Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  3 HK O 1292/18

Leitsatz

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.700.000 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 300.000 € seit 02.10.2017, seit 15.10.2017, seit 23.11.2017, seit 27.11.2017, seit 02.12.2017, seit 31.12.2017, seit 04.01.2018, seit 07.01.2018 und seit 17.02.2018 sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 17.565,35 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.07.2018 zu zahlen.
II. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Sponsoring-Vertrag vom 17.08.2017 weder durch die Kündigung der Beklagten vom 09.08.2018, noch durch andere Beendigungsgründe beendet wurde, und dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aufgrund der Nichterfüllung und aufgrund von Vertragsverletzungen des Sponsoring and License Agreements vom 15.08.2017 entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 4.487.500,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Klage ist zulässig und vollumfänglich begründet.
Die vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung ist unstreitig wirksam. Die Kammer für Handelssachen am LG Nürnberg-Fürth ist örtlich, sachlich und funktionell zuständig.
A.
Der Klägerin steht der geltend gemachte pauschalierte Schadensersatzanspruch gem. Ziff. 6.10.1 des Sponsoring-Vertrags zu.
I.
Die Klausel ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 305c, 307 BGB unwirksam.
1. Anwendbares Recht
Gem. Art. 1 Rom-I-VO gilt die Verordnung für vertragliche Schuldverhältnisse im Zivil- und Handelsrecht, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Aufgrund des Sitzes der Klägerin in den …, der Zugehörigkeit der Klägerin als Tochterunternehmen zu einem Sportartikelhersteller mit Sitz in …, des Sitzes der Beklagten in … und des globalen Erfüllungsorts der vertraglichen Leistungs-, Unterlassungs- und Duldungsansprüche besteht eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten.
Der Vertrag ist zwar in englischer Sprache abgefasst, gem. Ziff. 12.10 unterliegt er jedoch deutschem Recht. Die Rechtswahl ist gem. Art. 3 Abs. 1, Abs. 5, 10 Rom-I-VO – auch entsprechend der übereinstimmenden Einschätzung der Parteien – wirksam und für die Kammer bindend. Gem. Art. 12 Abs. 1 Rom-I-VO sind für die Vertragsauslegung die Prinzipien aus dem Recht anzuwenden, das auch auf den Vertrag Anwendung findet.
Die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt vorliegend, dass Ziff. 6.10 des Vertrages keine Vertragsstrafenklausel, sondern eine Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes enthält, da die Überschrift „Liquidated Damages“ nicht mit „Vertragsstrafe“ („contractual penalty“), sondern mit „pauschalierter Schadensersatz“ zu übersetzen ist, und die Zielsetzung der Regelung primär in der Sicherung des Vermögenswerts der zu erbringenden Werbeleistung und in einer vereinfachten Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin besteht; außerdem ist der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, nachzuweisen, dass kein oder ein geringerer Schaden als der Pauschalbetrag, der übereinstimmend als faire und vernünftige Bezifferung des echten geschätzten Schadens bezeichnet ist, entstanden ist – was ebenfalls gegen eine Auslegung als Vertragsstrafe spricht. Dieser Auslegung des englischen Rechtsbegriffs durch die Kammer sind die Parteien nicht entgegengetreten.
2. Wirksamkeit von Ziff. 6.10 des Vertrages
Entgegen dem Vortrag der Beklagten ist nicht von der Unwirksamkeit der Schadensersatzklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung auszugehen. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Klausel ausgehandelt wurde, liegen die Voraussetzungen der Unwirksamkeit gem. §§ 310 Abs. 1, 307, 309 Nr. 5 BGB nicht vor.
a) Angesichts der Höhe der in Ziff. 5.1 i.V.m. Annex 2 festgelegten Zahlungspflichten der Klägerin ist die Pauschale nicht unangemessen hoch und übersteigt den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht. Dem Grunde nach besteht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gem. Ziff. 6.3, 4.1 und 4.2 des Vertrages i.V.m. §§ 283 S. 1, 275 Abs. 1, Abs. 4, 280 Abs. 1, 278 BGB, wenn der Spieler bei den vertraglich vereinbarten PR- und Promotion-Aktivitäten nicht mitwirkt, bei öffentlichen Auftritten keine … Produkte trägt oder sogar Produkte eines Wettbewerbers von … (hierzu im Einzelnen unter II). Die zu einem konkreten Zeitpunkt geschuldete Teilleistung kann wegen Zeitablaufs nicht mehr erbracht werden; die Erfüllung der Leistungspflicht wird zum Teil unmöglich, da eine Nachholung der Teilleistung nicht mehr möglich ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 420, NJW-RR 1991, 267). Der Klägerin ist der durch die Nichterfüllung entstandene, durch Nacherfüllung nicht mehr behebbare Schaden gem. §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB dem Grunde nach zu ersetzen.
Auch die Verhältnismäßigkeit zwischen der Höhe der festgelegten Pauschale und dem durch die einzelne Vertragsverletzung verursachten wirtschaftlichen Schaden der Klägerin ist gewahrt. Dieser Schaden besteht zum einen in der Gefährdung des Erfolgs der geplanten Werbeaktion durch jeden einzelnen Vertragsverstoß und damit auch in der Gefahr des Nichteintritts der nach dem Verständnis der Parteien durch den Sponsoring-Vertrag bedingten Umsatz- und Gewinnsteigerung bei der Klägerin, zum anderen in der prinzipiell unverändert fortbestehenden Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des jährlichen Retainers.
Ein auf die erste Alternative gestützter Schadensersatzanspruch ist jedoch praktisch nicht durchsetzbar. Der durch die vertragswidrigen Unterlassungen und Handlungen verursachte, auf dem Nichteintritt des Erfolgs der geplanten Werbeaktion bzw. der Gefährung dieses Erfolgs beruhende Vermögensschaden der Klägerin kann objektiv nicht beziffert werden; es ist bereits schwierig, den durch eine Werbemaßnahme verursachten Vermögenszuwachs durch die werbebedingte Umsatzsteigerung zu belegen – ausgeschlossen ist es, die durch die Bewerbung von Konkurrenzprodukten hervorgerufene Vermögenseinbuße infolge eines adäquat verursachten Umsatzrückgangs oder infolge des auf der Werbung des Konkurrenzunternehmens beruhenden Ausbleibens einer Umsatzsteigerung zu belegen.
Die einzig nachvollziehbare Möglichkeit der Schadensberechnung besteht in einem Rückgriff auf den von den Parteien im Vertrag festgelegten Marktwert der von der Beklagten geschuldeten Leistungen und der Berücksichtigung eines auf die zweite Alternative gestützten Schadens: der durch die Nichterfüllung eines Teils der geschuldeten Werbeleistung entstandene Erfüllungsschaden ist identisch mit dem von den Parteien hierfür veranschlagten Preis, also einem entsprechenden Prozentsatz des Retainers. Hierbei ist von Relevanz, dass die Klägerin ihrerseits trotz der eingetretenen Teilunmöglichkeit dem Grunde nach zur Zahlung des geschuldeten Retainers von über 3,75 Mio. € im ersten Vertragsjahr an die Beklagte verpflichtet bleibt. Die Klägerin ist aufgrund der vertraglichen Regelungen vorleistungspflichtig, ihr steht folglich kein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs. 1 BGB zu, sondern allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB und die Möglichkeit, die Liquidation des Minderwerts durch Geltendmachung des sog. kleinen Schadensersatzes oder der Minderung gem. §§ 326 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB zu erreichen.
Da die Klägerin bei dieser Konstellation einem hohen Schadensrisiko ausgesetzt ist, weil ihr jede direkte Einwirkungsmöglichkeit auf den Spieler fehlt, eine zeitnahe Durchsetzung ihrer vertraglichen Erfüllungsansprüche faktisch nicht möglich ist und eine Bezifferung des durch die Gefährung des vertraglich geschuldeten Werbeerfolgs infolge der Nichterbringung einer einzelnen Mitwirkungshandlung durch den Spieler verursachten Vermögensschadens im konkreten Einzelfall nicht möglich ist, führt die vertraglich geregelte Pauschalierung des Schadensersatzes zu einem gerechten Interessensausgleich, da dem Vergütungsanspruch der Beklagten ein Recht der Klägerin gegenübergestellt wird, aufgrund dessen ihr ein prozentual an die Höhe des Retainers geknüpfter Schadensanspruch für jede einzelne Vertragsverletzung und für jede nicht erbrachte Teilleistung zugestanden wird. Faktisch wird so der Umfang und das Ausmaß der Gefährdung des Vertragszwecks durch Vertragsverletzungen der Beklagten und ihres Erfüllungsgehilfen an den Umfang der Reduzierung des Zahlungsanspruchs der Beklagten gekoppelt; infolge der Schwierigkeit des Nachweises und der Bezifferung des durch eine einzelne Vertragsverletzung hervorgerufenen Schadens erfolgt die Schadensberechnung über eine mittelbare prozentuale Minderung des Anspruchs der Beklagten auf die Gegenleistung, die von den Parteien mit 8 % des Retainers für jeden Fall der Vertragsverletzung festgelegt wurde.
Die Klausel führt daher nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten, sondern beinhaltet die einzig real umsetzbare Möglichkeit der Durchsetzung der Schadensersatzforderung, auch weil der Beklagten in Ziff. 6.10.5 eröffnet wird, darzulegen und zu beweisen, dass im konkreten Fall kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist. Die Beklagte wird auch nicht durch eine Kumulation der Schadensersatz- und Minderungsrechte der Klägerin benachteiligt. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz in der Form der vertraglich vorgesehenen Schadensersatzpauschale für jeden Fall der Nichterfüllung einer Teilleistungspflicht geltend macht, ist daneben die automatische Minderung der Gegenleistung, die sich nach dem Wert des durch die Teilunmöglichkeit nicht erbrachten Teils bestimmt (vgl. BGH NZM 2005, 755, BauR 2010, 629, MMR 2013, 783) nur dann nicht ausgeschlossen, wenn der Minderwert durch die Pauschale nicht vollständig ausgeglichen und der Klägerin ein überschießender Schaden entstanden ist – dies kann dahingestellt bleiben, da zur Minderung bisher nichts vorgetragen ist.
Eine Klausel, in der ein zur Erbringung von Dienstleistungen durch einen Dritten verpflichtete Schuldner pauschalierten Schadensersatz im Fall der Nichtleistung zu leisten hat, ist auch nicht überraschend i.S.v. § 305c BGB.
b) Die Klausel in Ziff. 6.10.7, nach der die Höhe der. Pauschale auf einer ernsthaften Voreinschätzung des für jeden Einzelfall von der Klägerin erlittenen Schadens durch die Parteien beruht – also zwischen den Parteien ausgehandelt ist – und nach der die Beklagte auf eine Verteidigung gegen die Verpflichtung zur Zahlung von pauschalierten Schadensersatzansprüchen verzichtet, ist von der Beklagten nicht angegriffen worden – insoweit ist auch nicht behauptet worden, dass es sich um eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde -, sodass von einer wirksamen Beweislastumkehr hinsichtlich der Höhe des entgangenen Gewinns auszugehen ist; die Klausel ist nicht gem. §§ 310, 307, 309 Nr. 12 BGB unwirksam. Die Angemessenheit der Höhe der Pauschalierung ist daher nicht gem. § 307 BGB zu prüfen.
II.
Die Anspruchsvoraussetzungen der Klausel sind gegeben.
Die Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch auf pauschalierten Schadensersatzanspruch, nämlich das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte, §§ 280, 281, 278, 249, 252 BGB, ist erfüllt.
1. Die Beklagte verletzte die von ihr in Ziff. 4 übernommenen orginären vertraglichen Leistungs- und Unterlassungspflichten.
a) Aus Ziff. 4 ergibt sich, dass die Parteien darüber einig waren, dass der Spieler die Produkte von … tragen muss, damit der Vertragszweck erfüllt wird.
Die Beklagte verpflichtete sich nach dem Wortlaut des Vertrages, sicherzustellen, dass der Spieler bei Matches, Trainings und anderen Anlässen in der Öffentlichkeit ausschließlich … Produkte trägt und nutzt und insbesondere auch keinen Werbevertrag mit einem Wettbewerber von … abschließen wird, Ziff. 4 und 7. Die Erfüllbarkeit dieser Pflichten durch die Beklagte, die in der Präambel garantierte, Rechteinhaber der „wordwide image and endorsement rights“ des Spielers zu sein, aufgrund eines wirksamen Vertrages zwischen den Beklagten und dem Spieler stellte die Geschäftsgrundlage des Sponsoring-Vertrags dar; dies ist ausdrücklich in Ziff. 7.1 geregelt.
Dass die Beklagte selbst Schuldnerin dieser Leistungs- und Unterlassungspflichten ist und nicht nur eine Pflicht zur Einwirkung auf den Spieler mit dem Ziel von dessen Mitwirkung bei der Werbung für … Produkte übernommen hat, ist nicht nur der Formulierung „shall ensure“, also „stellt sicher“, sondern auch dem Gebrauch des Wortes „obligation“ in Ziff. 4.3 und der Formulierung in Ziff. 7.1 „Company warrants, represents and undertakes that it … has the power to … execute, deliver and perform the obligations set out in this Agreement“ zu entnehmen. Wenn etwas anderes gewollt worden wäre, wäre eine Relativierung der Einstandspflicht der Beklagten und eine Beschränkung auf „reasonable efforts“ und auf eine Bemühenspflicht erfolgt.
Außerdem ergibt sich aus Wortlaut und Sinn und Zweck des Vertrages, dass sich die Parteien darüber einig waren, dass die vertraglichen Handlungs- und Unterlassungspflichten im Zusammenhang mit der Promotion und Bewerbung der … Produkte gem. Ziff. 4 und 6 nur durch den Spieler persönlich erbracht werden konnten, sich die Beklagte aber gleichwohl zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtete. Da der Spieler am Vertrag nicht beteiligt war und entgegen dem ausdrücklichen Wunsch der Klägerin (K 20, B 17) auch keine „player’s guarantee“ abgegeben wurde, aber trotzdem seine Leistungen den Kern und die Essenz des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags bildeten – ohne die aktive Mitwirkung des Spielers bei der Bewerbung der … Produkte war die Einräumung von Lizenzen an Wort- und Bildmarken wirtschaftlich wertlos -, können Ziff. 4.3, 3.3 und 7 nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagte selbst auch Schuldner der in Ziff. 6.1 und 6.2 geregelten „Obligations of Player“ sein sollte, die Erfüllung dieser Pflichten verbindlich zusagte und sie durch Herrn … als Erfüllungsgehilfen zu erbringen hatte. Allein die Übernahme der Verpflichtung, die aktive Mitwirkung des Spielers bei der Bewerbung der … Produkte zu gewährleisten, durch die Beklagte rechtfertigt auch die Höhe des von der Klägerin geschuldeten Retainers.
Dass die Klägerin ursprünglich die Abgabe einer „Player’s Guarantee“ wünschte, spricht nicht gegen die Übernahme orginärer Leistungspflichten durch die Beklagte, weil die rechtliche Stellung der Klägerin bei Einräumung eines zusätzlichen unmittelbaren vertraglichen Anspruchs gegen den Spieler wesentlich im Verhältnis zur tatsächlichen Rechtslage verbessert worden wäre – die Klägerin vertraute jedoch bei Vertragsabschluss auf die Versprechungen und Zusagen der Beklagten, dass die Abgabe der „Player’s Guarantee“ überflüssig sei und die Klägerin sie nicht benötigen würde (B 17).
Nachdem die Beklagte in Kenntnis der Kündigungserklärung des Spielers den Vertrag mit der Klägerin abschloss und auch die „Obligations of Player“ als eigene Leistungsverpflichtungen einging, ist von einer bewussten Übernahme des Risikos der Leistungsverweigerung durch Herrn … und des Risikos des Eintritts der Teilunmöglichkeit infolge Nichterbringung der Werbeleistungen zu den vorgesehenen Anlässen auszugehen.
b) Die Leistungspflichten der Beklagten waren auch zum Zeitpunkt der öffentlichen Auftritte des Spielers im Zeitraum vom 01.10.2017 bis 01.12.2017 und vom 30.12.2017 bis 06.01.2018 sowie am 16.02.2018 fällig.
Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand keine anfängliche Unmöglichkeit, da der Spieler bei den konkreten, den pauschalierten Schadensersatzanspruch begründenden Anlässen – Produkte hätte tragen können; die Erfüllung der Leistungspflicht wurde erst durch Zeitablauf nachträglich unmöglich.
Bis 16.02.2018 wurde von der Beklagten im Hinblick auf von der Klägerin nicht erbrachte Zahlungen weder die Einrede des nichterfüllten Vertrags erhoben, noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Es kann daher hier dahingestellt bleiben, ob die Rechnungsstellung vom 18.08.2017 vertragsgemäß erfolgte und die Geltendmachung der o.g. Rechte angesichts der Kenntnis der Beklagten von der Kündigung und der mangelnden Leistungsbereitschaft des Spielers wegen der fehlenden eigenen Vertragstreue und Leistungsfähigkeit der Beklagten treuwidrig gewesen wäre.
2. Aufgrund der vertraglichen Garantiehaftung der Beklagten haftet sie verschuldensunabhängig für die Nichterfüllung der von ihr in Ziff. 4 und 6 übernommenen orginären Leistungs- und Unterlassungspflichten, § 276 Abs. 1 BGB.
a) Ziff. 7 enthält eine unselbstständige Garantie der Beklagten für die Erfüllung der sich aus Ziff. 3 und 4 ergebenden Leistungspflichten.
Da die Parteien nicht die Auslegung des Vertragswortlauts entsprechend englischen Rechtsbegriffen oder eine Definition von „to warrant“ vereinbarten und – wie sich aus dem Parteivortrag entnehmen lässt – eine bei Vertragsabschluss nach dem Parteiwillen übereinstimmende, konkrete Vorstellung über die Auslegung der Begriffe nach englischem Recht nicht bestand, hat die Auslegung nach deutschem Recht zu erfolgen (vgl. Meier-Riemer NJW 2010, 2545), nachdem gem. Art. 12 Abs. 1 Rom-I-VO für die Vertragsauslegung die Prinzipien aus dem Recht anzuwenden sind, das auch auf den Vertrag Anwendung findet, vorliegend die §§ 133, 157 BGB.
Ziff. 7.1 „Company warrants, represents and undertakes that it is and shall throughout the term be fully and exclusively entitled and authorized to grant the rights and benefits set out in this Agreement and has the power to enter into and execute, deliver and perform the obligations set out in this Agreement.“ und Ziff. 7.2 „Company warrants and represents that … neither Player nor Company has entered into or will enter during the Term into a similar or identical to those granted in this Agreement with or to a … Competitor …. it shall ensure that Player shall not wear, use, advertise, market or promote products or services of a … Competitor.“ ist nach dem objektiven Inhalt der Formulierung als Übernahme einer unselbstständigen Garantie für die Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten zu verstehen.
Die Kammer ist aufgrund der in Handelssachen seit Jahrzehnten verbreiteten Praxis der Vorlage von in Englisch abgefassten Orginalverträgen und anderen Urkunden und der infolgedessen und auch im Rahmen der Geschäftstätigkeit der Handelsrichter erworbenen vertieften Sprachkenntnisse zur selbstständigen Auslegung englischer Urkunden in der Lage.
Die Übersetzung durch die Beklagte „Das Unternehmen gewährleistet, sichert zu und verpflichtet sich dazu …“ ist unzutreffend, da „to warrant“ nach Sinnzusammenhang und Vertragszweck mit „garantieren“ zu übersetzen ist. Die Beklagte garantierte, sicherte zu und verpflichtete sich dazu, vollständig und ausschließlich berechtigt zu sein und während der gesamten Laufzeit berechtigt zu bleiben, die vertraglich festgelegten Rechte und Vorteile zu gewähren, und in der Lage zu sein, die vertraglich festgelegten Verpflichtungen zu übernehmen, zu vollziehen, auszuführen und zu erfüllen. Die Beklagte garantierte und sicherte außerdem zu, dass weder sie selbst noch Herr … während der Vertragsdauer gleiche oder ähnliche vertragliche Verpflichtungen gegenüber einem Wettbewerber von … eingehen würde, und dass Herr … Produkte eines Wettbewerbes weder tragen noch nutzen, noch Werbung dafür betreiben würde.
Der Gebrauch der drei Verben „warrants, represents and undertakes“ ist gem. §§ 133, 157 BGB wegen des eigenständigen rechtlichen Bedeutungsgehalts der Verben nicht im Sinn eines kleinsten gemeinsamen Nenners der Worte oder einer Gesamtbedeutung aller drei Begriffe, sondern kumulativ auszulegen, sodass die Bedeutung des Wortes „warrant“ nicht durch die darauf folgenden Worte relativiert oder eingeschränkt wird. „warranty“ bedeutet – wie allgemein bekannt – „Garantiezusage“ (z.B. OLG Düsseldorf, Urt. V. 24.07.2012 – I-20 W 141/11 -, juris).
Eine „warranty“ ist die Versicherung einer Partei über das Bestehen bestimmter Tatsachen, auf die sich die andere Partei verlassen darf, und beinhaltet das Versprechen, Schaden zu ersetzen, der aufgrund der Unwahrheit der versicherten Tatsachen entstanden ist; eine „guarantee“ hingegen begründet – ähnlich einer selbstständigen Garantie – eine neben einer vertraglichen Hauptschuld bestehende Verpflichtung des Garantiegebers, im Fall der Nichterfüllung der Hauptschuld durch den Hauptschuldner zu leisten (Krümmel in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 2019, Internationales Vertragsrecht Rdnr. 35 ff., Rempp in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 2019, Rdnr. 1.173 und Rdnr. 10.109, Pfister in: Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 01/18, Großbritannien B III 2). Auch Meier-Riemer (NJW 2010, 2545) geht von der Zweideutigkeit des Begriffs „to warrant“ und dem Erfordernis, das tatsächlich Gewollte durch Auslegung zu eruieren, aus und empfiehlt eine vertragliche Klarstellung, wenn keine Garantie übernommen werden soll. In dem weiter von der Beklagten zitierten Aufsatz von Döser (NJW 2000, 1451) wird das Problem einer Auslegung von „to warrant“ nicht behandelt.
Auch die Beklagte muss einräumen, dass der Gebrauch des Begriffs „warrant“ nach dem üblichen englischen Sprachgebrauch auf die nach dem common law verschuldensunabhängige Vertragshaftung verweist; infolge des internationalen Tätigkeitsschwerpunkts der Parteien, der üblichen Abfassung von Verträgen zwischen Unternehmen mit Sitz in Ländern ohne eine gemeinsame Sprache in Englisch und der Tatsache, dass Englisch Amtsprache auf …, dem Sitz der Beklagten ist, ist die Kammer überzeugt, dass den Parteien – auch wenn detaillierte Kenntnisse des common law u.U. fehlten – der Sinn der Regelung in Ziff. 7 des Vertrages bekannt war und die Beklagte über die Übernahme einer verschuldensunabhängigen Vertragshaftung i.S.e. nach deutschem Recht unselbständigen Garantie bei Vertragsabschluss in Kenntnis war.
Durch den Verweis auf die in Ziff. 3 und 4 festgelegten orginären Leistungspflichten der Beklagten bezieht sich die in Ziff. 7 geregelte Garantie nicht auf die Übernahme einer über das vertraglich Geschuldete hinausgehenden Einstandspflicht für einen eigenständigen Erfolg, sondern auf die Übernahme einer verschuldensunabhängigen Haftung der Beklagten hinsichtlich der Erfüllung dieser konkreten Vertragspflichten (Palandt BGB 2019 Einf.v. § 765 Rdnr. 16). Da ein Garantiegeber im Zweifel keine gegenüber dem Vertrag selbständige Garantie, die über die vertragsmäßig geschuldete Leistung hinausgeht, übernehmen will, und da auch im vorliegenden Fall die Garantie inhaltlich kongruent mit den sich aus dem Vertrag im übrigen ergebenden Pflichten der Beklagten ist, ist Ziff. 7 entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht als selbstständige, sondern als unselbstständige Garantie auszulegen.
b) Die Klauseln in Ziffern 7.1 und 7.2 sind entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen §§ 305 c, 307 BGB.
aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich oder überraschend sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies ist vorliegend zu verneinen.
Der zwischen den Parteien geschlossene Sponsoring-Vertrag enthält nicht nur die Einräumung von Lizenzen und die Gewährung eines Nutzungsrechts an Namens- und Markenrechten der Beklagten und an den kommerzialisierten vermögenswerten Bestandteilen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts von Herrn … – wobei die Übernahme einer unselbstständigen Garantie für den Bestand und das Fortbestehen der Rechte und für die Berechtigung des Lizenzgebers zur Gewährung der Nutzungsrechte während der Vertragsdauer weder unüblich noch überraschend ist -, sondern zusätzlich die aus dem Exklusivvertrag der Beklagten mit dem Spieler resultierende Verpflichtung der Beklagten gem. Ziff. 4, auf die Werbung für … Produkte bezogenes Handeln und Unterlassen durch den Spieler sicherzustellen. Der Vertrag beinhaltet somit nicht nur lizenz…, sondern auch dienstvertragliche Elemente, da sich die Beklagte zur Erbringung von Werbeleistungen durch den Spieler verpflichtete.
Nachdem die Beklagte – wie sich auch aus dem Vortrag der Beklagten zu ihren angeblichen, bislang erfolglosen Versuchen, den Spieler zur Erfüllung des mit ihr selbst abgeschlossenen Vertrages, und zu den Gründen des unterlassenen Abschlusses der player’s guarantee durch die Beklagte als Vertreterin des Spielers ergibt – die Klägerin weder über den Inhalt und Verlauf der mit dem Spieler möglicherweise laufenden Verhandlungen und Verfahren informieren will, noch ihr direkte Ansprüche gegen den Spieler einräumen will, fehlt der Klägerin jegliche faktische und rechtliche Möglichkeit der Einflussnahme auf den Spieler und der Realisierung der vertraglich vorgesehenen Werbeaktionen, obwohl die Erbringung dieser Mitwirkungsleistungen im Synallagma mit dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung des Retainers steht. Bei dieser Sachlage ist eine Klausel, in der der zur Erbringung von Dienstleistungen durch einen Dritten verpflichtete Schuldner eine verschuldensunabhängige unselbstständige Garantie für die Mitwirkung des Dritten übernimmt, nicht überraschend i.S.v. § 305c BGB.
bb) Durch die Klausel wird die Beklagte auch nicht unangemessen und treuwidrig benachteiligt, §§ 310, 307, 309 Nr. 5 BGB.
Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien wird die Beklagte durch die Regelung in Ziff. 7 nicht treuwidrig und unangemessen benachteiligt; da der Beklagten als Gegenleistung für die Werbung mit dem Spieler ein Signing-Bonus-Anspruch von über 1 Mio. € und ein Anspruch auf Zahlung eines jährlichen Retainers von bis zu 3,75 Mio. € zusteht (B 10; Ziff. 4 und Annex 1 Ziff. 1.4), erhält sie für die Garantie der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten und die Übernahme der verschuldensunabhängigen Haftung auch für die Mitwirkung des Spielers auch einen angemessenen Ausgleich; die berechtigten Interessen der Klägerin, nämlich bei Vertragsverletzungen und bei Nichterfüllung des Vertrags durch die Beklagte bzw. ihren Erfüllungsgehilfen unabhängig vom Vorliegen von Fahrlässigkeit und Vorsatz Kompensation zu erlangen und der Beklagten die geschuldete Vergütung vollständig nur dann zahlen zu müssen, wenn der Vertrag auch hinsichtlich der geschuldeten Dienstleistungen tatsächlich erfüllt wird, werden nicht auf Kosten der Beklagten durchgesetzt.
c) Die Rechtsfolge der Garantieübernahme in Ziff. 7.1 und 7.2 ist die Verlagerung auch des Risikos des Eintritts der subjektiven Unmöglichkeit auf die Beklagte, die ausdrücklich garantierte, sicherzustellen, dass der Spieler die vertraglichen Verpflichtungen erfüllen und die festgelegten Leistungen für die Klägerin erbringen wird.
Soweit ein Teil dieser Pflichten wegen Zeitablaufs und wegen mangelnder Mitwirkungsbereitschaft des Spielers nicht mehr erfüllt werden kann, begründet diese Nichterfüllung der Pflichten aus den Klauseln unter Ziffern 4.1 und 4.2 trotz des Eintritts von Teilunmöglichkeit den verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch der Klägerin, Ziff. 6.10, Ziff. 6.3, 4.1 und 4.2 des Vertrages i.V.m. §§ 283 S. 1, 275 Abs. 1, Abs. 4, 280 Abs. 1, 249, 252 BGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihr die Erfüllung der Pflichten unter 4.1 und 4.2 des Sponsoring-Vertrags nicht in vollem Umfang unmöglich; es steht nicht fest, dass der Spieler nicht während der Restlaufzeit des Vertrages zur Mitwirkung bei der Erfüllung der vertraglichen Pflichten der Beklagten gezwungen werden kann.
3. Auch wenn eine Garantieübernahme durch die Beklagte aufgrund einer divergierenden Auslegung der Ziff. 7.1 und 7.2 des Vertrages verneint würde, beinhaltet der Vertrag in diesen Klauseln zumindest die Übernahme der Gewährleistung für die Erfüllung der in Ziff. 6 geregelten Pflichten des Spielers als eigene Verbindlichkeit durch die, Beklagte, da sich die Beklagte in Ziff. 6.3 ausdrücklich verpflichtete, sicher zu stellen, dass der Spieler die erforderlichen Mitwirkungshandlungen erbringt. Die Parteien waren sich darüber einig, dass die vertraglich geschuldeten Handlungs- und Unterlassungspflichten im Zusammenhang mit der Promotion und Bewerbung der … Produkte gem. Ziff. 4 und 6 nur durch den Spieler und nicht durch die Beklagte selbst erbracht werden konnten. Da der Spieler am Vertrag nicht beteiligt war und auch keine „player’s guarantee“ abgab, aber trotzdem seine Leistungen den Kern und die Essenz des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags bildeten – ohne die aktive Mitwirkung des Spielers bei der Bewerbung der … Produkte war die Einräumung von Lizenzen an Wort- und Bildmarken wirtschaftlich wertlos -, konnten die von der Beklagten als Hauptleistungspflicht übernommenen, die Höhe des Retainers begründenden „Obligations of Player“ nur durch diesen als Erfüllungsgehilfen der Beklagten erbracht werden. Herr … sollte also mit dem Willen der Parteien bei der Erfüllung der Verbindlichkeiten der Beklagten als ihre Hilfsperson tätig werden, § 278 BGB.
Die von der Beklagten behauptete Qualifizierung des Verhältnisses zwischen Klägerin und Beklagter als eine Art Leiharbeitsverhältnis bzw. Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis ist mangels Eingliederung in den Betrieb und Weisungsbefugnis der Klägerin abwegig.
Nachdem die Beklagte gewährleistet, dass der Spieler die vertraglichen Verpflichtungen erfüllen und die festgelegten Leistungen für die Klägerin erbringen wird, und nachdem ihr die Erbringung der Leistungen aufgrund des mit Herrn … nach wie vor bestehenden Vertrages nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien möglich ist, da Herr … in § 3 des Vertrags mit der Beklagten zusicherte, keine Verträge mit Dritten zu unterzeichnen, durch die die Nutzung der Bildrechte durch die Beklagte beeinträchtigt werden könnte, sondern der Beklagten eine umfassende Vollmacht zum Abschluss von Werbeverträgen in seinem Namen erteilte und erklärte, alle von dieser in Ausführung des Vertrages geschlossenen Vereinbarungen und Verträge als für sich gültig und wirksam anzuerkennen, ohne dass es seinerseits einer weiteren Willensäußerung bedarf, und da er sich verpflichtete, auf Geheiß der Beklagten bei Werbeaktionen mitzuwirken, hat sich die Beklagte die vertragswidrige Erfüllungsverweigerung durch Herrn … wie eigenes Verschulden zurechnen zu lassen. § 278 BGB findet auch dann Anwendung, wenn der vertraglich definierte Erfüllungsgehilfe die Mitwirkung verweigert und überhaupt nicht tätig wird (BGHZ 23, 319).
Eine schuldhafte Pflichtwidrigkeit von Herrn …, nämlich seine vertragswidrige Weigerung, bei der Erfüllung des Sponsoring-Vertrags zwischen den Parteien mitzuwirken und den zwischen ihm und der Beklagten bestehenden Vertrag zu erfüllen, i.S.v. § 276 BGB ist zu bejahen.
Wenn der Spieler sich vor Ausspruch der unstreitig unwirksamen außerordentlichen Kündigung des Manager- und Werbeleistungsvertrags am 08.08.2017 durch einen in dem relevanten Rechtsgebiet qualifizierten Rechtsanwalt hätte beraten lassen, wäre ihm der Rat erteilt worden, die Kündigung nicht auszusprechen und sich weiterhin vertragskonform zu verhalten; nachdem die unzweifelhaft erfahrenen und qualifizierten Prozessbevollmächtigten der Parteien übereinstimmend von der Unwirksamkeit … zu beurteilenden Kündigung ausgehen (Bl. 176 d.A.), steht auch für die Kammer fest, dass die Annahme des Vorliegens von eine außerordentliche, fristlose Kündigung des Manager- und Werbeleistungsvertrags rechtfertigenden Kündigungsgründen abwegig ist und dem Spieler bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage spätestens nach Zugang der Zurückweisung der Kündigung durch die Beklagte das naheliegende Risiko der Unwirksamkeit seiner Kündigung bewusst war. Die im Schreiben vom 08.08.2017 enthaltenen Begründungen, wie die fehlende Veräußerlichkeit des Rechts am Bild und die Unterlassung eines angeblich von der Beklagten geschuldeten Hinweises auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Rechtsberatung, sind abwegig. Da von einer unvoreingenommenen und qualifizierten Prüfung der Rechtslage vor der Verweigerung der Erbringung der geschuldeten Mitwirkungshandlungen durch den Spieler daher nicht auszugehen ist, liegt zumindest fahrlässiges Verhalten des Spielers gem. § 276 BGB vor (s. Palandt BGB § 276 Rdnr. 22).
4. Dahingestellt bleiben kann, ob die Nichterfüllung des Vertrags durch die Beklagte auch auf eigenen schuldhaften Handeln oder Unterlassen der Beklagten beruht, für das die Vermutung für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB gilt.
a) Auch wenn die Beklagte nach Auffassung der Kammer gegen ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB, verstieß, indem sie ihre Verhandlungspartner bei der Klägerin nicht von sich aus über die ihr zugegangene außerordentliche fristlose Kündigung des Manager- und Werbeleistungsvertrags vom 08.08.2017 informierte, sondern im Gegenteil der Klägerin vorspiegelte, dass die von dieser geforderte „Player’s Guarantee“ entbehrlich sei und hinsichtlich der vollständigen Vertragserfüllung kein Risiko bestünde (B 17; Palandt BGB § 311 Rdnr. 40, 123 Rdnr. 9, BGH NJW 2010, 3362), ist der bei der Klägerin entstandene Schaden nicht auf diese Pflichtverletzung zurückzuführen, weil im Fall des Nichtabschlusses des Vertrags mit der Beklagten das Risiko von direkten Vertragsverhandlungen mit dem Spieler nicht zuletzt infolge der Unwirksamkeit der von diesem ausgesprochenen Kündigung des Manager- und Werbeleistungsvertrags mit der Beklagten beträchtlich und der Erfolg solcher Verhandlungen unsicher gewesen wäre.
b) Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zum Abgabe der Player’s Guarantee in Vertretung des Spielers, wie in § 3.3 und 3.4 des Managervertrags vorgesehen, bestand nicht, sodass insofern eine Vertragsverletzung durch die Beklagte ausscheidet.
c) Die Kammer ist jedoch der Überzeugung, dass die Beklagte allein durch ihre Schreiben vom 14. und 17.08.017, ihre erfolglosen Schreiben an … und die Einleitung eines Mediationsverfahren mit dem Spieler am 23.02.2018 (B 15) ihrer Pflicht, alle zumutbaren und erfolgversprechenden Maßnahmen, um Herrn … zur Vertragserfüllung zu bewegen, in die Tat umzusetzen, nicht nachgekommen ist.
Die Unterlassung von Sofortmaßnahmen i.S.v. § 11.3 des Managervertrags, die Einreichung des Mediationsantrags erst mehr als 6 Monate nach Erhalt der Kündigungserklärung von Herrn … und die Unterlassung einer unmittelbar gem. § 11.1 S. 2 des Vertrags anschließende Einleitung des Schiedsverfahrens mit dem Ziel der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wertet die Kammer dahingehend, dass die Beklagte keinen ausreichenden und vertragsgemäßen Versuch der Einwirkung auf den Spieler mit dem Ziel der Erfüllung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags und der Verhinderung eines Vertragsabschlusses mit einem Konkurrenten … unternahm. Auch das ineffiziente Vorgehen gegen … ist nicht auf eine Unterlassung des Vertragsabschlusses mit dem Spieler gerichtet, sondern stellt nur einen Versuch der Beklagten dar, Zahlungen zu erlangen (B 14) – andernfalls hätte die Beklagte spätestens im Juni 2018 Unterlassungsklage gegen die Werbung von … (K 14-16) einlegen müssen, wozu sie gem. § 10.3 des Managervertrags auch im Namen des Spielers berechtigt gewesen wäre.
Nach den Grundsätzen rechtmäßigen Alternativverhaltens bestehen jedoch Zweifel am Bestehen eines auf diesen Pflichtverletzungen beruhenden Schadensersatzanspruchs. Durch die Unterlassung der erforderlichen und gebotenen Maßnahmen zur Sicherstellung der Vertragserfüllung hätten jedenfalls die streitgegenständlichen Vertragsverletzungen im Zeitraum vom 01.10.2017 bis 01.12.2017 und vom 30.12.2017 bis 06.01.2018 nicht verhindert werden können, da die rechtzeitige Erlangung eines schiedsgerichtlichen bzw. gerichtlichen Titels gegen den Spieler und … und die Verhinderung der streitgegenständlichen Vertragsverletzungen auch von der Klägerin nicht behauptet wird.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aufgrund eigener Vertragsverletzungen der Beklagten ist daher nicht zweifelsfrei gegeben.
III.
Ein Verstoß gegen Treu und Glauben und eine Mitverursachung des Schadens durch die Klägerin ist zu verneinen.
1. Treuwidriges Verhalten der Klägerin, das geeignet wäre, den streitgegenständlichen Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz einzuschränken oder entfallen zu lassen, ist nicht ersichtlich.
a) Ein Vertragsabschluss der Klägerin trotz Kenntnis von der Kündigung des Spielers ist weder substantiiert vorgetragen, noch hinreichend unter Beweis gestellt.
Der Vortrag der Beklagten, über die Kündigung des Vertrags durch den Fußballspieler sei die Klägerin bereits vor Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien informiert gewesen, da der Marketing Direktor der Klägerin, …, bei einem Telefonat am 11.08.2017 den Angestellten der Beklagten, …, hierauf hingewiesen hätte, und auch der Verhandlungsführer der Klägerin, …, sei informiert gewesen, wurde später dahingehend modifiziert, dass Herr … gegenüber Herrn … geäußert hätte, von einem Telefonat zwischen einem Dritten, nämlich dem Marketing Manager von … und dem Bruder von Herrn … erfahren zu haben, bei dem der Bruder auf eine fehlende Berechtigung der Beklagten zur Führung von Verhandlungen für den Spieler hingewiesen hätte. Die Reaktion des Angestellten der Beklagten auf die Mitteilung dieses Gerüchts verschweigt die Beklagte.
Dieser Vortrag der Beklagten enthält weder die substantiierte Behauptung einer positiven Kenntnis von Vertretern der Klägerin von einer auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Spieler und der Beklagten bezogenen Kündigungserklärung des Spielers, noch eine Behauptung der Erfüllung der Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der am 08.08.2017 bei der Beklagten eingegangenen Kündigung gegenüber der Klägerin, sondern allein die Behauptung, dass Mitarbeitern der Klägerin Gerüchten über Versuche der Einflussnahme des Bruders des Spielers auf die weitere Zusammenarbeit von Herrn … mit Herrn … und der Beklagten zu Ohren gekommen waren, jedoch nicht dass sie auch Kenntnis von einer tatsächlich erklärten und der Beklagten bereits zugegangenen Kündigung des Vertrages durch den Spieler gehabt hätten.
Aus der kurz vor Vertragsabschluss geführten whatsapp-Korrespondenz zwischen … und einem Vertreter der Beklagten (B 17) lässt sich im Widerspruch zu den Behauptungen der Beklagten entnehmen, dass der Verhandlungsführer der Klägerin von der zugesagten Abgabe der dem Vertrag beigefügten „Player’s Guarantee“ zur Sicherstellung der Mitwirkung des Spielers ausging und er von der Beklagten darauf hingewiesen wurde, dass die Guarantee zumindest derzeit unnötig sei. Auch auf das Abmahnschreiben der Klägerin vom 15.09.2017, in dem sie die Beklagte darüber informierte, dass sie nunmehr nach Vertragsabschluss durch die Kanzlei … von der Kündigung erfahren hatte, reagierte die Beklagte nicht mit einem Hinweis auf eine angebliche Kenntnis der Klägerin bei Vertragsabschluss.
Selbst wenn die Klägerin – entgegen ihrem Bestreiten – gerüchteweise von einer Beendigung der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und dem Spieler gehört haben sollte und den Vertrag in Kenntnis eines Erfüllungsrisikos abgeschlossen hätte, wäre die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht treuwidrig, da die Beklagte selbst sich durch Verletzung ihrer Aufklärungspflichten nicht vertragstreu verhalten hatte und vertraglich ihre Leistungsfähigkeit garantiert und somit das Risiko der Vertragserfüllung durch ihren Erfüllungsgehilfen übernommen hatte. Eigene Vertragstreue ist eine Voraussetzung des Einwands treuwidrigen Verhaltens.
b) Entgegen dem Vortrag der Beklagten stellt auch weder das Festhalten am Vertrag noch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein treuwidriges venire contra factum proprium der Klägerin dar, weil die Beklagte bereits durch Verletzung ihrer Aufklärungspflicht und Übernahme des verschuldensunabhängigen Erfüllungsrisikos trotz Kenntnis von der Kündigung vom 08.08.2017 die Ursache für die Entstehung der klägerischen Ansprüche setzte und der Klägerin das Festhalten am Vertrag und die Ausführung ihres gesetzlichen Wahlrechts und ihrer vertraglichen Rechte nicht zum Vorwurf gemacht werden kann.
c) Auch durch die Nichtzahlung der Rechnung der Beklagten verhielt sich die Klägerin nicht treuwidrig, da aufgrund des Zugangs des Schreibens der Anwaltskanzlei … begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beklagten und der Realisierung der geplanten Werbeaktionen unter Beteiligung von Herrn … bestanden und der Klägerin aufgrund der ersten Vertragsverletzungen durch den Spieler ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zustand (hierzu unten).
2. Der Mitverschuldenseinwand gem. § 254 BGB greift ebenfalls nicht durch.
a) Die behauptete Mitverursachung des Schadens durch die Klägerin wegen Vertragsabschluss trotz angeblicher Kenntnis von der Kündigung des Vertrags durch den Fußballspieler ist nicht substantiiert vorgetragen (s. hierzu oben).
b) Dass die Klägerin weder gegenüber dem Spieler selbst noch gegenüber … Maßnahmen zur Durchsetzung der ihr von der Beklagten gewährten Rechte ergriff, begründet den Mitverursachungseinwand nicht, da die Beklagte selbst solche rechtlichen Schritte unterließ, obwohl sie genauere Kenntnisse vom Inhalt des Managervertrags und der Kündigung vom 08.08.2017 hatte als die Klägerin und ihr infolge der Anwendbarkeit … Rechts auf den Managervertrag und der Einschaltung … Rechtsanwälte eine realistischere Einschätzung der Erfolgsaussichten möglich war, als der Klägerin. Da die Beklagte außerdem vertraglich das Risiko der Leistungserbringung durch Herrn … übernommen hatte, war es auch in erster Linie an ihr, ihre vertraglichen Ansprüche gegen den Spieler durchzusetzen.
c) Dass die Klägerin aufgrund der Zusagen der Beklagten (s. B 17) nicht auf dem ursprünglich geforderten Abschluss der„Player’s Guarantee“ mit dem Spieler bestand, war ebenfalls nicht adäquat kausal für die Schadensentstehung, da die Beklagte eine derartige direkte Verpflichtung des Spielers verweigerte und immer noch die Auffassung vertritt, zur Vertretung des Spielers bei der Abgabe der Garantievereinbarung gem. Ziffer 3.4 nicht berechtigt gewesen zu sein.
IV.
Eine Reduzierung des pauschalen Schadensersatzanspruchs kommt nicht in Betracht.
1. Der Vortrag der Beklagten zur Schadenshöhe – in Ziff. 6.10.5 ist ihr die Möglichkeit eröffnet, darzulegen und zu beweisen, dass im konkreten Fall kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist – erschöpft sich in der Behauptung, der Klägerin sei allenfalls ein Schaden von 150.000 € entstanden und die Ausführungen der Klägerin zu einem ihr möglicherweise infolge der Unmöglichkeit entstandenen Schaden seien unzureichend. Dies stellt keine Darlegung eines niedrigeren Schadens durch die einzelnen Vertragsverletzungen dar.
2. Die Behauptung, der Vertragsabschluss des Spielers mit … enthalte jedenfalls nur eine einmalige Pflichtverletzung, was bei der Schadensermittlung entsprechend Berücksichtigung finden müsse, ist vorliegend irrelevant, weil der Spieler unstreitig bis zum 16.02.2018 noch keinen Vertrag mit … abgeschlossen hatte und diese Verletzungshandlung überhaupt noch nicht streitgegenständlich ist.
V.
Die von der Beklagten für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung gelangt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Schadensersatz zu, erklärte Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Zahlung von 3.037.500 € führt nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf pauschalierten Schadensersatz.
1. Der Vergütungsanspruch der Beklagten ist nicht fällig.
a) Die Zahlungspflicht der Klägerin war hinsichtlich des in Ziff. 5.2a geregelten Retaineranspruches mangels vertragsgemäßer Rechnungsversendung unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Form der Übersendung der Rechnung an eine bestimmte email-Anschrift der Klägerin nicht fällig. Die Festlegung einer bestimmten Art und Weise der Übersendung der Rechnung in einem in englischer Sprache abgefassten Vertrag beinhaltet als Rechtsfolge, dass die nicht ordnungsgemäß übersandte Rechnung nicht geeignet ist, die Fälligkeit der Forderung herbeizuführen, weil die genaue Einhaltung der Regularien einer Erklärung nach dem Parteiwillen vertragliche Voraussetzung ihrer Wirksamkeit ist (s. Döser NJW 2000, 1451).
b) Auch der Anspruch auf Zahlung des Signing Bonus war nicht fällig.
§ 271 BGB kommt nicht zur Anwendung, da die Fälligkeit der vertraglichen Zahlungsansprüche vertraglich abschließend geregelt ist – entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht in Ziff. 2.5 des Annexes 3 des Vertrages, der sich allein auf „Retainer Reductions“ bezieht, und nicht in Ziff. 5.3 des Vertrages und Ziff. 2.5 des Annexes 2, die sich nach Sinn und Zweck der Regelung ausschließlich auf Bonusansprüche im Zusammenhang mit der sportlichen Tätigkeit des Spielers bezieht, sondern in Ziff. 2.2.7 des Annexes 2 und Ziff. 5 des Vertrages. Aus diesen Klauseln lässt sich kein vom Zugang der Rechnung unabhängiger Eintritt der Fälligkeit begründen; im Gegenteil wird ein Bonusanspruch nach Ziff. 5.4 nicht vor dem Ablauf von 45 Tagen nach Eintritt des den Bonus begründenden Ereignisses und vor Ablauf von 30 Tagen nach Erhalt einer validen Rechnung über den Bonus durch … fällig – vorliegend also am 03.10.2017.
Trotz des Eintritts des den Signing-Bonus begründenden Ereignisses, nämlich die Unterschriftsleistung und Zuleitung des unterzeichneten Vertrages durch die Beklagte, wurde der Anspruch nicht fällig, weil die Voraussetzungen für die Validität, also die Wirksamkeit einer von der Beklagten gestellten Rechnung in Ziff. 5.2a und 5.2b des Vertrages nicht nur für die in diesen Unterabschnitten genannten Rechnungen, sondern nach dem Vertragssinn für sämtliche Rechnungen der Beklagten geregelt sind. Eine Rechnung ist demgemäß nur wirksam und gültig, wenn sie der Klägerin unter der E-Mail-Adresse … zugeht. Die einheitlich über die erste Rate des Retainers und den Signing-Bonus erstellte Rechnung war mangels Validität nicht geeignet, die Fälligkeit der Forderungen herbeizuführen.
2. Außerdem steht der Klägerin ein die Aufrechnung gem. § 390 BGB hinderndes Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu.
Die Klägerin kann von der Beklagten die vertragsgemäße und vollständige Erfüllung der auf die Mitwirkung bei der Bewerbung der …-Produkte durch den Spieler verlangen, was auch die Beklagte selbst in der Reaktion auf die Abmahnung vom 15.09.2017 in ihrer E-Mail vom 20.09.2017 (K 24) anerkannte, ohne die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. § 320 BGB zu erheben. Irrelevant ist, dass dieser Erfüllungsanspruch auf eine Vielzahl von einzelnen Handlungen und Unterlassungen des Spielers gerichtet ist, sodass auch die Fälligkeit der Teilleistungen nur sukzessiv während des Dauerschuldverhältnisses eintritt, weil auch bei einem zeitlich nach der Fälligkeit des Zahlungsanspruchs liegenden Eintritt der Fälligkeit des Gegenanspruchs das Zurückbehaltungsrecht besteht (Palandt BGB § 273 Rdnr. 7) und weil außerdem von einem mit Vertragsabschluss fälligen Erfüllungsanspruch der Klägerin auszugehen ist, soweit – wie hier – die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Beklagten dem Grunde nach bereits bei Vertragsabschluss, spätestens aber nach dem Zugang des Schreibens der Rechtsanwaltskanzlei … und nach der Unterlassung der Mitwirkungshandlungen durch Herrn … ab 01.10.2017 zweifelhaft ist. Die Klägerin übte das Zurückbehaltungsrecht durch Verweigerung einer 150.000 € übersteigenden bzw. einer nicht auf ein Treuhandkonto, sondern direkt an die Beklagte zu leistenden Zahlung aus.
Das Zurückbehaltungsrecht erstreckt sich auf alle vertraglichen Vergütungsanteile. Die Ausübung ist auch insoweit nicht treuwidrig, als der Signing Bonus tangiert ist, da der Klägerin bisher durch den Vertrag und die Einräumung von Lizenzen kein greifbarer wirtschaftlicher Vorteil zugeflossen ist, weil sie an der im Hinblick auf den Vertrag des Spielers mit … risikobehaftete Verwendung des Namens und des Bildes des Spielers kein Interesse hat, solange die Mitwirkungsbereitschaft des Spielers nicht gesichert ist. Soweit diesbezüglich eine Teilleistung der Beklagten erbracht worden sein sollte, ist ihr eigenständiger, von der Mitwirkung des Spielers bei der Bewerbung der … Produkte unabhängiger wirtschaftlicher Wert zweifelhaft.
3. Weiterhin ist fraglich, ob der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch überhaupt noch in der behaupteten Höhe besteht.
Soweit in diesem Gegenanspruch auch die erste Rate des Retainers für das erste Vertragsjahr enthalten ist, ist zweifelhaft, ob der Beklagten infolge der automatischen Minderung des Vergütungsanspruchs gem. §§ 326 Abs. 1, 441 BGB überhaupt noch ein Anspruch zusteht.
§ 441 BGB kommt zum Tragen, wenn und soweit eine automatische Minderung des Wertes der von der Beklagten geschuldeten Gegenleistung neben dem geltend gemachten Anspruch auf kleinen Schadensersatz statt der nicht erbrachten Teilleistungen in Höhe der vereinbarten Pauschale zur Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung erforderlich ist; infolge der Vielzahl der Vertragsverletzungen durch den Spieler im ersten Vertragsjahr und der Nichterfüllung des Vertrages durch die Beklagte, soweit die zu erbringenden werbungsbezogenen Mitwirkungshandlungen und Unterlassungspflichten betroffen sind, spricht vieles für eine Minderung des den Retainer betreffenden Vergütungsanspruchs auf Null.
VI.
Schadensersatzanspruch bzgl. außergerichtlicher Kosten
Der Klägerin steht der Anspruch zu, da die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten zur Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig war. Gegen die Höhe der Vergütung bestehen wegen der Höhe des Streitwerts und der besonderen Schwierigkeit aufgrund des Auslandsbezugs und der Probleme bei der Auslegung der relevanten Verträge sowie des vorgerichtlichen Schriftverkehrs keine Bedenken.
B.
Der Feststellungsantrag betreffend das Bestehen der Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grund nach ist zulässig und begründet.
I.
Das Feststellungsinteresse der Klägerin gem. § 256 ZPO liegt vor. Der Anspruch auf Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz besteht dem Grunde nach – insoweit wird auf die Ausführungen zu A verwiesen.
II.
Wie oben dargelegt, ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin der dieser möglicherweise entstehenden weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der Nichterfüllung und aufgrund von Vertragsverletzungen des Sponsoring and License Agreements vom 15.08.2017 entstanden sind und noch entstehen werden. Ob solche Schäden trotz einer eventuell eingetretenen Minderung des Vergütungsanspruchs gem. § 441 BGB entstanden sind oder entstehen werden, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da neben vertraglich vereinbarten Ansprüchen auf Zahlung weiterer Schadensersatzpauschalen auch gesetzliche Schadensersatzansprüche gem. §§ 280, 249, 252 BGB im Zusammenhang mit den der Klägerin entstandenen Entwicklungskosten der Dybala-Kollektion und dem entgangenen Gewinn, der der Klägerin durch die Nichterzielung des Ertrags durch den Verkauf der speziell auf die Werbung mit dem Spieler zugeschnittenen persönlichen Kollektion und durch das time-lag zwischen dem Vermarktungsbeginn dieser Produkte und dem Vertragsabschluss mit einem ähnlich zugkräftigen Sportler entgangen ist, im Raum stehen.
C.
Der Feststellungsantrag der Klägerin, dass der zwischen den Parteien geschlossene Sponsoring-Vertrag vom 17.08.2017 weder durch die Kündigung der Beklagten vom 09.08.2018, noch durch andere Beendigungsgründe beendet wurde, ist ebenfalls zulässig und begründet.
I.
Das Feststellungsinteresse der Klägerin gem. § 256 ZPO liegt vor. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass durch Urteil die zwischen den Parteien streitige Frage des Fortbestehens ihres Vertragsverhältnisses geklärt wird.
II.
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht beendet. Bereits oben wurde ausgeführt, dass nicht von einer Unmöglichkeit der Erbringung sämtlicher während der Gesamtlaufzeit des Vertrages geschuldeter Leistungen auszugehen ist. Auch die durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung führte nicht zur Beendigung des Dauerschuldverhältnisses ex nunc.
1. Die Kündigung des Sponsoring-Vertrages durch die Beklagte am 09.08.2018 ist nicht wegen Zahlungsverzugs der Klägerin begründet.
Die Klägerin befand sich bereits mangels Mahnung gem. § 286 Abs. 1 BGB nicht in Zahlungsverzug, da die Beklagte ihren Zahlungsanspruch nach der am 18.08.2017 versandten Rechnung vom 20.08.2017 (B 10) und der nicht als Mahnung zu qualifizierenden Erinnerungs-E-Mail vom 30.08.2017 (B 11) bis zur Kündigungserklärung vom 09.08.2018 (B 16) nicht mehr in verzugsbegründender Weise geltend machte.
Wie oben dargelegt, hatte die Klägerin außerdem 2017, also vor Zugang der Kündigung, von dem ihr zustehenden Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht und die Erbringung von Zahlungen wegen der wiederholten Verstöße des Spielers gegen seine Mitwirkungspflicht verweigert, was ebenfalls einem Zahlungsverzug entgegensteht.
2. Ein Kündigungsgrund ergibt sich auch nicht aus Ziffer 10.3 des Vertrages.
Die Klägerin unterließ es nicht ungerechtfertigterweise, den Signing Bonus zu bezahlen. Vielmehr stehen ihr – wie oben ausgeführt – nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht, sondern auch ein Minderungsrecht sowie Schadensersatzansprüche zu, sodass die Nichtleistung gerechtfertigt i.S.v. Ziff. 10.3 erscheint.
3. Der Beklagten steht auch kein Kündigungsrecht gem. §§ 275 Abs. 2, 313 Abs. 3 BGB zu.
Grundsätzlich ist die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen bei in Gegenwart bestehenden und in Zukunft voraussichtlich nicht behebbaren Leistungserschwernissen und bei Eintritt nachträglicher Teilunmöglichkeit gem. § 313 BGB möglich. Vorliegend ist jedoch nach Vertragsabschluss kein neuer Umstand i.S.v. § 313 Abs. 1 BGB eingetreten; die Kündigungserklärung von Herrn … vom 08.08.2017 war bei Vertragsabschluss bereits erklärt und lag der Beklagten vor. Eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse ist daher zu verneinen, vielmehr verwirklichte sich das bereits bei Vertragsabschluss der Beklagten bekannte greifbare Risiko des Eintritts der Teilunmöglichkeit infolge der bereits am 08.08.2017 erklärten Leistungsverweigerung durch den Spieler – der Kündigungsgrund resultiert nicht aus dem Risikobereich des Kündigungsgegners (vgl. OLG Dresden MDR 2013, 85, OLG Celle ZMR 2015, 228).
Dass die Klägerin von ihren vertraglichen Rechten Gebrauch macht, stellt keinen neuen Umstand dar, da die Grundlage für diese Ansprüche bereits mit Vertragsabschluss gelegt war und die Beklagte vertraglich das Risiko der Entstehung dieser Ansprüche übernommen hatte (Palandt BGB § 313 Rdnr. 20).
4. Ein Grund zur Kündigung ergibt sich auch nicht aus § 314 BGB.
a) Die Voraussetzungen des § 314 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.
Allein der Klägerin und nicht der Beklagten wäre eine Lösung vom Vertrag möglich, weil ihr unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte setzte – wie oben ausgeführt – die Ursache für die Gefährdung der künftigen vertrauensvollen Zusammenarbeit. Dass die Klägerin ankündigte, für jede Vertragsverletzung seit Abschluss des Sponsoring-Vertrages Schadensersatz geltend zu machen, war nur die zwingende Konsequenz der Pflichtverletzungen durch die Beklagte und setzte keine eigenständige vertragswidrige Ursache für die Gefährdung der Grundlage einer intensiven vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Parteien; vielmehr ist die Klägerin nach wie vor an einer Umsetzung des Vertrages und einer Zusammenarbeit mit der Beklagten interessiert.
Dass es der Beklagten nicht zugemutet werden kann, auf den Ablauf des Vertrages im Jahr 2026 zu warten und für den Fall ihrer anhaltenden Leistungsunfähigkeit bis zum Jahr 2026 Schadensersatz zu zahlen, ist unzutreffend, weil die Beklagte genau dieses Risiko durch den Vertrag übernahm, obwohl sie Kenntnis von der derzeit fehlenden Leistungsbereitschaft des Spielers hatte und weil sie es in der Hand hätte, durch wirksame Maßnahmen gegenüber dem Spieler und dem Wettbewerber von … ihre Leistungsfähigkeit positiv zu beeinflussen.
b) Eine Abmahnung wäre entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gem. § 314 Abs. 2 S. 3 BGB entbehrlich gewesen, da das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch die Klageerhebung und die gerichtliche Geltendmachung der bereits im Dezember 2017 behaupteten Ansprüche der Klägerin noch nicht so schwerwiegend gestört war, dass eine sofortige Beendigung gerechtfertigt war; wie die Verhandlungen zwischen den Parteien nach Klageerhebung zeigen, besteht der eigentliche Zweck der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche darin, die Beklagte zur Unternehmung der seit September 2017 gebotenen Schritte zur Sicherstellung der Vertragserfüllung zu bewegen.
c) Die Kündigungserklärung ist auch verfristet gem. § 314 Abs. 3 BGB.
Die Beklagte erlangte nicht erst mit Einreichung der Klage durch die Klägerin von der Zahlungsverweigerung der Klägerin Kenntnis, sondern bereits durch frühere Schreiben der Klägerin vom 10.11.2017 (K 6), 12.01.2018 (K 11) und 30.01.2018 (K 13). Von einer rechtzeitigen und fristgemäßen Erklärung der Kündigung kann daher keine Rede sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.