.2
Das Vorhaben ist so, wie es zur Genehmigung gestellt wurde, auch genehmigungsfähig, jedoch nicht ohne die vom Kläger angegriffenen Inhalts- und Nebenbestimmungen. Dabei steht wegen des Ablaufs der alten Erlaubnis, die bis zum 31. Dezember 2012 befristet war, nicht die Verlängerung einer bestehenden Erlaubnis, sondern die Neuerteilung inmitten.
Ein für die Erteilung einer gehobenen Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 WHG erforderliches berechtigtes Interesse des Klägers kann bei der beantragten Wasserkraftnutzung bejaht werden.
Die Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich nach § 12 Abs. 1 WHG. In Streit stehen hier lediglich die vom Beklagten geforderten ökologischen Verbesserungsmaßnahmen. Diese durfte der Beklagte gemäß § 13 Abs. 2 d) WHG durch Inhalts- und Nebenbestimmungen fordern, um nachteiligen Veränderungen der Gewässereigenschaften durch die Wasserbenutzung an der Mühle in … entgegenzuwirken, und musste dies im vorliegenden Fall auch, da ohne sie die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der gehobenen Erlaubnis nicht gegeben gewesen wären. Von solchen nachteiligen Veränderungen kann ausgegangen werden, wenn den Bewirtschaftungszielen des § 6 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG nicht entsprochen wird. Im Einzelnen enthalten hierzu die §§ 33 bis 35 WHG Regelungen. Dass die Voraussetzungen von § 12 WHG im Übrigen erfüllt sind, und dem Kläger die gehobene wasserrechtliche Erlaubnis daher erteilt werden durfte, entspricht bereits der Rechtsauffassung des Beklagten, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, und auch die Kammer hat hieran keinen Zweifel.
Die Forderung nach einer Mindestwasserführung findet ihre Rechtsgrundlage in § 33 WHG, demzufolge das Aufstauen eines oberirdischen Gewässers sowie das Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer nur dann zulässig ist, wenn die Abflussmenge erhalten bleibt, die für das Gewässer und andere hiermit verbundene Gewässer erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. Die Verpflichtung zur Errichtung einer Fischaufstiegsanlage stützt sich auf § 34 Abs. 1 WHG, der für die Errichtung und den Betrieb von Stauanlagen regelt, dass diese nur zugelassen werden dürfen, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit das erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 WHG zu erreichen. § 35 Abs. 1 WHG macht die Zulassung von Wasserkraftnutzungen davon abhängig, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Bei allen drei Anforderungen handelt es sich schon nach ihrem Wortlaut („ist nur zulässig“, „dürfen nur zugelassen werden“) um gesetzliche Pflichten, denen der Anlagenbetreiber nachkommen bzw. für deren Befolgung der Beklagte Sorge tragen muss. Werden sie – wie hier – im Rahmen eines Zulassungsverfahrens geprüft, so sind sie zwingende Zulassungsvoraussetzungen, ihre Nichterfüllung muss zwingend zur Versagung führen (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 33, Rn. 41 ff.; § 34, Rn. 20; § 35, Rn. 26). Dementsprechend hat der Beklagte hinsichtlich der Frage, ob er entsprechende Inhalts- und Nebenbestimmungen erlässt, kein Entschließungsermessen.
2.2.1
Die vom Beklagten geforderte Errichtung einer Fischaufstiegshilfe ist rechtlich – auch unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – nicht zu beanstanden. § 34 Abs. 1 WHG verweist auf § 27 WHG. Dieser fordert eine Gewässerbewirtschaftung, die eine Verschlechterung des ökologischen und chemischen Zustandes vermeidet, bzw. einen solchen Zustand erhält oder – wenn er noch nicht gegeben ist – erreicht (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WHG). Hierzu gehört die Durchgängigkeit von Stauanlagen. Sie ist entscheidende Voraussetzung für die Besiedelung mit wandernden Fischarten. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Anlage stromaufwärts (insbesondere von laichfähigen Fischen) wie stromabwärts (insbesondere von Jungfischen) schadlos passiert werden kann (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 61). Dass die Fischaufstiegsanlage dem Grunde nach erforderlich ist, um diese Ziele zu erreichen, und es zu ihr keine für den Kläger weniger einschneidenden Alternativen gibt, steht für die Kammer außer Zweifel. Das Wasserwirtschaftsamt, dessen Stellungnahmen im Rahmen des wasserrechtlichen Verfahrens besondere Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2000 – BayVBl 2002, 28 (29); B.v. 7.10.2001 – BayVBl 2003, 753; U.v. 14.2.2005 – BayVBl 2005, 726 (727); B.v. 15.11.2010 – 8 CS 10.2078 – juris), hat bereits im Verwaltungsverfahren mit Gutachten vom 11. November 2014 und ebenso im gerichtlichen Verfahren dargelegt, dass die ökologische Durchgängigkeit, das heißt insbesondere die Passierbarkeit für Fische und andere Wasserlebewesen am … derzeit nicht gewährleistet, und eine Fischaufstiegshilfe insofern zwingend erforderlich sei, um die Durchgängigkeit (wieder-) herzustellen. Dabei komme es auch nicht so sehr auf den derzeitigen Fischbestand vor Ort an, sondern darauf, welche einheimischen, potentiell vorkommenden Fischarten sich bei einem guten Zustand des Gewässers, also bei wiederhergestellter Durchgängigkeit dort ansiedeln könnten. Zu derselben Einschätzung gelangte die Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks … unter anderem im Schreiben vom 18. Mai 2015. Schließlich ist dem auch der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Das von ihm vorgelegte Umweltgutachten des Diplom-Ingenieurs … vom 2. Dezember 2010 enthält selbst die Aussage, dass die ökologische Durchgängigkeit am Standort zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend vorhanden gewesen sei. Aus ihm geht auch nicht hervor, inwieweit durch die damalige Baumaßnahme eine ökologische Durchgängigkeit erreicht worden sein soll. Die Arbeiten im Jahr 2010 dienten dem Zweck, eine höhere Einspeisevergütung nach dem EEG zu erhalten. Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG in der damals geltenden Fassung war dies möglich, wenn durch Modernisierungsmaßnahmen ein guter ökologischer Zustand oder eine wesentliche Verbesserung erreicht wurde. Hiervon war nach dieser Vorschrift in der Regel auszugehen, wenn Maßnahmen zur Stauraumbewirtschaftung, zur biologischen Durchgängigkeit, zum Mindestwasserabfluss, zur Feststoffbewirtschaftung oder an der Uferstruktur vorgenommen wurden. Ausweislich des Gutachtens nahm der Kläger damals eine Modernisierung der Wehranlage mit Neubau einer wirksamen Spüleinrichtung und eines Geschiebemanagementsystems vor, entschied sich also für eine der möglichen Alternativen – mit der ökologischen Durchgängigkeit steht diese jedoch in keinem Zusammenhang. Auch die von ihm zuletzt vorgelegte gutachterliche Stellungnahme des Büros für Gewässerökologie und Fischbiologie Dr. … vom 5. November 2015 widerspricht dem nicht grundsätzlich. Dort wird lediglich dargestellt, dass bei anderen (größeren) Flusswasserkörpern die (Wieder-) Herstellung der Durchgängigkeit noch dringender erforderlich sei. Schließlich ist auch die Behauptung des Klägers, das … könne bereits jetzt von gesunden Fischen problemlos überwunden werden, nachweislich unzutreffend. Laut Aussage des Wasserwirtschaftsamts ist bei der beantragten Ausleitungswassermenge von 0,74 m³/s zu erwarten, dass im Durchschnitt an mehr als 240 Tagen im Jahr überhaupt kein Restwasser in das … unterhalb der Stauanlage geleitet wird.
Die Anforderung ist auch im Einzelfall angemessen und durfte trotz der wirtschaftlichen bzw. finanziellen Einwände des Klägers gestellt werden. Es entspricht obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, dass die Frage, ob eine aus ökologischen Gründen erforderliche und angemessene wasserrechtliche Auflage für den Bewilligungsempfänger auch insofern tragbar ist, als sie für ihn zu erheblichen Rentabilitätseinbußen oder gar zur Unwirtschaftlichkeit des Unternehmens führt, grundsätzlich nicht Gegenstand der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. Die Wasserrechtsbehörde muss ihre im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens getroffene Entscheidung nicht danach ausrichten, dass mit der beantragten Gewässerbenutzung in jedem Fall auch ein angemessener Gewinn erzielt werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 – 22 B 03.3228 – juris). Seine Begründung findet das bei der Entscheidung über die Neuerteilung einer Gestattung zum einen in der Systematik des WHG, das lediglich bei nachträglichen Beschränkungen bestehender Nutzungsrechte eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange des betroffenen Unternehmers vorsieht. Auch in § 10 Abs. 2 WHG schwingt die Wertung mit, dass es einen Anspruch des Gewässerbenutzers auf einen rentablen Betrieb nicht gibt. Hinzu kommt, dass es sich bei § 34 WHG – wie dargestellt – um eine gesetzliche (Mindest-) Anforderung handelt, bei deren Nichterfüllung der Behörde einzig die Möglichkeit bleibt, die Erlaubnis zu versagen. Anders als etwa im Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung, wo eine belastende Maßnahme an sich unterbleiben muss, wenn mit ihr eine für den Bürger unzumutbare Belastung verbunden wäre, würde das in der vorliegenden Situation dazu führen, dass der Kläger auch der Begünstigung verlustig ginge. Das bedeutet aber umgekehrt auch, dass er nur dann zur Umsetzung gezwungen werden kann, wenn er sich dafür entscheidet, von der Bewilligung Gebrauch zu machen. Das Argument, er könne nicht zur Errichtung der Fischaufstiegsanlage verpflichtet werden, weil er noch die Kosten für die Modernisierungsmaßnahme aus dem Jahr 2011 über die kommenden 25 Jahre abschreiben müsse, kann außerdem schon allein deswegen nicht durchdringen, weil der Kläger diese Maßnahmen damals aus eigenem Antrieb ohne behördliche Verpflichtung und zu einem Zeitpunkt durchgeführt hat, als seine damalige gehobene Erlaubnis kurz vor dem Ablauf stand. Er durfte zu diesem Zeitpunkt nicht darauf vertrauen, wieder eine inhaltsgleiche Erlaubnis ohne Nebenbestimmungen zu erhalten.
2.2.2
Die Forderung nach einer an den … ständig abzugebenden Restwassermenge von mindestens 100 l/s – zunächst über eine Fegschütze am … und nach ihrer Errichtung über die Fischaufstiegsanlage – ist rechtmäßig. Der Einwand des Klägers, bei einer Restwassermenge dieser Größenordnung sei die Rentabilität seines Betriebs nicht mehr gegeben, scheidet auch hier aus, weil es sich bei der Mindestwasserführung in § 33 WHG um eine gesetzliche Pflicht handelt, deren Nichterfüllung zwingend zur Versagung der Erlaubnis führt. Die Vorschrift trägt der großen Bedeutung der Mindestwasserführung für die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers Rechnung. Ein Mindestwasserabfluss im Gewässer ist Grundvoraussetzung für den Erhalt der standorttypischen Lebensgemeinschaften eines Gewässers (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 60). Entscheidend ist die Frage, welche Restwassermenge als die unbedingt erforderliche Untergrenze anzusehen ist, bei deren Unterschreitung die in den §§ 6 Abs. 1 und 27 bis 31 WHG genannten Ziele (etwa die Erhaltung und Verbesserung ihrer Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen, § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1WHG) nicht mehr erreicht werden können. Entfällt bei Einhaltung dieser Mindestanforderung die Rentabilität der Anlage, so können Verhältnismäßigkeitserwägungen nicht zu einer weiteren Absenkung, sondern lediglich zu ihrer kompletten Versagung führen.
Dass die Mindestrestwassermenge mit 100 l/s jedenfalls nicht zu hoch angesetzt ist, steht zur Überzeugung der Kammer fest. Der erforderliche Mindestwasserabfluss richtet sich nach den hydrologischen Gegebenheiten vor Ort und den ökologischen Erfordernissen im Einzelfall (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 33, Rn. 25) und ist im Einzelfall so zu bemessen, dass den Zielen des § 6 und der §§ 27 bis 31 WHG entsprochen wird. Im vorliegenden Fall ist hinreichend deutlich geworden, dass das Wasserwirtschaftsamt den Wert von 100 l/s nicht statisch, gleichsam aus einer Tabelle, festgesetzt, sondern sich an mehreren – auch standortbezogenen – Faktoren orientiert hat, nämlich zum einen an dem erwarteten mittleren Niedrigwasserabfluss (MNQ) und dem Zentralwasserabfluss (ZQ) an der Mühle in …, sodann an der Zuordnung des Gewässerabschnitts zu einer bestimmten Fischregion und schließlich auch an einer Betrachtung des Altwasserarms unterhalb des ….
Der bayerische Restwasserleitfaden aus dem Jahr 1999 ist für die Ermittlung der notwendigen Restwasserabgabe nach übereinstimmender Meinung des Landratsamts und des Wasserwirtschaftsamts, welcher sich die Kammer anschließt, nicht mehr uneingeschränkt anwendbar, da er die Bewirtschaftungsziele der neuen Wasserrahmenrichtlinie und die Änderungen des WHG noch nicht berücksichtigt. Der Kläger kann sich insbesondere auch nicht darauf berufen, er würde nunmehr im Vergleich zu anderen Wasserkraftbetreibern, bei deren Zulassung der bayerische Restwasserleitfaden noch Anwendung gefunden habe, schlechter behandelt. Zum einen handelt es sich – wie dargestellt – um die Neuerteilung einer gehobenen Erlaubnis. Bei der Entscheidung hierüber hat die Behörde die aktuellen Erkenntnisse anzuwenden, um die Bewirtschaftungsziele des WHG zu erreichen. Selbst wenn andere Anlagen derzeit noch eine Wassermenge anhand des Restwasserleitfadens abführen, heißt das nicht, dass diese noch den gesetzlichen Vorgaben bzw. den ökologischen Erfordernissen entspricht. Das Landratsamt hat in dem angegriffenen Bescheid deutlich gemacht, dass dies lediglich bedeutet, dass noch keine Überprüfung stattgefunden hat, da es nicht möglich ist, alle Wasserkraftanlagen gleichzeitig zu überprüfen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, jedenfalls bei einer Neuzulassung den neuesten Erkenntnisstand anzuwenden. Zum anderen haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass es in der näheren Umgebung seit Jahren keine neuen Erlaubnisverfahren gegeben hat, so dass auch deswegen nicht von einer Ungleichbehandlung ausgegangen werden kann. Auch aus dem vom Kläger vorgelegten Eckpunktepapier zur Wasserkraftnutzung in Bayern kann eine solche Ungleichbehandlung nicht hergeleitet werden. Bei dem Papier handelt es sich um eine Vereinbarung vom 9. November 2006 zwischen dem Bayerischen Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz und dem Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie auf der einen Seite und der E.ON Wasserkraft GmbH, der BEW Bayerische Elektrizitätswerke GmbH und den von ihnen vertretenen Wasserkraftunternehmen auf der anderen Seite. Mit letzteren ist die Anlage des Klägers schon aufgrund ihrer geringen Größe nicht annähernd vergleichbar, und kann an diese auch in ihrer Bedeutung für den Ausbau der erneuerbaren Energien nicht heranreichen, so dass es nicht gerechtfertigt ist, das Interesse des Klägers am rentablen Betrieb seiner Anlage in der Verhältnismäßigkeitsprüfung stärker zu gewichten.
Das Wasserwirtschaftsamt als amtlicher Sachverständiger hat durch die vorgelegten fachlichen Stellungnahmen und zuletzt durch seinen Vertreter in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass für die Berechnung der abzugebenden Restwassermenge nach aktueller Praxis bis zur geplanten, aber noch nicht umgesetzten Novellierung des Restwasserleitfadens 20 v. H. des Zentralwasserabflusses (ZQ) bzw. 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses (MNQ) zuzüglich eines ökologischen Zuschlags anzusetzen sind und dies notwendig, aber auch ausreichend ist, um die ökologische Durchgängigkeit am … (über die Fischtreppe) zu gewährleisten und die Versorgung des … der … unterhalb des … als Lebensraum zu erhalten. Dies gilt umso mehr, als auch nach klägerischen Vortrag der bayerische Restwasserleitfaden neben dem Wert von 4% der Ausbauwassermenge auch den Wert von 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses zugrunde legen würde.
Dabei sind zutreffende tatsächliche Abflusswerte der Berechnung zugrunde gelegt worden. Das Wasserwirtschaftsamt hat sich hier auf aktuelle Messwerte aus kontinuierlichen Messungen an den staatlichen Pegeln … und … oberhalb des … berufen. Aus dem dort gemessenen Wasserstand und Abfluss (Q) wurden mithilfe eines vom Bayerischen Landesamt für Umwelt bayernweit angewandten Verfahrens eine Reihe von Hauptwerten abgeleitet, unter anderem der mittlere Abfluss des (unbeobachteten) Gewässerabschnitts an der Dorfmühle in …. Dieser wurde mit 0,93 m³/s angegeben, der mittlere Niedrigwasserabfluss mit 0,22 m³/s, der Zentralwasserabfluss mit 0,49 m³/s. Zweifel an der Richtigkeit dieser Werte konnte der Kläger nicht hervorrufen, das von ihm vorgelegte Datenblatt der Abflussmengen beruht gerade nicht auf aktuellen Messungen. Sein übriger Vortrag blieb unsubstantiiert und erschöpfte sich darin, die vom Wasserwirtschaftsamt vorgelegten Messergebnisse als unrealistisch anzuzweifeln. Selbst wenn man jedoch – wie der Kläger behauptet – für den mittleren Abfluss, den mittleren Niedrigwasserabfluss und den Zentralwasserabfluss von niedrigeren Werten ausgehen müsste, so blieben doch die ökologischen Erfordernisse – insbesondere die der einschlägigen Fischregion – dieselben, unter deren Berücksichtigung die Menge von 100 l/s festgesetzt worden ist.
Auch der Einwand des Klägers, der Beklagte habe den betroffenen Gewässerabschnitt fälschlicherweise als Äschenregion eingestuft, obwohl man von einer Forellenregion ausgehen müsse, verhilft seiner Klage nicht zum Erfolg.
Die Zuordnung zu einer Fischregion ist hier zum einen im Hinblick auf die Frage der Mindestdotation nicht entscheidend. Denn als Richtwert für die Äschenregion nannte die Fachberatung für das Fischereiwesen in … eine Dotation von 350 l/s, laut Aussage des Wasserwirtschaftsamts käme man bei Annahme einer Forellenregion zu einem Richtwert von 200 l/s. Insofern ist der Kläger mit der festgesetzten Restwassermenge von 100 l/s ohnehin in den Genuss eines für ihn weit günstigeren Wertes gekommen, als man eigentlich von ihm hätte fordern können.
Zum anderen hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Einstufung als Äschenregion auf Empfehlung des Wasserwirtschaftsamts sowie der Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks … richtig ist. Für die Zuordnung eines Gewässerbereichs zu einer bestimmten Fischregion ist nicht der tatsächlich vorhandene Fischbestand ausschlaggebend, sondern diese hat anhand diverser Faktoren wie des Gefälles, der Strömung, der Sedimentstruktur, der Wassertrübung, des Temperaturbereichs und des Querprofils des Fließgewässers zu erfolgen. Insofern kamen das Wasserwirtschaftsamt als amtlicher Sachverständiger und die Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks … übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass in dem Bereich eine Äschenregion vorliege. Der Vortrag des Klägers, er habe Äschen und Nasen im … der … noch nie gesehen, kann insofern nicht durchdringen. Auch die von ihm zuletzt vorgelegte Stellungnahme zu den fisch- und gewässerökologischen Rahmenbedingungen an der Dorfmühle in … des Büros für Gewässerökologie und Fischbiologie vom 5. November 2015 kann diese Einschätzung nicht erschüttern. Einerseits wird behauptet, der maßgebliche Abschnitt der … sei mit einer Temperatur von 16 °C für die Nase und die Barbe zu kalt (S. 8). Auf Seite 9 wird jedoch in Bezug auf den erforderlichen lichten Stababstand des Fischschonrechens behauptet, man müsse auch den Aal berücksichtigen, der in dem Gewässerabschnitt mit einem Anteil von 5% vorkomme. Gerade der Aal ist aber der (deutlich wärmeren) Brachsenregion zuzuordnen (vgl. Praxishandbuch Fischaufstiegsanlagen in Bayern, 2012, S. 20, Abb. 3). Gerade in Bezug auf die in dem Bescheid genannten Leitfischarten ist zudem zu berücksichtigen, dass eine Abgrenzung zwischen den verschiedenen Fischregionen nicht trennungsscharf möglich ist, und mit der Nase, der Äsche, der Bachforelle und der Mühlkoppe Fische aus den drei aneinander angrenzenden Fischregionen hier berücksichtigt wurden, nämlich der Barbenregion, der Äschenregion und der vom Kläger geforderten Forellenregion.
Auch die Ansicht des Klägervertreters, Art. 1 der EU-WRRL enthalte ein Verschlechterungsverbot und bewirke damit einen Bestandsschutz für bestehende Anlagen, ist nicht zutreffend. Das dort enthaltene Verschlechterungsverbot bezieht sich vielmehr auf den Zustand der aquatischen Ökosysteme.
Bezüglich der Restwasserausleitung kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass ihm das genannte Altrecht eine Gewässerbenutzung in größerem Umfang erlaube, als sie nach Ableitung von 100 l/s an die Restwasserstrecke nunmehr für seinen Anlagenbetrieb verbleibt. Das Altrecht deckt den derzeitigen Betrieb nicht, weil es sich bei der benutzten Turbine technisch um eine andere Art der Benutzung handelt als bei dem klassischen Holzwasserrad, welches Gegenstand des Altrechts ist. Mit der Turbine sind auch ein anderer, stärkerer Eingriff in das Gewässer und damit andere ökologische Anforderungen verbunden (So ist es etwa für Fische ungleich schwieriger, wenn nicht unmöglich, eine Turbine unbeschadet zu durchqueren als ein klassisches Holzwasserrad). Vorliegend steht – anders als bei dem vom Klägervertreter benannten Urteil (VG Bayreuth, U.v. 13.12.2012 – B 2 K 11.687 – nicht die nachträgliche Beschränkung eines Altrechts inmitten, sondern die Neuerteilung einer Erlaubnis. Von dem Altrecht macht er derzeit keinen Gebrauch.
2.2.3
Auch die Anordnung, einen Fischschonrechen mit einer maximalen lichten Stabweite von 15 mm einzubauen, ist rechtmäßig. § 35 WHG enthält eine spezielle Anforderung für die Nutzung von Wasserkraft, wonach diese nur zugelassen werden darf, wenn geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation, etwa die Installation eines Fischschonrechens, ergriffen werden. Geeignet ist eine Maßnahme, wenn sie die Reproduzierbarkeit der Fischpopulation sicherstellt (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 61). Wenn mehrere gleich wirksame Maßnahmen geeignet sind, hat der Anlagenbetreiber einen Anspruch darauf, nur die ihn am wenigsten belastende auferlegt zu bekommen. Im vorliegenden Fall wurde nie eine andere Schonmaßnahme angesprochen als ein Fischschonrechen, um zu verhindern, dass Fische, wenn sie in den … gelangen, in die Turbine schwimmen. Dabei hat die zuständige Behörde – auch wenn es sich bei der Vorschrift nicht um eine Ermessensnorm handelt – einen gewissen Einschätzungsspielraum. Es kann bei einem Fischschonrechen auch von fachlicher Seite nicht auf einen halben Millimeter genau angegeben werden, welcher lichte Stababstand hier der richtige ist, so dass eine Festsetzung durch den Beklagten schon dann rechtswidrig wäre, wenn er 1 mm mehr oder 1 mm weniger fordern würde. Expertenmeinungen schwanken zwischen einem Maß von 10 mm bis 20 mm, insofern ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte – auch auf Empfehlung des amtlichen Sachverständigen – den Mittelwert von 15 mm gewählt hat. Da es sich auch bei § 35 WHG um einen zwingenden Versagungsgrund handelt, gilt ebenso, dass die Anforderung zwar dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen muss, die (nicht mehr gegebene) Rentabilität der Anlage allerdings keine zwingende Zumutbarkeitsschranke darstellt (vgl. BayVGH U.v. 7.10.2004 – 22 B 03.3228; Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 35, Rn. 28). Daher bejaht die Kammer auch die Angemessenheit dieser Maßnahme.
2.2.4
Auch die von der Beklagten zur Umsetzung dieser Maßnahmen gesetzten Fristen sind angemessen.
Nach alledem war die Klage als unbegründet abzuweisen.
3.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
4.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,
Hausanschrift:
Promenade 24 – 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:
Postfach 616, 91511 Ansbach,
schriftlich zu beantragen.
Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
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Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:
Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:
Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen.
Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Der Antragsschrift sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.
