Aktenzeichen 4 U 196/15
Leitsatz
Wurde kein gemeinsames Aufmaß erstellt, kann der Auftraggeber die Richtigkeit des einseitig erstellten Aufmaßes einfach bestreiten. Er muss weder ein eigenes Aufmaß vorlegen noch erläutern, weshalb das Aufmaß falsch sein soll (Abweichung von KG Berlin BeckRS 2007, 09836). (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
4 U 196/15 2016-04-11 Endurteil OLGBAMBERG LG Schweinfurt
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.10.2015, Aktenzeichen 23 O 984/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Schweinfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.189,39 € festgesetzt.
Gründe
I. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.10.2015 und den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.04.2016 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren, die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Endurteils zu verurteilen, weitere 37.070,00 € nebst Zinsen sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 859,80 € zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 11.04.2016 auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen.
Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.05.2015 Stellung genommen.
II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.10.2015, Aktenzeichen 23 O 984/09, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.
1. Die Klägerin kann sich nicht als Abrechnungsgrundlage auf den Vortrag der Beklagten stützen, den sie selbst in ihrer Berufungsbegründung als widersprüchlich und willkürlich bezeichnet. So führt sie etwa zu Position 2.2.50 aus:
„Es ist daher völlig unklar, welche Mengen denn nun eigentlich nach Auffassung der Beklagten in welcher Höhe tatsächlich bestritten und gekürzt worden sein sollen.“ (S. 4 der Berufungsbegründung).
Soweit die Klägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage eines gemeinsamen Aufmaßes angreift, fehlt in der Gegenerklärung eine Einbeziehung der Angaben des Zeugen B. Das Landgericht hat die Angaben des Zeugen A. keineswegs außer Acht gelassen. Es hat vielmehr die Angaben beider Zeugen gegeneinander gestellt und ist mit vertretbarer Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass ein gemeinsames Aufmaß oder eine Billigung des klägerischen Aufmaßes durch die Beklagten nicht nachgewiesen ist. Es wird nicht nachvollziehbar begründet, inwiefern diese Beweiswürdigung den Denk- und Naturgesetzen widersprechen sollte.
3. Zu der Frage, ob das von der Klägerin vorgelegte Aufmaß hinreichend bestritten worden ist, hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt, dass ein einfaches Bestreiten eines einseitig gefertigten Aufmaßes ausreichend ist. Eine Schlüssigkeitsprüfung des Vorbringens der Beklagten, wie in der Gegenerklärung ausgeführt, ist daher nicht erforderlich.
4. Das Landgericht hat sich zur Beantwortung der Frage, ob die Klägerin den Anfall der berechneten Massen nachgewiesen hat, auf die Ausführungen des Sachverständigen gestützt. Dieser hat angegeben, dass die tatsächlichen Mengen von ihm nicht nachvollzogen werden können und ihm auch eine zuverlässige Schätzung nicht möglich ist. Erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit des Gutachtens werden auch in der Gegenerklärung nicht vorgebracht. Die aufgeführten Zahlen zu den Positionen 2.2.50 und 2.2.52 waren den Prozessbeteiligten und dem Sachverständigen bereits in erster Instanz bekannt und waren auch ausdrücklich Gegenstand der Beweisaufnahme (S. 10 des Gutachtens vom 18.10.2012, Bl. 219 d. A., und S. 3, 4 des Protokolls vom 16.06.2015, Bl. 358, 359 d. A.). Sie haben jedoch nicht dazu geführt, dass ein Nachweis über die tatsächlich angefallenen Mengen geführt werden konnte (vgl. S. 4, 5 des Protokolls vom 16.06.2015).
5. Bezüglich Nachtrag 2 enthält die Gegenerklärung keine neuen Beweismittel. Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss Bezug genommen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 47 Abs. 1 GKG,§ 3 ZPO bestimmt.
