Europarecht

Aktenzeichen  1 HK O 113/17

Leitsatz

1 Bei Art. 10 HCVO (Health-Claims-VO) handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. (Rn. 30) (red. LS Dirk Büch)
2 Die Aussagen für ein Nahrungsergänzungsmittel, es habe positiven Einfluss auf das Herz-Kreislauf-System, reduziere die Aufnahme von Kohlenhydraten während der Mahlzeit oder führe zu einer Regeneration von Knorpelzellen, sind gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 10 HCVO. (Rn. 34, 51 und 61) (red. LS Dirk Büch)
3 Eine gesundheitsbezogene Angabe muss bereits zum Zeitpunkt der Werbeaussage wissenschaftlich abgesichert sein, so dass ein Sachverständigengutachten im Unterlassungsverfahren als Beweis für die Wirksamkeit nicht in Betracht kommt. (Rn. 48) (red. LS Dirk Büch)

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann -, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin wegen jeder Zuwiderhandlung untersagt,
1. für das Produkt „… Kreis & Lauf Kapseln“:
„Galgant gibt’s Bülcher drüber, was für ’nen positiven … Einfluss Galgant für das Herz-Kreislaufsystem haben kann“,
2. für das Produkt „… Blocca Carbo Kapseln“:
„… Pizza … Pasta … Nudeln … Brot … Kartoffel. All das enthält Kohlenhydrate … Die werden in Zucker umgewandelt. Und der Zucker wird dann in Fett umgewandelt. Und das Fett wird dann irgendwo wieder angelagert … Wie kann ich meinen Körper dazu bringen, dass der das so’n bisschen blockt? … nehmen Sie Blocca Carbo, eine Kapsel.. während oder nach der Mahlzeit, dann werden reduziert Kohlehydrate aufgenommen… Sie nehmen das einfach nur zu ’ner Kohlenhydrat reichen Mahlzeit …“,
3. für das Produkt „… Gelenk Plus Vital Kapseln“:
3.1
„Gelenk Plus Vital hat schon … vielen Menschen geholfen … es … unterstützt bei altersbedingten und belastungsbedingten Gelenkverschleiß“,
3.2
„Hier haben Sie ’nen Menschen, der altersbedingten Gelenkverschleiß hatte.
Hat sich für Fortigel entschieden. Und jetzt schauen Sie mal den Unterschied an! ….
Eingenommen jeden Tag … Gleicher Mensch, gleiches Gelenk, nur hier komplett regenerierte Knorpel, unglaublich, Gelenkknorpel“,
3.3
„Hier stimuliert Fortigel in Ihren Knorpelzellen, in Ihren 143 Gelenken, die Produktion von Proteoglykan und Gelenkknorpelkollagen, was zu einer Regeneration, zu einem Knorpelwachstum begünstigt wird“,
3.4
„Hält Ihre Gelenke fit und beweglich bis ins hohe Alter egal, welches Alter Sie haben.“
jeweils wenn dies geschieht wie in der Sendung „… – bewusster leben“, gesendet auf Home Shopping Europe am 1. Januar 2017 von 14:00 bis, 15:00 Uhr gemäß eidesstattlicher Versicherung Geisweidt, Anlage K1.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vollstreckbar.
IV. Der Streitwert beträgt 37.500,00 Euro.

Gründe

Die Klage ist zulässig und in vollem Umfang begründet.
I. Zulässsigkeit
Die Klage ist zulässig.
1. Zuständigkeit
Das angerufene Gericht ist gemäß §§ 13, 14 Abs. 1 UWG, §§ 94, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG zuständig, da die Beklagte im Landgerichtsbezirk Aschaffenburg ihre gewerbliche Niederlassung hat.
2. Prozessführungsbefugnis
Der Kläger ist prozessführungsbefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen ein Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG zustehen, soweit ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben, soweit er insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflichen Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen seiner Mitglieder berührt. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist vorliegend zwischen den Parteien nicht im Streit.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein (…), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
II. Begründetheit
Die Klage ist in vollem Umfang begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3 a UWG i.V.m. Artikel 1 Abs. 3, 3, 10 Abs. 1 und 13 ff. VO EG Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Lebensmittel-Gesundheitsangaben VO = LGVO = Health-Claims-VO) zu.
1. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt, einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen. Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr in Anspruch genommen werden.
Nach der Vorschrift des § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Markteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter handelt gemäß § 3 a UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
2. Die Werbung der Beklagten stellt unstreitig eine geschäftliche Handlung dar.
3. Bei Art. 10 LGVO handelt es sich um eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage 2017, § 3 a Rz. 1.242). Dies ergibt sich auch aus Art. 1 LGVO, wonach mit der VO die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben harmonisiert werden sollen, um das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten und gleichzeitig ein hohes Verbraucherschutzniveau zu bieten.
4. Gegen diese Marktverhaltensregelung hat die Beklagte verstoßen.
Die im Tenor aufgeführte Werbeaussagen enthalten gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 10 Abs. 1, Artikel 2 Abs. 2 Nr. 5 LGVO.
Gesundheitsbezogene Angaben sind alle Angaben mit denen erklärt, suggeriert oder nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist hierbei weit zu verstehen. Gesundheitsbezogene Angaben erfassen dabei jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (vgl. BGH Urteil vom 26.2.2014, 1 ZR 178/12). Maßgeblich ist dabei, wie die fragliche Angabe vom Verbraucher verstanden wird, wobei auf das Verständnis des normal informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist.
a. … Kreis & Lauf Kapseln:
Hier behauptet die Beklagte, die Einnahme der Kapseln hätten einen positiven Einfluss für das Herz-Kreislauf-System. Es handelt sich somit um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Nr. 5 LGVO.
Da mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer im Lebensmittel oder einer seiner Bestandteile („Galgant“) und einer Funktion des menschlichen Organismus, nämlich das Herz-Kreislauf-System, hergestellt wird, liegt eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe gemäß Artikel 10 Abs. 1 LGVO vor.
Nicht spezifische Angaben im Sinne von Artikel 10 Abs. 3 lägen dann vor, wenn und soweit durch die Verwendung des Produkts lediglich eine Unterstützung oder Steigerung des gesundheitlichen Wohlbefindens in Aussicht gestellt wird. Dagegen ist, wie hier, eine spezifische Angabe anzunehmen, sobald auf bestimmte zu fördernde Funktionen des Körpers Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 17.1.2013, I ZR 5/12).
Gemäß Artikel 10 Abs. 1 LGVO sind gesundheitsbezogene Angaben dann verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II. und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV. entsprechen und in der Liste der zugelassenen Angaben nach Artikel 13 und 14 LGVO aufgenommen sind.
Unstreitig ist der Wirkstoff Galgant nicht in der Liste nach Artikel 13 der LGVO enthalten.
Auch nach der Übergangsvorschrift zu Artikel 28 Abs. 5 LGVO sind die angegriffenen Aussagen unzulässig.
Danach dürfen gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Artikels 13 Abs. 1 a bis zur Annahme der in Artikel 13 Abs. 3 genannten Liste verwendet werden, sofern die Angaben dieser Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen.
Gesundheitsbezogene Angaben müssen demnach insbesondere den Voraussetzungen des Artikels 5 Abs. 1 LGVO genügen. Danach ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben, insbesondere gemäß Artikel 5 Abs. 1 a LGVO nur zulässig, wenn anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise feststeht, dass das Vorhandensein der Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel oder einer Kategorie von Lebensmitteln eine positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat. Abzustellen ist hier insoweit auf die Wirkung des Nährstoffs oder der sonstigen Substanzen als solche.
Eine diesen Anforderungen entsprechender Nachweis liegt nach Ansicht des Gerichts nicht vor.
Die Beklagte stützt sich hier auf eine Publikation von Kaushik et al., 2011 die nur in ihrer englischsprachigen Originalfassung vorgelegt wird.
Gemäß § 184 Satz 1 GVG ist die Gerichtssprache deutsch. Die bloße Bezugnahme auf fremdsprachliche Anlagen hat grundsätzlich keine unmittelbare rechtserhebliche Wirkung.
Fremdsprachliche Urkunden sind zwar nicht allein deshalb unbeachtlich, weil sie nur im Original, nicht jedoch in einer Übersetzung vorgelegt werden. Allerdings sind diese in ihren wesentlichen Eckpunkten zu beschreiben. Das heißt der Gegenstand der Studie, die primären und sekundären Ziele der Untersuchung und die Untersuchungsmethode sowie die Studienergebnisse sind kurz schriftsätzlich darzustellen. Nur mittels schriftsätzlicher Aufarbeitung dieser Eckpunkte kann die Aussagekraft der jeweiligen Studien hinreichend substantiiert dargelegt und vom Gericht beurteilt werden (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 100).
Schließlich genügt die Studie den Anforderungen an einen wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis auch dann nicht, wenn sie nicht von einem unabhängigen bzw. außenstehenden Dritten erstellt und durchgeführt wurde. Unter diesem Blickwinkel hat der Werbende, also die Beklagte, auch zu dieser elementaren Voraussetzung von sich aus vorzutragen.
Keine dieser Voraussetzungen erfüllt die Beklagte zu dem beworbenen Produkt.
Das von der Beklagtenseite zum Beweis angebotene Sachverständigengutachten war an dieser Stelle nicht einzuholen. Jede beanstandete Werbeaussage muss in dem Moment wissenschaftlich abgesichert sein, in dem sie verbreitet wird. Das heißt, die Werbeaussage ist nur dann zulässig, wenn die behauptete wissenschaftliche Wirkung anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse bereits zu dem Zeitpunkt nachgewiesen ist, in dem die Angabe gemacht wird. Das entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2013, 958).
Demnach kann es von vornherein kein zulässiges Ziel eines Antrags auf Sachverständigenbeweis sein, dass dadurch die vollständige bzw. weitgehende Übereinstimmung der beanstandeten Werbeaussage mit den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand nachgewiesen werden soll.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie nur dann beweisbelastet sei, wenn der Kläger substantiiert darlegt, dass die Werbeaussage wissenschaftlich umstritten ist. Der Werbende ist mit dem Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen Anwendungserfolge beweisbelastet.
b. … Blocca Carbo Kapsel
Mit der beanstandenten Aussage bringt die Beklagte zu Ausdruck, dass das von ihr vertriebene Produkt „Blocca Garbo“ mit dem Wirkstoff Fabenol, die Aufnahme von Kohlenhydrate während der Mahlzeit reduziere. Dadurch würden weniger davon in Zucker umgewandelt und somit auch in weniger Fett, das irgendwo wieder angelagert werde.
Es liegen damit gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Artikels 2 Abs. 2 Nr. 5 LGVO vor.
Mit der Angabe wird ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer im Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt („weniger Gewichtszunahme“, „weniger Fettanlagerung“). Es liegt ebenfalls eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe gemäß Artikel 10 Abs. 1 LGVO vor.
Unstreitig ist der hier verarbeitete Wirkstoff „Fabenol“, ein pflanzlicher Stoff (sogen. „Botanical“), und nicht in die Liste nach Artikel 13 und 14 LGVO aufgenommen.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die LGVO für Botanicals nicht gellte.
Die ESFA hat die Bewertung über pflanzliche Stoffe (sogen. „Botanicals“) – bei der von der Verfügungsbeklagten verwendeten Substanz handelt es sich um ein solches – zwar zunächst zurückgestellt, bis Einverständnis darüber erzielt ist, nach welchen wissenschaftlichen Maßstäben diese bewertet werden sollen. Die Positivliste ist daher im Hinblick auf Pflanzenstoffe noch nicht abschließend. Bis zur Annahme der in Artikel 13 Abs. 3 LGVO genannten Liste gelten aber für Botanicals weiterhin die Übergangsvorschriften des Artikel 28 LGVO.
Nach Artikel 28 Abs. 5 LGVO dürfen gesundheitsbezogene Angaben bis zur Annahme in der Liste nur dann verwendet werden, sofern die Angaben der Health Claims Verordnung als auch den anderen staatlichen Vorschriften entsprechen.
So ist u.a. gemäß Artikel 5 Abs. 1 a LGVO für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben auch hier der Nachweis der ernährungsphysiologischen Wirkung anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise zu führen.
Die Beklagte stützt sich zum Nachweis des besonderen Nutzens auf die in den Anlagen B 2 bis B 6 vorgelegten Untersuchungen, die nur in ihrer englischsprachigen Originalfassung vorliegen. Die beigefügten Arbeitsübersetzungen erfüllen nicht die oben angeführten Voraussetzungen.
Darüberhinaus ergab sich bei Sichtung der Studien, dass die Wirkungsweise, die die Verfügungsbeklagte hier beschreibt, nämlich die „reduzierte Aufnahme von Kohlenhydraten“ durch keine der Studien belegt wird. Darüberhinaus erhielten bei den vorgelegten Studien die Probanden nicht allein den Bohnenextrakt, sondern die Studien erfolgten in Verbindung mit einer speziellen Diät bzw. sportlicher Bewegung. Darüber, wie die alleinige Einnahme des Präparats wirkte, machen die Studien keine Angaben. Dass die vorgelegten Studien den Nachweis, dass die alleinige Einnahme der „Blocca Carbo Kapseln“ zu einer reduzierten Aufnahme von Kohlenhydraten während oder nach der Mahlzeiten führen, kann das Gericht aus den beigefügten Nachweisen nicht herauslesen.
c. … Gelenk Plus Vital:
Mit der beanstandeten Aussage bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass das in ihrem vertriebenen Produkt enthaltene Fortigel zu einer Regeneration der Knorpelzellen führt. Auch hier liegt somit eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Artikels 2 Abs. 2 Nr. 5 LGVO vor, so dass auch Artikel 10 LGVO Anwendung findet.
Das Versprechen, Gelenkknorpel neu zu bilden oder wieder aufzubauen bzw. eine Regeneration zu bewirken, beschreibt eine heilende Wirkung und ist daher gesundheitsbezogen.
Gemäß Artikel 10 Abs. 1 LGVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel 2 den speziellen Anforderungen in Kapitel 4 entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikel 13 und 14 aufgenommen sind.
Unstreitig ist der Wirkstoff Fortigel nicht in der Liste nach Artikel 13 der LGVO enthalten.
Auch nach der Übergangsvorschrift zu Artikel 28 Abs. 5 LGVO sind die angegriffenen Aussagen unzulässig.
Danach dürfen gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Artikels 13 Abs. 1 a bis zur Annahme der in Artikel 13 Abs. 3 genannten Liste verwendet werden, sofern die Angaben dieser Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Artikel 13 Abs. 1 a LGVO regelt die Fälle gesundheitsbezogener Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktion beschreiben. Hier bewirbt die Beklagte eine heilende Wirkung. Solche Angaben unterfallen der Übergangsvorschrift des Artikels 28 Abs. 6 LGVO, dessen Voraussetzungen ebenfalls nicht gegeben sind.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 ZPO
IV.
Der Gebührenstreitwert wird gemäß §§ 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, §§ 2, 3 ZPO auf 37.500 € festgesetzt. Dabei ist das Gericht davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift enthaltene Wertangabe dem objektiven Interesse des Klägers an der Unterlassung zukünftiger Verstöße zutreffend widerspiegelt.
Verkündet am 15.05.2018