Europarecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-03-02/17

Leitsatz

1. Ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Vergabeverfahren willkürfrei getroffen und von sachlichen Gründen getragen, ist eine dadurch entstehende (auch schwerwiegende) Wettbewerbsverengung hinzunehmen. (Rn. 111 – 112)
2. Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber von vorneherein nur ein einziger Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann. (Rn. 116)
3. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf ein Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme, einer besonders gründlichen Begründung. (Rn. 136 – 137)
4. Ob bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen Fachlose zu bilden sind, ist gem. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu beantworten. (Rn. 136)

Tenor

1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner.
3.Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4.Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner war notwendig.   

Gründe

I.
Die Antragsgegner haben mit europaweiter Bekanntmachung im Supplement zur Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften vom 29.12.2016 die gemeinsame Lieferung von fünf baugleichen Hubrettungsfahrzeugen DLAK 23/12 im Wege eines offenen Verfahrens als Lieferauftrag ausgeschrieben. Nach Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung erfolgt keine Aufteilung in Lose. Die feuerwehrtechnische Beladung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschaffungsverfahrens. Nebenangebote wurden nicht zugelassen (Ziffer II.2.10 der Bekanntmachung).
Unter Ziffer II.2.7 der Bekanntmachung wird darauf hingewiesen, dass die Laufzeit 11 Monate betrage.
In Ziffer II.2.14 der Bekanntmachung wird zu Ziffer II.2.7 ausgeführt, dass für vier Auftraggeber der Lieferzeitpunkt spätestens der März 2018, für einen Auftraggeber der Lieferzeitpunkt frühestens der Januar 2019 sei. Wie aus der Leistungsbeschreibung hervorgeht, ist das Fahrgestell mit Aufbau für die Antragsgegnerin zu 5) frühestens im Januar 2019 und spätestens im März 2019 zu liefern. Die Fahrzeuge der anderen 4 Antragsgegner sind spätestens im März 2018 zu liefern. Die Bieter haben in das Leistungsverzeichnis für jedes Fahrzeug den Liefertermin einzutragen.
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Wie aus Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen hervorgeht werden beim Wertungskriterium Preis die Gesamtkosten über alle Fahrzeuge berücksichtigt. In der Vormerkung der Leistungsbeschreibung wird darauf hingewiesen, dass der in der Leistungsbeschreibung ausgewiesene Kaufpreis sämtliche Kosten einschließlich aller Nebenkosten berücksichtigt. Der Auftragnehmer schuldet zu diesem Kaufpreis ein vollständig montiertes, betriebsfertiges und voll funktionsfähiges Fahrzeug.
Als Kontaktstelle wurde in der Bekanntmachung die K..GmbH genannt.
Nach Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung war der Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 07.02.2017, 09.00 Uhr.
Nachdem der Antragstellerin die Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt wurden, rügte diese durch ihren Bevollmächtigten mit je zwei Schreiben vom 16.01.2017 und 23.01.2017 gegenüber der K..GmbH verschiedene Vergabeverstöße, u. a. ihrer Ansicht nach unzulässige Abweichungen von den Vorgaben der VOL/B, diskriminierende Vorgaben, die sie nicht einhalten könne, die Ausdehnung des Referenzzeitraums auf 5 Jahre, mangelnde Hinweise, wann Referenzen als vergleichbar angesehen würden, die ihrer Ansicht nach unzulässige Vorgabe, einen reinen Preisentscheidung durchzuführen und die unterbliebene Losaufteilung in drei Lose Fahrgestell, Aufbau und Beladung.
Mit Schreiben vom 30.01.2017 wurde teilweise den Rügen der Antragstellerin abgeholfen und diesbezüglich auf den mitgesandten Katalog von Bieterfragen und Antworten verwiesen. An einigen der beanstandeten Leistungsanforderungen u. a. unter Pos. 1.2.4 Rettungskorb sowie der Notwendigkeit einer Fire-CAN Schnittstelle wie in den Pos. 1.2.6 und 1.2.12 der Leistungsanforderung beschrieben, haben die Antragsgegner festgehalten. Die weiteren Rügen mit Schreiben vom 16.01.2017 und 23.01.2017 wurden zudem zurückgewiesen.
Wie aus dem beigefügten Katalog von Bieterfragen und Antworten noch hervorging wurde die Angebotsfrist bis zum 20.02.2017, 09:15 Uhr, verlängert.
Mit Schreiben vom 31.01.2017 wurde die Antragstellerin über weitere Änderungen der Vergabeunterlagen informiert. Es wurde ausgeführt, dass es in Bezug auf die Position 1.1.4 „Fahrerhaus für Truppbesatzung 1:2 – Rückwand“ es bei der Forderung nach einem Fahrerhaus mit mind. 180 mm ausgestellter Rückwand über die gesamte Breite bleibe. In Bezug auf Pos. 1.2.5 wurde klargestellt, dass ein „im Korb“ fest verbauter Werfer angeboten werden könne.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.01.2017 gegenüber den Antragsgegner/innen u. a. nochmals unmittelbare und mittelbare Vorgaben bestimmter Produkte, die Gesamtvergabe ohne Losbildung und die geforderten Referenzen über vergleichbare Aufträge aus den letzten 5 Jahren.
Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegner teilweise nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 07.02.2016,
– die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens,
– Verstöße gegen Vergabevorschriften festzustellen,
– geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Vergabeverstöße anzuordnen,
– der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzugeben und für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin teilte mit, dass Sie sich mit einem Angebot an dem vorliegenden Vergabeverfahren beteiligen möchte, aber infolge der gerügten Leistungsanforderungen der Antragsgegner sich daran gehindert sehe.
Zwar bestehe ein Bestimmungsrecht der Antragsgegner, aber eine unmittelbare oder mittelbare Vorgabe bestimmter Produkte dürfe nur ausnahmsweise erfolgen. Nach der aktuellen Rechtsprechung seien die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit der Auftraggeber nur gewahrt,
– sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sei;
– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden seien;
– solche Gründe tatsächlich vorhanden seien
– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiere.
Vorliegend werde zumindest die Antragstellerin diskriminiert.
Gefordert worden sei in Pos. 1.14 ein Fahrerhaus mit mind. 180 mm ausgestellter Rückwand über die gesamte Breite, dass genügend Platz für die mitzuführenden Gegenstände vorhanden sei. Dies stelle eine diskriminierende Forderung dar.
In Pos. 1.2.4 Rettungskorb seien rettungskorbbodennahe oder hängende Aufnahmen für Krankentragen gefordert worden. Weiter heißt es in dieser Position: Bei hängenden Konstruktionen muss ein Einfahren in Rettungsfenstern nach Musterbauordnung (Öffnung 90 cm breit, 120 cm hoch) möglich sein.
Die rettungskorbbodennahe Aufnahme habe nur die Firma R… Bei der Antragstellerin werde die Trage in der Multifunktionssäule am Korb oben eingesteckt. Bei der hängenden Variante gebe es 2 Möglichkeiten, einmal die Trage unter den Korb zu hängen. Dies scheide jedoch durch die Vorgabe der Normfenster aus, da die 120 cm Höhe nicht eingehalten werden können.
Die zweite Variante sei der Rescue Loader der Antragstellerin. In dieser Position sei aber gefordert worden, dass dieses Rettungsgerät auf der Drehleiter mitgeführt werden müsse, was bei der Antragstellerin aber nicht möglich sei, da die Trage in der Multifunktionssäule am Korb eingesteckt werde.
In Pos. 1.2.5 (Löschtechnische – und Rettungseinrichtungen) wurde u. a. gefordert:
„Monitor (Werfer) …..- Abnehmbar, mit Lagerung im Geräteraum. Der Monitor muss auch in Fahrstellung am Korb bleiben können.“
Die Antragstellerin habe zwei verschiedene Varianten beim elektrischen Wasserwerfer. Entweder fest eingebaut im Rettungskorb, dann sei er aber – wie gefordert – nicht abnehmbar oder einsteckbar in die Multifunktionssäule, diese müsse aber für den Fahrbetrieb abgenommen werden – entgegen der Anforderung.
In Pos. 1.2.6 (Fremdeinspeisung / Stromversorgung) wurde gefordert:
„Einbau inkl. Lieferung eines Ladegeräts 24V/12V für die Batterie des Stromerzeugers, inkl. Temperaturüberwachung.
Steckverbindung über genormte Fire-CAN-Schnittstelle. Am Stromerzeuger, mit Spiralkabel“.
Das von der Antragstellerin angebotene System sei nicht Fire-CAN kompatibel. Die Antragstellerin könne stattdessen die Fern-Start-Stopp Schnittstelle anbieten. Hierbei seien jedoch keine Zustandsdaten wie Tankfüllstand, Generator EIN/AUS etc. visualisierbar.
In Pos. 1.2.12 (Halterungen und Lagerungen) sei gefordert worden:
„Lieferung Stromerzeuger mit einer Leistung von min. 13 kVA nach DIN 14685, Isolationsüberwachung, Stromerzeuger mit Elektrostarter, …….fernstarttauglich mit Fire-CAN-Schnittstelle…“.
Dagegen benötige die Antragstellerin einen Stromerzeuger mit Fern-Start-Stopp Schnittstelle.
Zudem sei das von der Antragstellerin angebotene System nicht Fire-CAN kompatibel. Die Antragstellerin könne stattdessen die Fern-Start-Stopp Schnittstelle anbieten. Hierbei seien jedoch keine Zustandsdaten wie Tankfüllstand, Generator EIN/AUS etc. visualisierbar?
Die oben genannten Forderungen seien diskriminierend.
Zudem sei der Lieferzeitpunkt unklar. Unter Ziffer II.2.7 der Bekanntmachung heiße es insoweit: Für vier Auftraggeber sei der Lieferzeitpunkt spätestens März 2018, für einen Auftraggeber frühestens Januar 2019.
Zudem wurde gerügt, dass gemäß Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit Referenzen über früher ausgeführte mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Aufträge aus den letzten 5 Jahren gefordert worden seien.
Es wurde vorgetragen, dass der Referenzzeitraum nicht auf 5 Jahre auszudehnen sei. Vorliegend hätten die Auftraggeber auch aufgrund seines Beurteilungsspielraums zumindest mitteilen müssen, wann es sich um vergleichbare Aufträge handle. Sie müsse jedenfalls bei einer gewissen Komplexität des Auftragsgegenstandes konkrete Vorgaben für die Vergleichbarkeit der Referenzen formulieren. Was vorliegend nicht erfolgt sei.
Auch seien die Vergabeunterlagen nicht barrierefrei verfügbar.
Da es sich um eine sog. Sammelausschreibung von fünf baugleichen Fahrzeugen handle, stelle sich die Frage, ob es sich um 5 unabhängig voneinander durchgeführte Vergabeverfahren handle. Zudem stelle sich die Frage, wer die Vergabeentscheidung treffe, jeder Auftraggeber für sich oder die Gemeinschaft der Auftraggeber.
Ferner wurde vorgetragen, dass Nr. 5.2 der Vertragsbedingungen unzulässig sei. In dieser Bedingung sei gefordert worden, dass der Auftragnehmer vor einer beabsichtigten Übertragung von Leistungen an Unterauftragnehmer Art und Umfang der betreffenden Leistung sowie Name, Anschrift und Berufsgenossenschaft des hierfür vorgesehenen Unterauftragnehmers schriftlich bekannt zu geben habe. Zudem habe der Auftragnehmer die schriftliche Zustimmung gemäß § 4 Nr. 4 VOL/B einzuholen, wenn er beabsichtige Leistungen zu übertragen, auf die sein Betrieb eingerichtet sei. Dies gehe aber aus § 4 Nr. 4 VOL/B nicht hervor.
Auch dürfe in den Vertragsbedingungen unter 9.4 nicht § 13 Nr. 2 Abs. 1 S. 3 VOL/B ausgeschlossen werden. Danach gelte Folgendes: „Liegt ein nicht wesentlicher Mangel vor, so kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Beseitigung des Mangels ausdrücklich anerkennt.“
In den Vertragsbedingungen unter 10 – Mängelhaftung – dürfe § 14 VOL/B nicht ausgeschlossen werden.
Zudem hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Antragsgegner in den Angeboten durchgehend Angaben von den Bietern verlangt haben. Die Angebote seien, da sie unterschiedliche Angaben ermöglichten, auch inhaltlich unterschiedlich. Die Antragsgegner hätten deshalb neben dem Preis auch ein nicht zu gering gewichtetes Qualitätskriterium für die Wertung festlegen müssen. Des Weiteren hätten sie nur ein Hauptangebot zulassen dürfen. Da Bieter mehrere Hauptangebote abgeben könnten, die die aufgestellten Anforderungen genügten, entspreche dies der „Ausgangslage wie bei einem Hauptangebot und zugelassenen Nebenangeboten.“ Das Verfahren sei letztlich eine funktionale Ausschreibung. Vorliegend seien vielfache Hauptangebote mit unterschiedlichen Teilen bzw. Aggregaten möglich, solange die vorgeschriebene Funktionalität gegeben sei. Richtigerweise hätten Nebenangebote mit Mindestanforderungen zugelassen werden müssen und weitere Zuschlagskriterien neben dem Preis aufgestellt werden müssen.
Weiter führte die Antragstellerin aus, dass die Antragsgegner vorliegend gegen das Gebot der losweisen Vergabe verstoßen hätten. Es habe eine Vergabe in drei Losen erfolgen müssen (Los 1 Fahrgestell, Los 2 Aufbau und Los 3 Beladung). Die Voraussetzungen für eine einheitliche Gesamtvergabe seien nicht gegeben, da weder wirtschaftliche oder technische Gründe vorlägen. Es müssten die Fachempfehlungen des Deutschen Feuerwehrverbandes e.V. zur Ausschreibung und Beschaffung von Feuerwehrfahrzeuge den Antragsgegner bekannt gewesen sein, indem die Losbildung thematisiert worden sei. Unter Vorlage von Ausschreibungsunterlagen anderer Kommunen könne plausibel dargelegt werden, dass eine losweise Ausschreibung gängige Praxis sei. Zudem sei es Sache der Antragsgegner/innen als Zuwendungsempfängerin gewesen, etwaige Unklarheiten durch Beiziehung externen Sachverstandes oder durch Nachfrage der Bewilligungsbehörde von Zuschüssen zu klären.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 07.02.2017. Diese legten die Vergabeunterlagen und einen USB-Stick mit Dateien zur Dokumentation vor.
Daraufhin zeigte mit Schreiben vom 08.02.2017 der Bevollmächtigte der Antragsgegner seine Mandatierung an.
Mit Antragserwiderung vom 20.02.2017 beantragten die Antragsgegner:
I.
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zu zweckentsprechenden Rechtsverteidigung angefallenen Aufwendungen der Antragsgegner zu tragen.
III.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner war notwendig.
Es lägen keine diskriminierenden Leistungsvorgaben vor. Es seien den Rügen, soweit vertretbar, abgeholfen worden. An bestimmten Leistungsvorgaben sei jedoch aufgrund sachlicher Erwägungen festgehalten worden.
In Bezug auf Position 1.2.4 die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 16.01.2017 klargestellt, dass sie die Anforderungen im letzten Absatz dieser Leistungsposition mittels ihres „Rescue Loaders“ grundsätzlich erfüllen könne. Sie könne jedoch die Forderung, dass dieses Rettungsgerät auf dem Fahrzeug mitgeführt werden müsse, nicht erfüllen. Warum dies nicht möglich sei, habe die Antragstellerin nicht begründet.
Aus sachlichen Gründen könne auf diese Anforderung nicht verzichtet werden. In einem Einsatzfall, in dem eine Person über die Drehleiter auf einer Krankentrage bei kritischen Örtlichkeiten, z.B. bei zurückgesetzten Dachgauben, wo die Rettung mit der oben auf der Korbseite angebrachten Krankentragehaltungen nicht möglich sei, gerettet werden müsse, müsse der Einsatz des Rettungsmittels ohne zeitliche Verzögerung möglich sein. Dazu sei es notwendig, dass der Rescue Loader auf dem Drehleiterfahrzeug selbst verlastet ist. Es sei bereits kritisch zu sehen, dass in einem solchen Einsatzfall zunächst auch noch der Korb abmontiert und der Rescue Loader an die Drehleiter angebracht werden müsse. Weitere potentielle Zeitverzögerungen durch einen gesonderten Antransport des Rescue Loaders seien nicht hinnehmbar. Hinzu komme, dass es den zuständigen Feuerwehren nicht zumutbar sei, für den Transport des Rescue Loaders gesonderte Transportfahrzeuge vorzuhalten und einzusetzen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Notwendigkeit des Einsatzes des Rescue Loaders sich in der Regel erst vor Ort ergebe. Deshalb sei die Forderung das Rettungssystem auf der Drehleiter vollständig mitzuführen, sachlich gerechtfertigt. Es bestünde ansonsten die Notwendigkeit der Verladung des Rescue Loaders in einem Rollcontainer und des gesonderten Transports zum Einsatzort, was dazu führen könne, dass der Rescue Loader nicht zeitgleich mit der Drehleiter vor Ort und damit nicht rechtzeitig einsatzbereit sei. Dies könne zu einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben der zu rettenden Personen führen, insbesondere wenn eine Rettung über das Treppenhaus nicht mehr möglich sei.
In Bezug auf die Position 1.2.6 und Position 1.2.12 habe die Antragstellerin in ihren Rügeschreiben die Zulassung einer „Fern-Start-Stopp-Schnittstelle“ anstelle der geforderten „Fire-Can-Schnittstelle“ gefordert, wobei sie selbst darauf hingewiesen habe, dass die Fern-Start-Stopp-Schnittstelle keine Zustandsdaten wie Tankfüllstand, Generator EIN/Aus etc. visualisieren könne. Auf die geforderte Schnittstelle könne nicht verzichtet werden. Sie sei erforderlich, um die Überwachung der Geräte (Stromerzeuger) vom Hauptbedienstand aus sicherzustellen. Außerdem sei die Fire-Can-Schnittstelle erforderlich, um zu einem späteren Zeitpunkt zusätzliche neue Geräte über diese Schnittstelle zu bedienen sein müssen. Die veraltete Technik einer Start-Stopp-Schnittstelle beinhalte keine vergleichbaren Überwachungsfunktionen. Dies seien sachliche Gründe für das Verlangen dieser Schnittstelle. Damit sei keine unmittelbare oder mittelbare produktspezifische Ausschreibung verbunden. Insoweit wurde darauf hingewiesen, dass die Fire-Can-Schnittstelle seit der Interschutz 2010 als einheitlicher Standard gelte und diese auch von der Antragstellerin bei Löschfahrzeugen eingesetzt werde. Es könne nicht zu Lasten der Antragsgegner gehen, wenn die Antragstellerin bei ihren Drehleiterfahrzeugen nach wie vor eine veraltete Schnittstellentechnik verwende und anbiete.
Bei Position 1.2.5 hätten die Antragsgegner der Rüge der Antragstellerin abgeholfen. Es sei klargestellt worden, dass ein fest verbauter Werfer angeboten werden könne, wie die Antragstellerin im Schreiben vom 16.01.2017 (S. 5 oben) gefordert habe. Hierzu sei lediglich ergänzend klargestellt worden, dass dieser „im Korb“ fest verbaut sein müsse. Diese Anforderung dürfte von der Antragstellerin erfüllt werden.
Unter Position 1.1.4 sei in Bezug auf das Fahrerhaus ein „mittellanges Fahrerhaus oder ausgestellte Rückwand, so dass hinter den Sitzen mindestens 180 mm Platz zum Verlasten von Ausrüstungsgegenständen (Ordnerablage, Handsprechfunkgeräte, Helmablage, Einsatzjahren, …) zur Verfügung steht“ gefordert worden. Es sei ausdrücklich zugestanden worden, dass die Anforderung auch über ein Standardführerhaus mit zurückgestellter Rückwand erfüllt werden könne.
Der Lieferzeitpunkt sei nicht unklar. Im Leistungsverzeichnis sei der späteste Lieferzeitpunkt für alle fünf Gemeinden klar geregelt.
Auch seien die Vorgaben zu den Referenzen nicht zu beanstanden. Die Vorgaben zu den Referenzen entsprechen insbesondere § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Klarstellung, unter welchen Voraussetzungen von vergleichbaren Aufträgen auszugehen sei, bestehe nicht. Die Frage der Vergleichbarkeit einer Referenz sei eine Frage der materiellen Eignungsprüfung. Auf den Beschluss des OLG München von 12.11.2012 – Verg 23/12 werde verwiesen. Es sei im Übrigen aus Sicht der Antragsgegner nicht zweifelhaft, dass die Antragstellerin über zahlreiche vergleichbare Referenzen verfüge. Da davon auszugehen sei, dass die Antragstellerin dies nicht bestreiten würde, fehle ihr bezüglich dieser Rüge auch die Antragsbefugnis, da ihr insoweit ersichtlich kein Schaden drohe.
Hinsichtlich der barrierefreien Verfügbarkeit der Vergabeunterlagen wurde ausgeführt, dass wie den Rügen und dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu entnehmen sei, die Vergabeunterlagen für sie verfügbar waren. Es fehle insoweit die Antragsbefugnis.
Die im Nachprüfungsantrag wörtlich zitierten Fragen zur Sammelausschreibung seien mit den Antworten auf die Bieterfragen vollständig beantwortet worden.
Vertragsbedingungen/Abweichungen zur VOL/B
Nach § 29 Abs. 2 VgV soll Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der Regel in den Vertrag einbezogen werden. Gemäß Ziffer 2.1 der Vertragsbedingungen sei vorliegend die VOL/B in den Vertrag einbezogen worden. Soweit in den Vertragsbedingungen punktuell abweichende Regelungen zur VOL/B enthalten seien, sei dies vergaberechtlich nicht zu beanstanden, da die VgV – anders als § 8 EU VOB/A – kein Gebot enthalte, wonach die Allgemeinen Vertragsbedingungen grundsätzlich unverändert bleiben müssen. Es bestehe im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Vertragsbedingungen er zugrunde legen möchte.
Die Antragsgegner hätten in Ziffer 5.2 der Vertragsbedingungen entschieden – von § 4 Nr. 4 VOL/B abweichend – den Einsatz im Angebot nicht benannter Nachunternehmer bei der Auftragsausführung generell von einer schriftlichen Zustimmung abhängig zu machen. Damit solle nicht zuletzt dem Regelungsgehalt des § 36 Abs. 5 VgV Rechnung getragen werden, wonach der Auftraggeber bei Einsatz von Unterauftragnehmern zu überprüfen habe, ob Gründe für einen Ausschluss vorliegen. Die Regelung sei nicht zu beanstanden. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin beabsichtige, bei der Auftragsausführung Nachunternehmer einzusetzen. Auch insoweit sei keine Antragsbefugnis gegeben, jedenfalls sei ein hierdurch entstehender Schaden nicht dargetan.
Unter Ziffer 9.4 der Vertragsunterlagen hätten sich die Antragsgegner entsprechend der geltenden Gesetzeslage dafür entschieden, die bloße Anerkenntnis der Pflicht zur Beseitigung eines Mangels für die Begründung der Abnahmepflicht nicht ausreichen zu lassen. Denn dies würde bedeuten, dass die Abnahme und damit auch die Vergütung fällig würde, obwohl wesentliche Mängel noch nicht beseitigt seien.
Unter § 10.1 der Vertragsunterlagen hätten sich die Antragsgegner dafür entschieden, die Geltung von § 14 VOL/B auszuschließen und dafür auf die gesetzlichen Bestimmungen zu verweisen, da § 14 VOL/B für den Auftraggeber punktuell deutlich nachteilig sei. § 14 Ziffer 2 lit. b VOL/B enthalte eine Beschränkung der Schadensersatzhaftung des Auftragnehmers bei Mängeln der Leistung, die stark von der gesetzlichen Regelung abweiche und nicht gerechtfertigt sei. Die Ansprüche auf Minderung, Rücktritt, Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen seien zusätzlich zur fristbewehrten Aufforderung zur Nacherfüllung von einer Ablehnungsandrohung abhängig, die gesetzliche Regelung sehe das nicht vor.
Hinsichtlich des Preises als einzigem Zuschlagskriterium wurde vorgetragen, dass keine Verpflichtung der Antragsgegner bestünde, neben dem Preis qualitative Kriterien vorzusehen. Dass unterschiedliche Bieter hier unterschiedliche Ausführungen angeben, liege in der Natur der Sache und dass die Feuerwehrfahrzeuge von unterschiedlichen Anbietern in der Detailausführung Unterschiede aufweisen, sei selbstverständlich. Der Antragsgegner sei rechtlich nicht verpflichtet, diese Unterschiede anhand qualitativer Kriterien zu bewerten. Die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses müssten erfüllt werden, wie dies im Detail gelöst werde, sei für die Vergabeentscheidung nicht relevant. Die Angaben, die gefragt werden, seien rein informatorisch und dienten der Spezifizierung der Vertragspflichten.
Mit ihrer Forderung nach zusätzlich qualitativen Kriterien, handle die Antragstellerin im Übrigen entgegen ihren eigenen Interessen, wie unter Ziffer 1 dargelegt, weise z.B. ihre Lösung zur Rettung von Personen über die Drehleiter bei kritischen Örtlichkeiten erhebliche Nachteile gegenüber einer möglichen rettungskorbbodennahen Aufnahme auf, weil eine unmittelbare notärztliche Versorgung nicht möglich und mit der notwendigen Demontage des Korbs ein erheblicher Zeitverlust verbunden sei, was bei einer qualitativen Bewertung nicht unberücksichtigt werden könnte. Es erscheine deshalb äußerst fraglich, dass der Antragstellerin durch den Preis als einzigem Kriterium ein Nachteil bzw. ein Schaden drohe.
In Bezug auf die fehlende Losvergabe wurde darauf hingewiesen, dass vorliegend nur das Fahrgestell und der Aufbau als Gesamtauftrag ausgeschrieben, nicht aber die Beladung. Dies stehe unter den gegebenen Umständen in Übereinstimmung mit § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, wonach mehrere Fachlose zusammen vergeben werden dürften, wenn dies wirtschaftliche oder technische Gründe erfordern. Diese Gründe seien in einem entsprechenden Vermerk ausführlich dargestellt worden. Auch insoweit sei die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Frage zu stellen, da nicht ersichtlich sei, dass ihr durch diese Vorgabe ein Schaden drohe. Jedenfalls habe sie dazu nichts vorgetragen. Durch die Möglichkeit der Auswahl des günstigsten Fahrgestells und einer entsprechend passgenauen Konfiguration ihres Aufbaus, dürften sich die Chancen der Antragstellerin auf Erhalt des Auftrags eher erhöhen als verschlechtern. Es werde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin im vorausgegangenen aufgehobenen Vergabeverfahren die losweise Vergabe von Aufbau und Fahrgestell zum Gegenstand ihrer seinerzeit erhobenen Rügen gemacht habe.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 22.02.2017 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Daraufhin nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.02.2017 zu der Erwiderung der Antragsgegner Stellung und teilte zu Ziffer 1 in Bezug auf Pos. 1.2.4 mit, dass die Antragsgegner ihrer Rüge vom 16.01.2017 hätten aus sachlichen Gründen abhelfen müssen. Hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgesehenen Lösung (Beschränkung auf „Standardlagerung in der Multifunktionssäule“) sei auch bei kritischen Örtlichkeiten ein gefahrloses Aufschieben der Krankentrage auf den Rettungskorb gewährleistet. Auch die rettungskorbbodennahe Aufnahme, die lediglich Firma R.. anbiete, bringe Nachteile mit sich, da auch mit der Tragenlagerung am Korbboden nicht alle Situationen abgedeckt werden könnten. Zusätzlich habe das System R.. noch das Problem, dass es mit der Korbreling am geöffneten Dachflächenfenster oben anstoße. Es treffe nicht zu, dass eine Beschränkung des Krankentragetransportes oben auf dem Rettungskorb bei bestimmten örtlichen Gegebenheiten nicht gefahrlos zu bewerkstelligen sei.
In Bezug auf Pos. 1.2.6 und Pos. 1.2.12 bei der eine „Fire-Can-Schnittstelle“ gefordert werde, handle es sich um eine produktbezogene unzulässige Forderung, da der Zusatz oder gleichwertig fehle. Auf die geforderte Fire-Can-Schnittstelle könne verzichtet werden. Eine Überwachung der Geräte sei nach nochmaliger technischer Prüfung auch mit der Fern-Start-Stopp-Schnittstelle, wie die Antragstellerin habe, möglich. Eine Visualisierung des Betriebszustandes EIN/AUS und eine Tankfüllstandsmeldung „Tank leer“ bzw. „Tank fast leer“ sei auf dem Display visualisierbar. Daher erfülle die Fern-Start-Stopp-Schnittstelle die wesentlichen Anforderungen und sei daher als gleichwertig zu bewerten. Hinreichende sachliche Gründe für das Verlangen einer Fire-Can-Schnittstelle seien nicht ersichtlich. Es handle sich hier gerade nicht um eine neutrale Technik.
In Bezug auf Ziffer 3. „Referenzen“ und Ziffer 4 „Barrierefreie Verfügbarkeit der Vergabeunterlagen“ wurde wiederholt, was bereits im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin vorgebracht worden ist.
Bezüglich Ziffer 5 zu Fragen zur Sammelausschreibung wurde ausgeführt, dass die im Nachprüfungsantrag zitierten Fragen zur Sammelausschreibung nur unvollständig beantwortet worden seien.
In Bezug auf Ziffer 6 „Vertragsbedingungen/ Abweichungen zur VOL/B“ führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin beabsichtige, unwesentliche Teilleistungen fremd zu vergeben, obwohl es sich um Leistungen handle, auf die ihr Betrieb eingerichtet sei. Nach der Regelung der Antragsgegner in Ziffer 5.2 der Vertragsbedingungen hätte die Antragstellerin als Auftragnehmer aber auch hierfür die schriftliche Zustimmung aller Antragsgegner einzuholen, solange es sich nur um Leistungen handle, auf die ihr Betrieb eingerichtet sei. Das bedeute, dass selbst, wenn es sich um unwesentliche Teilleistungen handle, für die nach VOL/B die Zustimmung nicht erforderlich sei, die Zustimmung vorliegend erforderlich sei und zwar nur deshalb, weil es sich um Leistungen handle, auf die ihr Betrieb eingerichtet sei.
Hier müsse die Antragstellerin sich auf Zustimmungseinholungsprozeduren und sich daraus ergebende Verzögerungen einstellen, die zu Mehraufwand und Mehrkosten führten. Das wiederum führe zu einer Verteuerung des Angebotes. Deshalb sei insoweit die Antragsbefugnis der Antragstellerin gegeben.
Bezüglich Ziffer 9.4 der Vertragsunterlagen wollten die Antragsgegner offensichtlich § 640 BGB anwenden, da sie auf die Geltung des § 640 BGB verweisen. Da es sich vorliegend um einen Kaufvertrag, allenfalls um einen Werkliefervertrag handle, sei § 640 BGB nicht anwendbar. Dies wurde näher erläutert.
Weiter wurde geäußert, dass die Antragsgegner die VOL/B hätten in den Vertrag einbeziehen müssen, was aber nur teilweise erfolgt sei. § 4 Nr. 4 VOL/B sei nicht in den Vertrag einbezogen worden.
Auch § 13 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOL/B sei nicht in den Vertrag einbezogen worden, denn Ziffer 9.4 der Vertragsunterlage bestimme insoweit, dass der Auftraggeber die Abnahme und Übernahme verweigern könne, wenn der Liefergegenstand mit wesentlichen Mängeln behaftet ist oder wesentliche Leistungen am Liefergegenstand fehlen.
Ferner sei § 14 VOL/B nicht in den Vertrag einbezogen worden, wie aus Ziffer 10.1. der Vertragsunterlage (Mängelhaftung) hervorgehe. Gemäß § 29 Abs. 2 VgV sei Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 05.08.2003 in der Regel in den Vertrag einzubeziehen. Dies gelte nicht, wie aus S. 2 des § 29 Abs. 2 VgV hervorgehe, für Vergaben von Aufträgen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe sei, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Dies treffe vorliegend aber nicht zu.
Die Antragsgegner hätten die VOL/B unverändert einbeziehen müssen. Abweichungen seien nur gestattet, sofern die VOL/B selbst Abweichungen erlaube. Änderungen der VOL/B, die die Antragsgegner in der Vertragsunterlage unter Ziffer 5.2, 9.4, 10.1 vorgenommen haben, seien nicht gestattet. Durch die einseitige Streichung der angeblich für den Auftraggeber ungünstigen Bestimmungen und das gleichzeitige Beibehalten der für den Auftraggeber günstigen und für den Auftragnehmer ungünstigen Bestimmungen seien die Vertragsbedingungen nicht mehr ausgewogen, sondern seien für den Auftragnehmer äußerst einseitig belastend.
Ein solcher Vertragsschluss könne einem Auftragnehmer nicht zugemutet werden.
In § 8 Abs. 1 Nr. 3 der mittlerweile überholten VOL/A 2006 sei es ausdrücklich verboten, dem Auftragnehmer ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss habe und deren Auswirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen könne. Das OLG Jena habe im Beschluss vom 22.08.2011 – 9 Verg 2/11 dargelegt, dass dem Bieter trotz Streichung des Verbots im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A alter Fassung auch aktuell kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden dürfe. Dies ergebe sich zum einen aus dem Willkürverbot und zum anderen aus dem Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB.
Was dem Bieter noch zumutbar sei, sei eine jeweils zu prüfende Einzelfallfrage. Da aufgrund der Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen in deren Kernbestand eingegriffen worden sei, unterlägen sie einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Zahlreiche Vorschriften seien isoliert geprüft unwirksam. Nachdem zahlreiche Regelungen unwirksam seien bzw. im Widerspruch zur VOL/B ständen, sei die VOL/B nicht Vertragsbestandteil geworden. Auf die näheren Ausführungen wird verwiesen.
In Bezug auf den Preis als einziges Zuschlagskriterium wies die Antragstellerin darauf hin, dass sie im vorausgegangenen aufgehobenen Vergabeverfahren, die vorgesehenen qualitativen Zuschlagskriterien gerügt habe. Die Antragstellerin habe erwartet, dass die Antragsgegner nun vergaberechtskonforme qualitative Zuschlagskriterien verwende, statt lediglich den Preis als Zuschlagskriterium. Aus § 97 Abs. 3 GWB erwachse die Verpflichtung neben dem Preis qualitative Kriterien vorzusehen, weil in den Vergabeunterlagen die konkrete Ausführung des Fahrzeugs bzw. von Bestandteilen des Fahrzeugs abgefragt worden sei. Da Bieter unterschiedliche Ausführungen angeben könnten, führe dies dazu, dass sich die Angebote unterscheiden und diese Unterschiedlichkeit vorliegend nicht gewürdigt werden könne. Die Antragsgegner seien rechtlich verpflichtet, diese Unterschiede anhand qualitativer Kriterien zu bewerten, deshalb sei der Preis als einziges Kriterium zu beanstanden. Die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13 greife trotzdem.
In Bezug auf die fehlende Losvergabe wurde ausgeführt, dass es zwar richtig sei, wonach das Fahrgestell und der Aufbau als Gesamtauftrag ausgeschrieben worden seien. Dies stände aber nicht in Übereinstimmung mit § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, wonach mehrere Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Diese Gründe seien auch nicht in einem entsprechenden Vermerk, der der Vergabeakte beigefügt sei, ausführlich dargestellt.
Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.03.2017 Akteneinsicht beantragt hat, legte der Vorsitzende und der hauptamtliche Beisitzer am 02.03.2017 den Umfang der Akteneinsicht fest. Es wurde der Antragstellerin nur Einsicht in den Vergabevermerk einschließlich der Begründung der Gesamtvergabe.
Mit Schreiben vom 03.03.2017 nahm die Antragstellerin noch zur gewährten Akteneinsicht Stellung und rügte, dass die Antragsgegner keine Vereinbarung getroffen haben über die Durchführung der gemeinsamen Beschaffung, die Aufgabenverteilung während des Vergabeverfahrens, wie die Angebote durch wen geprüft und gewertet werden und was passiere, wenn die Antragsgegner in puncto Prüfung und Wertung der Angebote unterschiedlicher Auffassung seien.
Weiter wurde vorgebracht, dass durch die Antragsgegner nicht dokumentiert bzw. geprüft worden sei,
– ob sich aus der gebündelten Beschaffung der Antragsgegner eine unzulässige Nachfragebündelung ergebe;
– ob die von der Antragstellerin bereits gerügten Bestandteile der Leistungsbeschreibung sachlich gerechtfertigt seien;
– welche die Erwägungen die Antragsgegner hinsichtlich der reklamierten Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts vorgenommen haben;
– dass keine ordnungsgemäße Kostenschätzung pro DLAK des voraussichtlichen Gesamtauftragswertes gemacht worden sei, nur vermerkt worden sei, „ca. … € netto ohne Beladung“;
– dass keine ausreichenden Angaben zu der Kostenschätzung für die lose Beladung gemacht worden sei, sondern lediglich vermerkt worden sei, dass der Auftragswert unter … € brutto und unter 20% des Gesamtauftragswertes liege;
– dass keine ausreichenden Angaben zur Kostenschätzung für den Gesamtauftragswert der Fahrzeuge gemacht worden seien und vermerkt worden sei, dass der geschätzte Wert je Fahrzeug bei rund … € brutto liege;
– warum die Leistungen nicht in der Menge aufgeteilt und getrennt nach Art und Fachgebiet vergeben werden.
Unter keinem Gesichtspunkt genüge der Vergabevermerk den Anforderungen. Dazu gehörten auch neben dem Datum die Unterschrift des Verfassers, damit sich der verantwortliche Entscheidungsträger ermitteln lasse. Zudem berufe sich Punkt 3.6 des Vermerks lediglich auf die Aussagen des Ingenieurbüros, eine Entscheidungsfindung der Vergabestelle sei nicht ersichtlich. Weiter wurde gerügt, dass die Begründung der Gesamtvergabe von Fahrgestell und Aufbau weder unterschrieben noch datiert worden sei. Auch komme der Vergabevermerk nicht von den Antragsgegnern. Die Auftraggeber hätten mit Ausnahme der Bevollmächtigung des Planungsbüros keine ihnen obliegenden Entscheidungen getroffen.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 06.03.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 13.03.2017 um 10.00 Uhr geladen.
Mit Schreiben vom 09.03.2017 nahmen die Antragsgegner noch zu dem Schriftsätzen der Antragstellerin vom 24.02.2017 und 01.03.2017 Stellung. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen.
Die mündliche Verhandlung fand am 13.03.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert.
Die Antragstellerin teilte mit, dass die Gründe für die Anforderungen vorab nicht abgebildet worden seien und hat unter anderem darauf hingewiesen, dass der angebotene Rettungskorb zur Rettung gekippt werden könne, dies nicht nur im Notbetrieb, sondern auch im manuellen Betrieb. Hinsichtlich der geforderten Fire-Can-Schnittstelle in Pos. 1.2.6 und Pos. 1.2.12 teilte die Antragstellerin mit, dass es ihr zwar grundsätzlich rechtlich möglich sei, die geforderte Schnittstelle anzubieten, sie diese aber bei der Drehleiter aus technischen Gründen nicht anbiete. Sie habe eine eigene Schnittstelle. Die Antragsgegner haben dazu ausgeführt, dass einige ihrer vorhandenen Fahrzeuge / und Ausrüstungsgegenstände die geforderte Schnittstelle hätten. Dies habe den Vorteil, dass der Stromerzeuger und Generator problemlos ausgetauscht werden könne.
Bezüglich der Zusammenfassung der Fachlose Fahrgestell und Aufbau hat der Vertreter der Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der in den Vergabeunterlagen befindliche Vermerk nicht unterzeichnet sei und kein Billigungsvermerk der Kommunen etc. vorhanden sei.
Die Antragsgegner-/innen haben auf die zahlreichen Schnittstellen zwischen Fahrgestell und Aufbau hingewiesen. Es seien jeweils Anpassungen sowohl am Fahrgestell als auch auf Aufbau erforderlich. Die Antragstellerin teilte mit, dass ihre Aufbauten mit allen Fahrgestellen kompatibel gemacht werden können.
Die Antragstellerin hat geäußert, dass sie die Rügepunkte hinsichtlich der Referenzen und der Barrierefreiheit der Unterlagen nicht weiter verfolge.
Die Antragstellerin haben ihre Anträge vom 07.02.2017 und die Antragsgegner haben ihre Anträge vom 20.02.2017 aufrechterhalten.
Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer ist bis zum 13.04.2017 verlängert worden (§ 167 Abs. 1 S. 2 GWB). Auf das Protokoll vom 13.03.2017 wird verwiesen.
Mit Schreiben vom 20.03.2017 übermittelten die Bevollmächtigten der Antragsgegner Erklärungen, wonach die Antragsgegner von dem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk zur Gesamtvergabe vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens Kenntnis genommen und der Gesamtvergabe auf der Grundlage dieses Vermerks zugestimmt haben.
Der Bevollmächtigte der Antragstellerin äußerte sich noch mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.03.2017, der möglicherweise auf die Nachfristsetzung in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2017 im Verfahren Z3-3-3194-1-04-02/17 zurückgeht und sich auch auf dieses Verfahren beziehen soll.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Lieferauftrag i. S. d. § 103 Abs. 2 GWB. Die Antragsgegner sind allesamt Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Antragsbefugnis Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Der Antragsbefugnis der Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 2 GWB steht nicht entgegen, dass sie kein Angebot eingereicht hat. Wer – wie die Antragstellerin – geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse – wie im Streitfall – durch seine vorprozessuale Rüge (§ 160 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013 – Verg 35/12; OLG München, Beschluss vom 13.03.2017 – Verg 15/16). Leidet die Ausschreibung an einem gewichtigen Vergaberechtsverstoß, kann vom Antragsteller nicht verlangt werden, ein Angebot auszuarbeiten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, VII-Verg 19/08; OLG Frankfurt/Main, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.05.2007, 11 Verg 12/06; OLG Jena, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.06.2007, 9 Verg 3/07).
1.2 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 bis 3 GWB genügt. Ihre Rügeschreiben vom 16.01.2017 und 23.01.2017 gingen allesamt vor dem Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe beim Auftraggeber ein.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet. Da die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag weder die rechtskonform gestellten Anforderungen in der Position 1.2.4 Rettungskorb noch die rechtskonform gestellte Anforderung nach der Fire-CAN-Schnittstelle in den Positionen 1.2.6 und 1.2.12 erfüllen kann und daher von vorneherein gehindert ist, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben, kann sie auch durch die weiteren gerügten Punkte nicht in ihren Rechten verletzt sein. Dies gilt insbesondere für die auch rechtlich zweifelhafte Unterlassung der Fachlosaufteilung zwischen Fahrgestell und Aufbau.
2.1 Die Vorgaben unter Ziffer 1.2.4 führen nicht zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin, obwohl sie faktisch dazu führen, dass nur ein Aufbau der Firma R.. im vorliegenden Verfahren angeboten werden kann.
Die wettbewerbsbeschränkenden Vorgaben sind durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt.
Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein – letztlich in der Privatautonomie wurzelndes – Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 – Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 – Az.: VII-Verg 42/09).
Im hier strittigen Vergabenachprüfungsverfahren haben damit grundsätzlich weder die Antragstellerin, noch die Vergabekammer Südbayern das Recht, festzulegen, welche Anforderungen der Auftraggeber an die Beschaffenheit des Rettungskorb seines zu beschaffenden Feuerwehrfahrzeugs stellt. Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).
Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 – Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 – Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 – Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.
Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 – Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.
Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn
– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind
– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 – Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 – Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 – Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14).
An den vom OLG Düsseldorf aufgestellten Grundsätzen ist im Grundsatz auch die streitgegenständliche Vergabe zu messen.
Zu beachten ist allerdings, dass nunmehr Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU verbietet, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.
Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur dann zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.
Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.
Dies kann im vorliegenden Verfahren aber offen bleiben, weil keine Anhaltspunkte für eine künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter bestehen und die Antragsgegner eine vertretbare Erkundung des – äußerst überschaubaren – Marktes der regelmäßig in Deutschland anbietenden Drehleiterhersteller vorgenommen haben, indem sie sich Drehleitern der Antragstellerin und der Firma R.. vorführen haben lassen.
Zudem hat der Rettungskorb der Firma R.. nach der vertretbaren Einschätzung der Antragsgegner, die hier über einen erheblichen Einschätzungsspielraum verfügen, Vorteile gegenüber dem Rettungskorb der Antragstellerin, die dazu führen, dass dieser aus Sicht der Antragsgegner keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung i.S.d. Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV darstellen würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei der Vergabe von Feuerwehrfahrzeugen und deren Aufbau um Leistungen geht, die dem Schutz von hochrangigen Rechtsgütern dienen, so dass hier auch relativ geringfügige Vorteile eines Produkts drastische Einschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigen können. Dies mag bei anderen Beschaffungen u.U. anders zu beurteilen sein.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die als Regelfall anzusehende Aufnahme und Lagerung von Krankentragen auf dem Rettungskorb gem. Pos. 1.2.5 grundsätzlich von allen Bietern zu erfüllen ist und auch von allen potentiellen Bietern serienmäßig angeboten wird. Diese herkömmliche Rettung über eine Aufnahme auf dem Rettungskorb stößt nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung der Antragsgegner insbesondere bei in Ihrer Bewegung eingeschränkten oder adipösen Personen und kritischen Örtlichkeiten an ihre Grenzen. Die Annahme der Antragsgegner, dass bei kritischen Örtlichkeiten ein gefahrloses Aufschieben der Krankentrage auf die Reling des Rettungskorbes und damit eine gefahrlose Übernahme der zu transportierenden Personen nicht immer gewährleistet ist, ist nicht zu beanstanden, auch wenn der Antragstellerin zuzugeben ist, dass dies auch mit ihrem Rettungskorb durch eine gut geschulte Mannschaft in vielen Fällen möglich sein wird. Beim Versuch des Einfahrens mit dem Rettungskorb der Antragstellerin in ein Dachflächenfenster in einer Dachneigung muss der Korb in manuellem Betrieb in vielen Fällen in erhebliche Schräglage gebracht werden. In einer solchen Schräglage ist es jedenfalls schwieriger als bei einer rettungskorbbodennahen oder hängenden Lage einen Adipositas-Patienten oder eine sonstige erheblich verletzte Person ohne Gefährdung und Beeinträchtigung des Patienten bzw. der Feuerwehrdienstleistenden vom Inneren des Gebäudes nach oben zu schieben. Er besteht gegenüber anderen Systemen eine erhöhte Gefahr, dass ein Patient bei engen Platzverhältnissen mit seinen Beinen zwischen Trage und Fensteroberkante eingeklemmt wird. Es scheint in der Praxis üblich zu sein, dass das Monitoring (EKG) oder auch das Beatmungsgerät bei intubierten Patienten zwischen oder auf den Beinen des Patienten gelagert wird. Ebenso kann es erforderlich sein, dass der Patient aufgrund seiner Verletzungen auf der Krankentrage zusätzlich in einer Vakuummatratze und/oder auf einem Spineboard gelagert werden muss. Ein Schrägstellung des Korbes bzw. schräge Lagerung der Trage ist außerdem bei Herzinfarktpatienten ausgeschlossen, weil bei solchen unbedingt vermieden werden muss, dass sich unkontrolliert Blut im Körper verteilt.
In diesen Einsatzsituationen haben die Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass diese bei einer Schräglagerung der Trage zur Aufnahme auf dem Rettungskorb nicht beherrscht werden können. Deshalb durften sie im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts eine horizontale Aufnahme der Trage in Pos. 1.2.4 vorgeben. Aufgrund der in Rede stehenden äußerst gewichtigen Rechtsgüter bei der Rettung von Menschen aus Gefahrsituationen ist eine derartige Leistungsbestimmung auch nicht deshalb rechtswidrig, weil Einsätze bei denen die Unterschiede zwischen den Rettungskörben der Antragstellerin und der Fa. R.. relevant werden bei den Feuerwehren der Antragsgegner sehr selten sein werden. Hier muss bereits die abstrakte Möglichkeit einer besseren Rettung von Menschen aus kritischen Örtlichkeiten für eine zulässige Leistungsbestimmung ausreichen.
Für eine horizontale Aufnahme der Trage gibt es auf dem Markt derzeit zwei Lösungen. Die eine Lösung ist die rettungskorbbodennahe Aufnahme und Lagerung der Fa. R… Die andere Möglichkeit ist die hängende Aufnahme, wie sie die Antragstellerin über ihren „Rescue Loader“ gewährleisten kann.
Soweit die Antragstellerin durch die Vorgabe in Pos. 1.2.4, dass „das Rettungsgerät auf dieser Drehleiter vollständig mitzuführen ist“, daran gehindert ist, ihren Rescue Loader anzubieten, mit dem sie die Anforderungen der Pos. 1.2.4 ansonsten erfüllen könnte, wird sie dadurch nicht in ihren Rechten verletzt.
Die Antragsgegner haben aus sachlich gerechtfertigten Gründen dargelegt, warum sie auf diese Anforderung nicht verzichten wollen. Sie haben nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass in einem Einsatzfall, in dem eine Person über die Drehleiter auf einer Krankentrage bei kritischen Örtlichkeiten gerettet werden muss, der Einsatz des Rettungsmittels – im Fall der Antragstellerin des „Rescue Loaders“ – ohne zeitliche Verzögerung möglich sein muss. Dazu ist es notwendig, dass der „Rescue Loader“ auf dem Drehleiterfahrzeug selbst verlastet ist und damit unmittelbar zur Verfügung steht. Es ist bereits ein Nachteil, dass in einem solchen Einsatzfall zunächst noch der Korb abmontiert und der „Rescue Loader“ an die Drehleiter angebracht werden muss. Weitere potentielle Zeitverzögerungen durch einen gesonderten Antransport des „Rescue Loader“ sind im Sinne einer effektiven Personenrettung nicht hinnehmbar. Hinzu kommt, dass die Antragsgegner dann für den Transport des „Rescue Loader“ gesonderte Transportfahrzeuge vorhalten und einsetzen müssten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Notwendigkeit des Einsatzes des „Rescue Loaders“ in der Regel erst vor Ort ergibt, so dass dieser, wenn er nicht auf dem Leiterfahrzeug verlastet ist, stets vorsorglich mit einem gesonderten Transportfahrzeug vor Ort gebracht werden müsste, unabhängig davon, ob der Einsatz erforderlich ist oder nicht.
Die Vorgabe, dass „das Rettungsgerät auf dieser Drehleiter vollständig mitzuführen ist“ in Pos. 1.2.4 ist daher sachlich gerechtfertigt, selbst wenn sie dazu führt, dass im streitgegenständlichen Vergabeverfahren nur noch die Fa. R.. für den Aufbau ein Angebot abgeben kann, das der Leistungsbeschreibung entspricht.
2.2 Auch die Forderung nach der sog. Fire-CAN-Schnittstelle in den Pos. 1.2.6 und 1.2.12 verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Leistungsbestimmung der Antragsgegner ist auch insoweit durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Die Antragsgegner sind nicht verpflichtet, sich auf die Zulassung einer „Fern-Start-Stopp-Schnittstelle“ anstelle der geforderten „Fire-CAN-Schnittstelle“ einzulassen.
Dies ist schon deshalb so, weil die Fire-CAN-Schnittstelle seit 2010 als einheitlicher Standard gilt und der Antragstellerin auch zur Verfügung steht, was sich schon daraus ergibt, dass sie diese bei ihren Löschfahrzeugen einsetzt. Bereits das Interesse eine standardisierte Schnittstelle anstatt einer herstellerspezifischen – wie der Fern-Start-Stopp-Schnittstelle der Antragstellerin – zu beschaffen, stellt einen sachlichen Grund für die Technologiewahl der Antragsgegner dar. Im Übrigen haben in der mündlichen Verhandlung die anwesenden Vertreter der Feuerwehren der Antragsgegner erklärt, dass bei ihnen sowohl Fahrzeuge als auch Ausrüstungsgegenstände mit einer Fire-CAN-Schnittstelle vorhanden sind, so dass auch die Herstellung der Kompatibilität zu den entsprechenden Ausrüstungsgegenständen einen sachlichen Grund für die Technologiewahl der Antragsgegner darstellt. Die Fire-Can-Schnittstelle ermöglicht, zu einem späteren Zeitpunkt zusätzliche neue Geräte über diese Schnittstelle zu bedienen.
Aus diesem Grund kommt es nicht mehr entscheidend darauf, ob über die Fern-Start-Stopp-Schnittstelle Zustandsdaten wie Tankfüllstand, Generator EIN/Aus etc. in gleichem Umfang visualisiert werden können, wie mit der Fire-CAN-Schnittstelle. Unabhängig davon, betrifft diese Visualisierung nur einen Teil der Vorteile der Fire-CAN-Schnittstelle. Bei Informationen wie „Tank leer“ oder „Tank fast leer“ kann der Maschinist bei Einschalten des Systems noch nicht erkennen, ob der Tankinhalt für den Einsatz noch reicht. Hier ist eine korrekte Anzeige des aktuellen Tankfüllstandes erforderlich. Auch ermöglicht die Fire-CAN-Schnittstelle eine akustische Warnung bei 10% Füllstand des Tanks.
Die Tatsache, dass die Antragstellerin bei ihren Drehleiterfahrzeugen bisher die Fire-CAN-Schnittstelle nicht verwendet und anbietet, führt daher nicht dazu, dass die Antragsgegner diese in der Leistungsbeschreibung nicht fordern dürften.
2.3 Die wettbewerbsbeschränkende Leistungsbestimmung verletzt die Antragstellerin auch nicht deshalb in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB, weil in den Vergabeunterlagen die Dokumentation der Leistungsbestimmung weitgehend fehlt. Lediglich die sachlichen Gründe dafür, dass neben der Aufnahme von Krankentragen auf der Reling des Rettungskorbes (Pos. 1.2.5) die Forderung nach einer rettungskorbbodennahen Aufnahme oder einer Aufnahme über eine hängende Konstruktion gefordert wird, ist in der Pos. 1.2.4 kurz erläutert. Dort ist klargestellt, dass diese Anforderung der Gewährleistung der Rettung stark übergewichtiger, in ihrer Bewegung eingeschränkter oder verletzter Personen auch an kritischen Örtlichkeiten, wie Bauwerksvorsprüngen, Dachneigungen etc. dient.
Allerdings haben die Antragsgegner im Rahmen der ausgetauschten Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren ihre Leistungsbestimmungen mit sachlichen Gründen untermauern können. Sie haben sich – wie sich aus der mündlichen Verhandlung ergab – auch im Vorfeld mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Systeme auseinandergesetzt indem sie sich beispielsweise die unterschiedlichen Systeme vorführen haben lassen.
Die zunächst fehlenden Teile der Dokumentation der Leistungsbestimmung konnten im Nachprüfungsverfahren nachgeschoben werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 08.02.2011 – Az. X ZB 4/10) kann der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. In Anlehnung an § 114 Satz 2 VwGO können unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe der Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf B. v. 08.09.2011 – Az.: VII-Verg 48/11, OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 – Az.: VII-Verg 63/10, siehe auch Vergabekammer Südbayern B. v. 08.10.2013 – Az.: Z3-3-3194-1-26-08/13).
Es erscheint nicht sachgerecht, eine inhaltlich vertretbare Entscheidung nur deshalb aufzuheben, weil es insoweit an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt, wenn die Vergabestelle nach einer etwaigen Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabefahrens dieselbe Entscheidung auf der Basis einer ausreichenden Dokumentation erneut treffen könnte.
Die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München B. v. 02.11.2012 – Verg 26/12; B. v. 13.6.2006 – Verg 6/06). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
2.4 Da die Antragstellerin aufgrund der Leistungsbestimmung der Antragsgegner im vorliegenden Vergabeverfahren von vorneherein kein wertbares Angebot abgeben kann, spielen die weiteren gerügten keine entscheidungserhebliche Rolle.
Die Vergabekammer Südbayern weist aber darauf hin, dass sie erhebliche Bedenken im Hinblick auf die unterbliebene Fachlosbildung zwischen Fahrgestell und Aufbau hat.
Zwar haben die Antragsgegner insoweit eine umfangreiche Begründung über die ihrer Ansicht nach vorliegenden technischen Gründe i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB zum Absehen von einer Losvergabe vorgelegt. Angesichts dessen, dass bisher die Fachlosbildung bei der Beschaffung von Einsatzfahrzeugen der Feuerwehr jedoch der absolute Regelfall war (so auch die Fachempfehlung Nr. 5 vom 06. Juni 2012 zur Ausschreibung und Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen des Deutschen Feuerwehrverbands, deren Nachfolgeregelung noch nicht existiert) und die Verwaltungspraxis und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Unterlassen der Fachlosbildung einen schweren Vergabeverstoß sieht (siehe VG Augsburg, Urteil vom 23.02.2016 – Au 3 K 15.1070), sind an die Darlegung der technischen Gründe hohe Anforderungen zu stellen. Die von den Antragsgegnern dargestellte beiderseitige Schnittstellenproblematik zwischen Fahrgestell und Aufbau besteht sicherlich, ist bei der Beschaffung von Drehleitern durch die geringe Zahl der potentiellen Marktteilnehmer aber deutlich gemildert. Der relativ kleine Markt bringt darüber hinaus die Gefahr, dass bei einem Absehen von der Fachlosbildung bei gleichzeitiger – ggf. zulässiger – Vorgabe von Alleinstellungsmerkmalen eines Marktteilnehmers der Wettbewerb vollständig ausgeschaltet wird.
Vor diesem Hintergrund könnte es für die Auftraggeber auch zumutbar sein, die Schnittstellenproblematik durch sukzessive Ausschreibung von Fahrgestell und Aufbau zu entschärfen.
Die Frage muss im vorliegenden Verfahren aber nicht entschieden werden.
Im vorliegenden Verfahren muss auch nicht entschieden werden, ob die Abweichungen in den Vertragsbedingungen von der VOL/B mit § 29 Abs. 2 VgV vereinbar sind.
Ebenso kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall der Preis als einziges Zuschlagskriterium vorgegeben werden konnte, obwohl durch die Eintragungsmöglichkeiten von unterschiedlichen Werten in der Leistungsbeschreibung u.U. qualitativ unterschiedliche Angebote abgeben werden können. Ähnlich wie bei Nebenangeboten (vgl. dazu das obiter dictum des BGH im Beschluss vom 10.05.2016 – X ZR 66/15) spricht viel dafür, dass auch Hauptangebote, die sich qualitativ erheblich unterscheiden können, nur dann nach dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium gewertet werden dürfen, wenn durch eine entsprechende Festlegung von Mindestanforderungen sichergestellt ist, dass die Angebote qualitativ soweit vergleichbar sind, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis erteilt werden kann. Es ist mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, wenn wesentlich ungleiche Angebote willkürlich gleich, nämlich nach dem einzigen Kriterium des niedrigsten Preises, das keine Qualitätsunterschiede abbilden kann, gewertet würden.
Relevante Unklarheiten bzgl. des Lieferzeitraums bestehen im vorliegenden Verfahren nicht.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringen konnte.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Gebühr beträgt im vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren …,00 Euro.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner beruht auf § 182 Abs. 4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i.V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren die Antragsgegner hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens der Antragsgegner notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.