Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  27 U 1156/18 Bau

Leitsatz

Verfahrensgang

064 O 3902/16 2018-03-15 Endurteil LGAUGSBURG LG Augsburg

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg, Az.: 064 O 3902/16, vom 15.3.2018 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zinsanspruch bzgl. der Hauptsache vor dem 29.8.2017 ebenso wie die Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 984,60 € in Wegfall geraten und die Klage insoweit abgewiesen wird.
II. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention gesamtschuldnerisch.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
1.

Gründe

I.
Die Klägerin, eine Metallbaufirma, macht Restwerklohn für die Montage von Dachpaneelen auf einem Hallendach geltend. Die Klägerin wurde mit der Demontage alter Trapezbleche sowie der Auslegung und Grundfixierung der Paneele beauftragt. Die Endmontage mit mehr als 4000 Schrauben sollte beklagtenseits erfolgen, ist bislang jedoch nicht vorgenommen. Die klägerischen Arbeiten wurden im August 2013 ausgeführt und mit Rechnung vom 4.9.2013 (Anlage K 1) in Höhe von 20.361,67 € schlussgerechnet. Der ausstehende und nunmehr klageweise geltend gemachte Restwerklohn wurde mit Schreiben vom 23.9.2013 angemahnt (Anlage K 2).
Die fraglichen Dachpaneele wurden beklagtenseits käuflich bei der B. AG, der Drittwiderbeklagten, erworben. Letztere erwarb die Paneele ihrerseits bei der Streithelferin zu 2, der L. DE GmbH.
Unter dem Aktenzeichen 064 OH 4039/13 strengten die hiesigen Beklagten mit Schriftsatz vom 24.10.2013 ein Beweissicherungsverfahren gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte an. Die Fa. L. DE GmbH trat auch dort als Streithelferin auf Antragsgegnerseite auf. Der im Beweissicherungsverfahren tätige Sachverständige Dr.-Ing. S. B. stellte einen Herstellungsfehler, jedoch keinen Montagefehler fest. Gleichwohl hätte ein fachkundiges Verlegeunternehmen die Materialmängel (zu dünne Dichtbänder, Ausschäumungsmängel) bereits im Zuge des Verlegevorgangs erkennen können und Bedenken anmelden können. Dies sei nicht geschehen. Zur Mängelbeseitigung und ausreichenden Abdichtung wäre das Aufbringen von Blechstreifen bzw. ein Abdichten mit Dichtband möglich. Die Kosten hierfür würden voraussichtlich rund 10.000 € netto betragen. Das Beweissicherungsverfahren wurde – u.a. wegen zwischenzeitlich anhängiger Hauptsache – mit Beschluss vom 13.1.2017 für beendet erklärt (Bl. 369 f. d.A. 064 OH 4039/13).
Hinsichtlich der offenen Restkaufpreisforderung führten die Parteien bereits ein Streitverfahren vor dem LG Augsburg, Az.: 082 O 968/14. Der dortigen Kaufpreisklage der B. AG, hiesige Drittwiderbeklagte, wurde teilweise stattgegeben. Die Beklagten wurden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Drittwiderbeklagte 24.569,34 € Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen Dr.-Ing. B. festgestellten Mängel (Dichtbänder zu dünn, Elemente nicht richtig ausgeschäumt) zu zahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Drittwiderbeklagten wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes München vom 25.10.2016 zurückgewiesen (Bl. 325 ff. d.A. 27 U 2788/16). Diese Entscheidung ist mittlerweile rechtskräftig.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Im hiesigen (Werklohn) Prozess hat das Landgericht Augsburg unter dem Az. 064 O 3902/16 der Restwerklohnklage der Klägerin stattgegeben und die Widerklage bzw. Drittwiderklage gegen die B. AG wegen Schadensersatz/Minderung abgewiesen.
Zur Begründung führte das Landgericht aus, dass die abgerechneten Arbeiten unstreitig beauftragt und durchgeführt wurden. Sowohl Mengen als auch Preise seien unstreitig. Nach durchgeführter Beweisaufnahme sei auch eine Abnahme der Arbeiten – spätestens Mitte/Ende August 2013 – belegt.
Gegenrechte der Beklagten, etwa in Form von Minderung und/oder Schadensersatz, bestünden nicht. Insoweit fehle es bereits an einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Eine solche sei im Streitverfahren nicht dargetan. Unbeschadet hiervon sei unstreitig, dass die Beklagten ein am 21.8.2017 von der Streithelferin, der Herstellerfirma der streitgegenständlichen Paneele, unterbreitetes schriftliches Nachbesserungsangebot (Anlage S. 1) nicht angenommen haben. Insoweit befänden sich die Beklagten mit der Mangelbeseitigung in Annahmeverzug.
Eine – beklagtenseits ins Feld geführte – Unzumutbarkeit der Nachbesserung bestehe nicht. Der Sachverständige habe den Herstellungsmangel ebenso nachvollziehbar dargelegt wie etwaige Ausführungsmängel der Klägerin abgelehnt. Die vom Privatsachverständigen Holzmann festgestellten weiteren Beschädigungen des Daches hätten die Beklagten, die nach wie vor die in Eigenleistung zu erbringende Endverschraubung nicht erbracht haben, selbst zu vertreten. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Abdichtung an der Innenseite der Hallendecke mittels eines Dichtbandes stelle keine Notlösung, sondern eine fachgerechte Mangelbeseitigung dar. Der Sachverständige habe zudem nachvollziehbar dargelegt, dass die fraglichen Arbeiten auch ohne eine – beklagtenseits behauptete – Räumung der Halle möglich seien. Ein messbarer zusätzlicher Aufwand für die Beklagten wegen der Wartungsfugen entstehe nicht. Fugen seien stets Wartungsfugen und müssten lediglich alle 5 – 10 Jahre – innerhalb der üblichen Wartungsintervalle der Halle – überprüft werden. Eine beklagtenseits begehrte komplette Neueindeckung der Halle sei nicht erforderlich.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit dem Rechtsmittel der Berufung.
Sie beantragen im Berufungsverfahren (Bl. 308 f. d.A.):
Das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 15.3.2018, Az 064 O 3902/16, wird aufgehoben und:
I. die Klage abgewiesen.
II. die Klägerin und Widerbeklagte und Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 93.903,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
III. die Klägerin und Widerbeklagte weiter verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 17.017,32 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
IV. festgestellt, dass:
die Klägerin und Widerbeklagte und Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch, hilfsweise die Klägerin und Widerbeklagte allein, hilfsweise die Drittwiderbeklagte allein, verpflichtet sind/ist, den Beklagten und Widerklägern sämtliche über die in Ziff. II und III bezifferten Beträge hinausgehenden Kosten und Schäden zu ersetzen, die ihnen durch die notwendigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen und deren Durchführung künftig noch entstehen.
V.
Die Klägerin und Widerbeklagte und die Drittwiderbeklagte tragen gesamtschuldnerisch die Kosten beider Instanzen.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels tragen die Beklagten vor, dass das Landgericht etwaige Gegenrechte der Beklagten rechtsfehlerhaft an fehlender Fristsetzung habe scheitern lassen. Das Landgericht habe mit Verfügung vom 23.6.2017 (Blatt 110 d.A.) – wie beklagtenseits angeregt – die Akten des selbständigen Beweisverfahrens „zu Beweiszwecken“ beigezogen. In diesem Beweisverfahren hätten die Beklagten das Aufforderungsschreiben vom 12.9.2013 bereits im Zuge der Antragsschrift vom 24.10.2013 als ASt 4 vorgelegt. Dieses Schreiben an die Klägerin enthalte eine entsprechende Frist zur Mangelbeseitigung. Im Streitverfahren hätten sich die Beklagten mehrfach den Sach- und Rechtsvortrag aus dem Beweisverfahren „zu eigen gemacht“ (vgl. Bl. 26 d.A.). Selbst wenn dies kein ausreichender Vortrag im Streitverfahren sein sollte, so hätte es in jedem Falle eines gerichtlichen Hinweises auf unzureichenden Sachvortrag bedurft. Das landgerichtliche Urteil sei eine Überraschungsentscheidung.
Das Landgericht habe zudem verkannt, dass die Klägerseite die Mängel über die Jahre hinweg bestritten habe und insoweit eine endgültige Mangelbeseitigungsverweigerung vorliege. Insbesondere sei das – nach Abschluss des Kaufpreisprozesses – an die Drittwiderbeklagte gerichtete neuerliche Mangelbeseitigungsaufforderungsschreiben vom 3.11.2016 (Anlage DWK 1) unberücksichtigt geblieben. Da die dort gesetzte Mangelbeseitigungsfrist bis 15.12.2016 erfolglos abgelaufen sei, könne das erst im Sommer 2017 unterbreitete Mangelbeseitigungsangebot der Streithelferin zu 2 (Anlage S. 1) keine Wirkung mehr entfalten.
Unbeschadet hiervon finde § 267 BGB im Verhältnis zur Klägerin keine Anwendung.
Das Mangelbeseitigungsangebot der Streithelferin der Drittwiderbeklagten wirke nicht zu Gunsten der Klägerin.
Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die Leistungen der Klägerin insgesamt wertlos seien. Insoweit könne bereits dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch bestehen.
Zudem rügt die Berufung eine Unzumutbarkeit der von der Streithelferin angebotenen Nachbesserung. Diese orientiere sich lediglich an den Feststellungen des Sachverständigen. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Nachbesserung sei aber unzumutbar. Es entstünden Wartungsfugen, die in festem Rhythmus alle 5 – 10 Jahre gewartet werden müssten. Darüber hinaus verbleibe auch nach der erfolgten Sanierung ein Minderwert in Höhe von mindestens 112.000 €. Die Beklagten müssten bei Veräußerung der Halle auf die Probleme im Bereich des Daches hinweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 15.6.2018 (Bl. 308 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 304 d.A.),
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil. Die Urteilsfeststellungen, dass die Beklagten im Erkenntnisverfahren (aus Nachlässigkeit) nicht zur Fristsetzung zur Mangelbeseitigung vorgetragen haben, trifft objektiv zu, ein richterlicher Hinweis sei aber schon mit Blick auf die anwaltschaftliche Vertretung der Beklagtenseite entbehrlich. Unbeschadet hiervon wirke das Nachbesserungsangebot der Streithelferin der Drittwiderbeklagten auch zu Gunsten der Klägerin. Nach dem Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens liege ein Herstellungsmangel vor. Das Nachbesserungsangebot der Streithelferin sei erfolgt, um mögliche Ausgleichs- und Regressansprüche der Baubeteiligten zu vermeiden und wirke daher auch zu Gunsten der Klägerin, die lediglich die Erstverschraubung vorgenommen habe. Soweit die Berufung einen Minderwert rügt, sei ein solcher nach klarer Auskunft des Sachverständigen nach erfolgter Sanierung gerade nicht zu befürchten. Soweit die Berufung Tauwasseranfall und Kondensat anspreche, werde schon verkannt, dass nach wie vor die Endverschraubung fehle. Diese wäre jedoch gerade von den Beklagten zu leisten gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 23.7.2018 (Bl. 333 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 300 d.A.) ebenfalls, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil und weist darauf hin, dass die Mangelbeseitigungsmaßnahmen und -kosten bereits eingehend im Rahmen ihrer Kaufpreisklage thematisiert worden seien und zu einer Zugum-Zug-Verurteilung geführt hätten. Die nunmehrigen Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten gingen fehl. Ein Obergutachten o.Ä. sei von den Beklagten zu keinem Zeitpunkt beantragt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 31.7.2018 (Bl. 341 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Streithelferin der Drittwiderbeklagten beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 302 d.A.):
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derer der Berufung tragen die Beklagten, Drittwiderkläger und Berufungskläger als Gesamtschuldner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Streithelferin verteidigt das Ersturteil ebenfalls. Soweit die Beklagten auf eine entsprechende Nachfristsetzung hinweisen, würden sie bereits verkennen, dass sie allenfalls zu einer vom Sachverständigen vorgeschlagenen Mangelbeseitigung übergehen könnten. Ein beklagtenseits begehrtes Recht zum kompletten Rückbau und zur Neuherstellung des Daches bestehe jedoch keinesfalls.
Unbeschadet hiervon sei die Feststellung des Landgerichts, dass entsprechender Sachvortrag zur Nachfristsetzung fehle, in der Sache zutreffend. Es sei nicht Sache des Gerichts, von Amts wegen aus Schriftsätzen im selbständigen Beweisverfahren etwaige Nachfristsetzungen herauszusuchen. Gemäß § 277 Abs. 1 S. 1 ZPO obliege es der Beklagtenpartei selbst, ihre Verteidigungsmittel in der Klageerwiderung vorzubringen.
Zudem sei zu sehen, dass das selbständige Beweisverfahren lediglich die Funktion einer Beweisaufnahme habe. Sach- und Rechtsfragen seien im streitigen Verfahren zu diskutieren und auch und vor allem dort vorzutragen.
Eine Verletzung der Hinweispflicht liege ebenfalls fern. Auf der Grundlage des Beklagtenvortrags komme der Nachfristsetzung keine streitentscheidende Bedeutung zu. Im Termin vom 2.2.2018 sei unwidersprochen vorgetragen worden, dass eine Nachbesserung durch die Streithelferin angeboten worden sei. Ein erkennbares Übersehen notwendigen Vortrages (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO) liege ebenfalls fern, da die Beklagten in der Klageerwiderung zunächst die fehlende Fälligkeit der klägerischen Forderung monierten. Wären die Beklagten – wie nicht – mit dieser Argumentationslinie durchgedrungen, hätte der unterbliebene Vortrag zur Nachfristsetzung keine Auswirkungen gehabt. Insoweit musste sich dem Gericht nicht von vornherein die Unvollständigkeit des Sachvortrages der Beklagtenseite aufdrängen und eine Hinweispflicht auslösen.
Soweit die Berufung auf eine Nachfristsetzung an die Drittwiderbeklagte vom 3.11.2016 verweist (Anlage DWK 1), gehe auch dies fehl. Es erschließe sich schon nicht, welche Auswirkungen dies auf das Verhältnis zwischen den Beklagten und der Klägerin haben soll. Das Schreiben vom 3.11.2016 richte sich ausschließlich an die Drittwiderbeklagte.
Soweit die Beklagtenseite nach wie vor einen kompletten Rückbau des Hallendaches wünsche und Ausführungen zu einem merkantilen Minderwert tätige, verkenne sie die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Streithelfervertreters vom 28.8.2018 (Bl. 345 ff. d.A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch – mit Ausnahme des Zinsausspruches/der Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten – unbegründet.
Das Landgericht hat der Werklohnklage zutreffend stattgegeben und die (Dritt) Widerklage mit Recht abgewiesen.
Die in der Berufungsbegründung vom 15.6.2018 (Bl. 308 ff. d.A.) gegen das Ersturteil geführten Berufungsangriffe gehen allesamt ins Leere. Im Einzelnen:
1. Unzureichender Beklagtenvortrag/keine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung Die Feststellungen auf S. 7 des Ersturteils sind objektiv zutreffend. Die Beklagtenvertreter haben im vorliegenden Streitverfahren 064 O 3902/16 keinen entsprechenden Sachvortrag getätigt.
a) Unzureichende und pauschale Bezugnahme auf beigezogenes Beweisverfahren 064 OH 4039/13 Der Einwand, dass beklagtenseits (zumindest) im OH-Verfahren mit dem Antragsschreiben vom 24.10.2013 eine Mangelbeseitigungsaufforderung vorgelegt wurde (ASt 4) und die Beklagten sich hierauf im Streitverfahren auch bezogen hätten, geht – gleich in mehrfacher Hinsicht – fehl.
aa) Pauschale Bezugnahme
Pauschale Bezugnahmen auf Anlagen und andere Verfahren ersetzen bekanntlich keinen konkreten Sachvortrag.
Dies gilt auch und gerade für den vorliegenden Fall, wie die eigenen wiederholenden Beklagtenzitate in der Berufungsbegründung auf S. 5 (Verweis auf Schriftsatz vom 31.1.2017) zeigen. Die dort verwendete Formulierung „Wir machen uns unseren bisherigen Sach- und Rechtsvortrag im selbstständigen Beweisverfahren (Az. 064 OH 4039/13) hiermit vollumfänglich zu eigen in diesem Hauptsacheverfahren.“ ist inhaltsleer und floskelhaft. Ein konkreter Bezug zu einer Mangelbeseitigungsaufforderung wird überhaupt nicht hergestellt. Die Beklagtenseite kann sich durch die pauschale Inbezugnahme des gesamten Vortrags eines seit Jahren anhängigen Beweisverfahrens nicht ihrer Verpflichtung zum konkreten Vortrag der Anspruchsvoraussetzungen entziehen.
bb) Sinn und Zweck des Beweisverfahrens
Pauschale Bezugnahmen sind insbesondere dann unbehelflich, wenn – wie vorliegend – lediglich ein Beweisverfahren inmitten steht. Der Streithelfervertreter hat hierzu in seinem Schriftsatz vom 28.8.2018 sehr plastisch – gleichwohl juristisch fundiert – ausgeführt (Bl. 345 ff. d.A.). Demnach obliegt es dem Gericht nicht, von Amts wegen den jeweils für die Beklagtenpartei günstigen Sachvortrag aus dem Beweisverfahren herauszusuchen (Bl. 348 d.A. „herauszufischen“). Im Beweisverfahren gibt es auch keinen Sach- und Rechtsvortrag im Sinne eines streitigen Verfahrens. Sinn und Zweck des Beweisverfahrens ist die Beweissicherung. Das in der ZPO geregelte selbständige Beweisverfahren folgt vier Leitlinien, nämlich der Beweissicherung, der Prozessvermeidung, der Beschleunigung des Rechtsstreits und der Beeinflussung der Verjährung (vgl. übersichtlich hierzu Ulrich: Grundzüge des selbständigen Beweisverfahrens, DS 2007, 248, beckonline). Gem. § 485 Abs. 2 ZPO wird im Beweisverfahren über den Zustand einer Person oder den Zustand oder Wert einer Sache, die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels oder den Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels Beweis erhoben. Beruft sich eine Partei im streitigen Prozess auf die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren, so ist dieses Beweisergebnis verwertbar, vgl. § 493 Abs. 1 ZPO.
Das Beweissicherungsverfahren und der dortige Vortrag dient jedoch nicht als Rückhaltebecken für Sachvortrag und Anspruchsvoraussetzungen, aus dem sich das Gericht von Amts wegen zugunsten einer Partei bedienen darf oder gar muss.
Etwas anderes mag gelten, wenn eine Partei ganz konkret auf einen bestimmten Vortrag im Beweissicherungsverfahren Bezug nimmt und beispielsweise auf eine bestimmte dort eingereichte Anlage verweist. Ein solcher Fall liegt hier jedoch gerade nicht vor. Die Beklagtenseite hat ohne jede Einschränkung und lediglich floskelhaft den gesamten „Sach- und Rechtsvortrag im selbständigen Beweisverfahren“ in Bezug genommen.
Dies ist unzureichend.
b) Keine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gem. § 139 ZPO Der (hilfsweise) erhobene Einwand der Berufung, dass das Gericht die Beklagtenseite zumindest auf den unzureichenden Sachvortrag hätte hinweisen müssen und eine Überraschungsentscheidung vorliege, geht – ebenfalls in mehrfacher Hinsicht – ins Leere.
Der auf S. 6 der Berufungsbegründung vorgebrachte Einwand, dass das Erstgericht „offenbar selbst bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung davon ausging, dass die Beklagten wirksam Mangelbeseitigungsfristen gesetzt haben, die erfolglos abgelaufen sind“, da sich andernfalls die erfolgte Beweisaufnahme nicht erkläre, geht völlig fehl. Das Gericht hat hier keinen entsprechenden „Vertrauenstatbestand“ geschaffen, sondern hat sich lediglich an der – risikobehafteten – Argumentationslinie der Beklagtenvertreter orientiert. Letztere haben sich gerade nicht (nur) mit Mängelrechten verteidigt, sondern das Bestehen eines Werklohnanspruches schon dem Grunde nach in Abrede gestellt. So wurde gleich zu Beginn der Klageerwiderung im Schriftsatz vom 31.1.2017 unter Bezugnahme auf eine konkrete Entscheidung des OLG Stuttgart behauptet, dass die klägerische Leistung völlig wertlos und deshalb kein Werklohn geschuldet sei. Weiter wurde die Fälligkeit mangels Abnahmefähigkeit verneint (vgl. Klageerwiderung, dort S. 3 ff., Bl. 21 ff.). Um diese Argumentationslinie der Beklagtenseite zu überprüfen, bedurfte es selbstverständlich der gerichtlichen Beweisaufnahme. Ein entsprechender Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Beklagtenvortrag auch für klassische Mangelrechte ausreichend sei, wurde damit nicht geschaffen. Das zur Neutralität verpflichtete Gericht ist nicht gehalten, auf weiteren Sachvortrag zu Mangelrügen und Fristsetzungen hinzuwirken und die von der Beklagtenseite bewusst gewählte Argumentationslinie abzuändern. Greifbare Anhaltspunkte für ein notwendiges gerichtliches Eingreifen aus Fürsorgegesichtspunkten zu Gunsten einer (unterlegenen) Partei sieht der Senat nicht. Die Beklagten werden von erfahrenen Rechtsanwälten vertreten, die seit vielen Jahren im Baurecht tätig sind und eigenständig über ihre Argumentation entscheiden.
Verzichten diese aus ihrer Sicht konsequent (bei völliger Unbrauchbarkeit und fehlender Abnahmefähigkeit kommt es auf Mangelrügen/Fristsetzungen nicht an) auf entsprechenden Sachvortrag, so geht aber das damit einhergehende Risiko bei Erfolglosigkeit der gewählten Argumentation zu Lasten der vertretenen Partei (vgl. auch insoweit die zutreffenden Ausführungen des Streithelfervertreters im Schriftsatz vom 28.8.2018, dort S. 4 und 5, Bl. 348 f. d.A.).
Eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht liegt nicht vor.
2. Kein Verlust des Nachbesserungsrechts auf Klägerseite durch fruchtlose Mangelbeseitigungsaufforderung vom 12.9.2013 (ASt 4)
Selbst wenn man – wie nicht – einen ausreichenden Sachvortrag der Beklagtenseite unterstellen und die Mangelbeseitigungsaufforderung 12.9.2013 in Blick nehmen würde, wäre der Widerklage nicht stattzugeben. Im Gegenteil.
Das Schreiben mag zwar eine ausreichende Mangelrüge darstellen und den klägerischen Zinsanspruch sowie den Erstattungsanspruch bzgl. vorgerichtlicher Kosten hindern (Symptomrechtsprechung, Mangelbeschreibung, § 641 Abs. 3 BGB, vgl. insoweit auch Berufungserfolg). Ein Verlust des Nachbesserungsrechts auf Klägerseite ist damit jedoch nicht verbunden.
Das Antwortschreiben der Klägerin vom 8.10.2013 (vorgelegt als Anlage BK 2) kann bei wertender Gesamtbetrachtung nicht als endgültige Mangelbeseitigungsverweigerung gewertet werden. Aufgrund der Besonderheiten des gesamten Geschehensablaufs war die Klägerin nicht verpflichtet, die mit Schreiben vom 12.9.2013 eingeforderte zeitnahe und vorbehaltlose sowie vollumfängliche Gewährleistungsverantwortung zu übernehmen. Im Einzelnen ist insoweit Folgendes in Rechnung zu stellen:
– Die mangelbehafteten Paneele wurden beklagtenseits gekauft und der Klägerin zur Montage überlassen.
– Die eigentliche Montageleistung erfolgte fehlerfrei (vgl. S. 9 im Ersturteil, von der Berufung nicht mehr angegriffen).
– Gleichwohl wurde der Klägerin in der Mangelrüge vom 12.9.2013 eine nicht fachgerechte Montage vorgeworfen.
– Die Beklagtenseite ist – bis heute – selbst vertragsuntreu. Die von ihr zugesagte Endverschraubung, deren Fehlen selbst weitere Beschädigungen verursacht hat (vgl. S. 9 unten im Ersturteil, in der Berufungsbegründung ebenfalls nicht mehr angegriffen), wurde bis heute nicht vorgenommen! Gleichwohl wurden auch diese Schäden in die Mangelrüge aufgenommen (vgl. S. 2 der ASt 4).
– Stellt man zudem in Rechnung, dass die gesetzten Fristen (acht Kalendertage zwischen Schriftsatzdatum und gefordertem Eingang der vollständigen Gewährleistungsanerkennung sowie 2.10.2013 als Gesamterledigungsfrist) überaus knapp bemessen waren, kann das Antwortschreiben vom 8.10.2013 nicht als endgültige Mangelbeseitigungsverweigerung gewertet werden.
Folge ist, dass das Nachbesserungsrecht auf Klägerseite auch noch in den folgenden Jahren, in denen zwischen den Parteien intensivst über die Verantwortlichkeitsbereiche gestritten wurde, fortbesteht.
3. Kein Verlust des Nachbesserungsrechts durch fruchtlose Mangelbeseitigungsaufforderung vom 3.11.2016 (DWK 1)
Entgegen der Beklagtensicht lässt sich auch hieraus keine endgültige und ernsthafte Mangelbeseitigungsverweigerung auf Kläger-/Widerbeklagtenseite ableiten.
a) Soweit es um die Klägerin geht, ist zu sehen, dass dieses Schreiben nicht (einmal) an die Klägerin gerichtet war! Adressat war vielmehr der anwaltliche Vertreter der Drittwiderbeklagten, von dem die Beklagten selbst die Paneelen erworben haben. Mit dieser haben die Beklagten unter dem Az. 082 O 968/14 ebenfalls über mehrere Jahre prozessiert und schließlich eine Zugum-Zug-Verurteilung erreicht.
b) Das Schreiben vom 3.11.2016 steht daher in unmittelbarem Bezug mit dem genannten Verfahren gegen die Verkäuferin, gegen die die Beklagten im vorliegenden Verfahren als Drittwiderbeklagte (neuerlich) vorgehen. Der nunmehrige Versuch, aus dem (erst) mit Schreiben vom 21.8.2017 (Anlage S. 1) erfolgten Nachbesserungsangebot eine endgültige und ernsthafte Mangelbeseitigungsverweigerung der Drittwiderbeklagten herzuleiten, geht fehl. Die Berufung greift zu kurz, wenn eindimensional auf den Ablauf der bis zum 15.12.2016 gesetzten Frist und das weitere Bestreiten der Mangelverantwortlichkeit in anhängigen Prozessen abgestellt wird (so S. 7 in der Berufungsbegründung). Abgesehen davon, dass der Beklagtenvortrag auch hier unsubstanziiert bleibt (wann, wo und in welcher Form genau wurde in welchem Prozess die Mangelbeseitigung endgültig verweigert? Abgrenzung zu bloßem prozessualen Bestreiten), berücksichtigt die Beklagtensicht den Gesamtzusammenhang unzureichend. Im Einzelnen:
– Die Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung datiert vom 3.11.2016, gerade einmal einen Tag nach Erhalt des Senatsbeschlusses im Verfahren 27 U 2788/16, 082 O 968/14 LG Augsburg (Kaufpreisklage Drittwiderbeklagte gegen die Beklagten). Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht einmal ansatzweise klar, ob der Senatsbeschluss in Rechtskraft erwächst bzw. mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen wird.
– Zudem ist zu sehen, dass zu diesem Zeitpunkt das OH-Verfahren 064 OH 4039/13 zwischen den Parteien noch anhängig war. Aufgrund der Ergänzungsfragen der Beklagten wurde Termin zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen bestimmt.
Erst nachdem das Gericht von der Anhängigkeit der Hauptsache unter dem Aktenzeichen 64 O 3309/16 Kenntnis erlangte, wurde das selbständige Beweisverfahren mit Beschluss vom 13.1.2017 beendet (dort Bl. 369 f. d.A.).
– Im Übrigen ist die zur Nachbesserung verpflichtete Drittwiderbeklagte lediglich Verkäuferin der Paneele, d.h. weder Herstellerin noch betreibt sie ein eigenes Verlegeunternehmen. Dies bedeutet, dass – wie die Beklagten auch wussten – die Nachbesserung eine Abstimmung mit dem Hersteller bzw. weiteren Drittunternehmen bedurfte.
– Zudem ist zu sehen, dass sich die Beklagtenseite selbst – bis heute – vertragsuntreu verhält (s.o. vertraglich zugesagte und zur weiteren Schadensvermeidung sinnvolle Endverschraubung wurde nicht geleistet).
Bei dieser Sachlage und der Gefahr einer weiteren Schadensvertiefung war es der Drittwiderbeklagten nicht zumutbar, sofort im Anschluss an das Schreiben vom 3.11.2016 die Mangelbeseitigung in Angriff zu nehmen.
Es sind vielmehr die Beklagten, deren Verhalten widersprüchlich ist und gegen § 242 BGB verstößt. Neben der eigenen Vertragsuntreue (s.o. keine Endverschraubung) bleibt der Sachvortrag auf Beklagtenseite widersprüchlich. Einerseits möchten sie der Drittwiderbeklagtenseite das Nachbesserungsrecht absprechen, weil sie bereits im November 2016 eine Nachbesserung gem. „rechtskräftigen Vorgaben des Sachverständigen Dr.-Ing. B.“ (so wörtlich im Schreiben vom 3.11.2016 gem. Anlage DWK 1) erfolglos eingefordert haben, andererseits stellen die Beklagten aber bis heute – einschließlich in der Berufungsbegründung – die Zumutbarkeit und Tauglichkeit dieser Nachbesserung grundsätzlich in Abrede! Nimmt man all dies zusammen, so ist eine endgültige und ernsthafte Mangelbeseitigungsverweigerung der Kläger- und Drittwiderbeklagtenseite abzulehnen. Im Gegenteil. Mit Schreiben vom 21.8.2017 (Anlage S1) liegt ein konkretes Mangelbeseitigungsangebot entsprechend den Vorgaben des Sachverständigen Dr.-Ing. B. vor.
c) Soweit die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2018 auf die Untauglichkeit und Vorbehalte in diesem Angebot hingewiesen haben, geht auch dies – wiederum in mehrfacher Hinsicht – fehl.
aa) Zum einen ist derartiger Vortrag verspätet. In der schriftlichen Berufungsbegründung vom 15.6.2018 findet sich hierzu nichts Substanzielles.
bb) Zum anderen vermag der Senat in der Anlage S. 1 keine unzulässigen Vorbehalte o.Ä. erkennen. Im Gegenteil. Auf S. 2 wird bzgl. der angebotenen Mangelbeseitigung ausdrücklich auf die Vorgaben des Sachverständigen Dr.-Ing. B. abgestellt. Soweit am Ende des Schreibens Probleme und technische Widrigkeiten angesprochen werden, kommt die Drittwiderbeklagtenseite lediglich ihrer rechtlichen Verpflichtung zur Anmeldung von Bedenken nach. Dies ist auch und gerade Ausdruck anwaltlicher Vorsicht. Die Beklagtenseite kann hieraus keinen Vorteil ziehen, zumal die angesprochenen Bedenken auch und gerade im Zusammenhang mit der Vertragsuntreue der Beklagtenseite zu sehen sind (vgl. fehlende Endverschraubung, „bauseits erbrachte Dacheindeckung“). Ausweislich des Beweisergebnisses führte die fehlende Endverschraubung zu weiteren (Sach) Schäden am Dach, die beklagtenseits – zu Unrecht – der Klägerin angelastet wurden (vgl. Anlage BK 1, dort S. 2). Bei dieser Sachlage vermag der Senat der Anlage S. 1 keine unzulässigen oder gar rechtswidrigen Vorbehalte bzw. Hinweise zu entnehmen.
Festzuhalten bleibt damit, dass die Kläger-/Drittwiderbeklagtenseite mit dem Schriftsatz des Streithelfervertreters vom 21.8.2017 (Anlage S1) ein technisch taugliches und noch rechtzeitiges Mangelbeseitigungsangebot unterbreitet hat.
4. Wirkung des Angebots für die Klägerin und die Drittwiderbeklagte, § 267 BGB Der auf S. 8 der Berufungsbegründung erhobene Einwand, dass das Angebot der Streithelferin nicht im Verhältnis zur Klägerin wirke und dies beklagtenseits auch so nicht verstanden werden durfte/musste, geht fehl.
Der Beklagtenseite waren die Vertragsverhältnisse bekannt. Die Beklagten waren selbst Vertragspartner und hatten Kenntnis vom Leistungssoll ihrer jeweiligen Vertragspartner. Die Drittwiderbeklagte war (lediglich) Verkäuferin, die Klägerin lediglich ein Montagebetrieb. Nicht zuletzt mit Blick auf die über Jahre hinweg unter Sachverständigenhilfe erörterten Mangelursachen und -beseitigungsmaßnahmen war für jeden durchschnittlichen Vertragspartner, d.h. auch die Beklagtenseite, klar, dass eine fachgerechte Mangelbeseitigung nur unter Einbeziehung des Herstellers der Paneele und/oder einer Fachfirma möglich war. Vor diesem Hintergrund konnte das Mangelbeseitigungsangebot durch den anwaltlichen Vertreter der Streithelferin nicht überraschen, zumal dort ausdrücklich ausgeführt wurde, dass der dort tätige Rechtsanwalt den Hersteller vertritt. Zu diesem Zeitpunkt war auch klar, was letztlich bis heute unbestritten bleibt, dass der eigentliche Fehler einen Produktionsfehler, d.h. einen Mangel im primären Verantwortungsbereich des Herstellers betraf. Mit Blick auf mögliche Regressansprüche durfte es daher nicht überraschen, dass sich der Hersteller des mangelbehafteten Produkts unmittelbar in die Mangelbeseitigungsmaßnahme/-abwicklung einschaltet.
Für alle Beteiligten war erkennbar, dass das Angebot zur Verfahrensvereinfachung unmittelbar erfolgte, rechtlich gleichwohl die Nachbesserungsverpflichtung von Klägerin und Drittwiderbeklagten erfüllen sollte.
Ein besonderes Interesse der Beklagtenseite an Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahme durch die Klägerin bzw. die Drittwiderbeklagte „persönlich“ ist weder dargetan noch ersichtlich.
Insoweit wirkte das Mangelbeseitigungsangebot vom 21.8.2017 (Anlage S1) auch zu Gunsten der Klägerin und Drittwiderbeklagten. Durch die Nichtannahme dieses Angebotes befinden sich die Beklagten – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – in Annahmeverzug.
5. Keine völlige Wertlosigkeit der klägerischen Leistung und kein Entfallen des klägerischen Zahlungsanspruches Die Ausführungen auf S. 8 unten ff. der Berufungsbegründung gehen ebenfalls fehl. Sie verkennen das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere die tragfähigen Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. B. Dieser hat das Gewerk zwar als mangelhaft, jedoch als nachbesserungsfähig und damit keinesfalls völlig wertlos, bezeichnet. Der neuerliche und sehr knappe Vortrag der Beklagtenseite verdeutlicht lediglich einmal mehr das Festhalten der Beklagten an ihrer ursprünglichen (und erfolglosen) Argumentationslinie, bei der es auf die Nachfristproblematik nicht ankam (s.o. fehlender Zahlungsanspruch, fehlende Abnahmefähigkeit, richterliche Hinweispflicht, …).
6. Keine Unzumutbarkeit der Nachbesserung – vermeintliche Unzulänglichkeiten des gerichtlichen Sachverständigen Auch der auf S. 9 ff. der Berufungsbegründung enthaltene Vortrag überzeugt nicht. Die Nachbesserung ist zumutbar. Der beklagtenseits begehrte komplette Rückbau des Daches und die Neueindeckung (mehr als 80.000 €, vgl. Bl. 212 d.A. im OH-Verfahren) wäre unverhältnismäßig, § 635 Abs. 3 BGB .
Die vom gerichtlichen Sachverständigen konkret und im Urteil auf S. 10 unten ff. nochmals beschriebene Nachbesserungsmaßnahme (Abdichtung an der Innenseite der Hallendecke mittels eines Dichtbandes entlang der Fugen) ist tauglich und der Beklagtenseite zumutbar.
a) Der Berufungseinwand, dass Wartungsfugen entstünden, die einen Wartungsaufwand von mehr als 180.000 € verursachen würden (Sachverständigenbetrag ca. 9.000, Wartungsintervalle alle 5 bis 10 Jahre, Lebensdauer des Daches, vgl. Ausführungen im Schriftsatz vom 31.1.2017, dort S. 6, Bl. 24 d.A.; in der Berufungsbegründung auf S. 11 wenig substanziiert „regelmäßige, kosten- und zeitaufwändige Pflege und Kontrolle“), geht gleich in mehrfacher Hinsicht ins Leere. Die Berechnung erscheint wenig lebensnah:
aa) Geht man von Wartungsintervallen von 5 bis 10 Jahren aus, so legt die Berufung offenkundig eine Lebensdauer von weit mehr als 100 Jahren für die Halle zugrunde! Dies erscheint wenig realistisch.
bb) Unbeschadet hiervon verkennt die Beklagtenseite die Begrifflichkeit der „Wartung“. Wartung bedeutet nicht eine turnusgemäße vollständige Wiederholung der Mangelbeseitigungsmaßnahme. Im Gegenteil. Wartung bedeutet zunächst lediglich eine – vielfach auf optische Sichtkontrolle beschränkte – Nachschau, ob die Mangelbeseitigungsmaßnahme nach wie vor ihren Zweck erfüllt. Insoweit gilt nichts anderes als bei jeder herkömmlichen PKW-Inspektion und -wartung. Auch dort sind zum Teil recht umfangreiche Prüflisten abzuarbeiten und diverse Fahrzeugteile zu überprüfen (Bremsbeläge, Klimaanlage, Bordelektronik, Lenkung, …). Letzteres hat jedoch nicht zur Folge, dass diese Teile bei jeder Inspektion ausgewechselt werden müssten.
Dies bedeutet, dass ein Wartungserfordernis nach erfolgter Mangelbeseitigung nicht in jedem Fall eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung begründet. Im Gegenteil.
Verursacht das Wartungserfordernis keine messbaren zusätzlichen Wartungskosten von einigem Gewicht, so bleibt die Nachbesserung zumutbar. Ein solcher Fall liegt hier gerade vor. Wie bereits im Ersturteil auf S. 12 ff. unten ausgeführt fallen zusätzliche messbare Aufwendungen für die Beklagtenseite nicht an. Der Sachverständige hat hierzu im Zuge seiner (mehrfachen) schriftlichen Gutachten und bei seiner Anhörung im Termin am 2.2.2018 nachvollziehbar ausgeführt. Demnach handelt es sich bei Fugen immer um Wartungsfugen. Die Wartungsintervalle für die Fugen der Nachbesserung fallen zusammen mit den üblichen Wartungsintervallen einer solchen Halle (vgl. bspw. S. 8 im Terminsprotokoll vom 2.2.2018, Bl. 226 d.A.). Entgegen der Ansicht der Beklagten sind damit zusätzliche messbare Kosten für die Beklagtenseite – schon gar nicht in der unsubstanziiert behaupteten sechsstelligen Höhe – sachverständigenseits gerade nicht belegt.
Die vom Sachverständigen vorgeschlagene und detailliert erläuterte (und sogar für Reinräume als geeignet bezeichnete, vgl. Bl. 225 d.A.) Nachbesserungsmaßnahme ist für die Beklagten nicht unzumutbar.
b) Soweit die Berufung auf S. 13 bzw. 14 der Berufungsbegründung einen merkantilen Minderwert der Halle von mehr als 100.000 € bzw. eine Aufklärungspflicht bei Veräußerung der Halle reklamiert, geht auch dies fehl. Der Vortrag verkennt die Feststellungen des Sachverständigen. Schon im Gutachten vom 28.3.2014 im Beweissicherungsverfahren 064 OH 4039/13 (dort S. 9, Bl. 62 d.A.) hat der Sachverständige ausgeführt, dass nach erfolgter Mangelbeseitigung kein Minderwert verbleibt. Ein solcher ergebe sich nur dann, wenn keine Mangelbeseitigung vorgenommen wird.
Bei dieser Sachlage kann eine Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht angenommen werden. Ist die Mangelbeseitigung – wie vorliegend – technisch möglich und zumutbar, so muss sie beklagtenseits zugelassen werden. Wird die Mangelbeseitigung durchgeführt und verbleibt kein merkantiler Minderwert, so besteht auch keinerlei Aufklärungspflicht im Veräußerungsfall.
c) Wenig Überzeugungskraft entfalten schließlich auch die Ausführungen der Berufungsbegründung zur Thematik Tauwasserausfall und Kondensat auf den Holzbalken (S. 14 der Berufungsbegründung). Auch hierzu hat der Sachverständige umfassend und überzeugend ausgeführt (vgl. S. 11 oben im Ersturteil). Der (wiederholende) Berufungsvortrag bleibt unsubstanziiert. Es bleibt schon unklar, wozu genau und weshalb ein Ergänzungsgutachten erholt hätte werden müssen. Der Sachverständige hat seine technische Sicht eingehend schriftlich und nochmals im Zuge der mündlichen Anhörung am 2.2.2018 erläutert. Insoweit wurde die empfohlene Mangelbeseitigungsmaßnahme sogar als für Reinräume geeignet erläutert (vgl. S. 7 des Protokolls, Bl. 225 d.A.). Der Sachverständige hat sich dabei auch mit dem beklagtenseits eingewandten (Extrem) Szenario bzgl. möglichen Tauwasserausfalls beschäftigt und diese Möglichkeit – lebensnah – als nur theoretischer Natur bezeichnet (vgl. Innentemperaturen von 10 C°, S. 8 des Protokolls, Bl. 226 d.A.). Auf S. 7 des Termins protokolls (Bl. 225 d.A.) hat sich der Sachverständige zu dem Beklagtenvorhalt klar – und technisch/physikalisch nachvollziehbar – wie folgt positioniert:
„Auf Frage des Beklagtenvertreters, warum es nach Durchführung der von mir vorgeschlagenen Maßnahmen keinen Kondenswasserausfall mehr gibt, kann ich sagen, dass dieser nicht mehr vorliegt, weil die Fugen dicht sind. Von innen dicht sind.“
Vor diesem Hintergrund geht auch der knappe Einwand der Berufung, dass die Beklagten bei Veräußerung der Halle auf die „Tauwasserproblematik“ hinweisen müssten (S. 15 der Berufungsbegründung), von vornherein ins Leere.
Die Berufung versäumt es bereits, sich mit den vorstehenden konkreten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen genauer zu beschäftigen und fordert lediglich pauschal die Erholung eines Ergänzungsgutachtens. Dies kann in der dargebotenen Form nicht überzeugen. Konkrete Unzulänglichkeiten bzgl. der technischen Sachkunde des gerichtlichen Sachverständigen werden nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil. Auch und gerade soweit sich die Beklagten im Laufe des Verfahrens auf Feststellungen ihres privaten Sachverständigen H. bezogen, ist nicht ersichtlich, dass dieser über ein überlegenes Fachwissen verfügen würde. Das Gegenteil liegt nahe (vgl. nur Anwendung der DIN 4108 Wärmeschutz im Holzbau, hier aber Industriebau, S. 8 im Terminsprotokoll, Bl. 226 d.A.). Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da es auch zu diesem Punkt an substanziierten Berufungsangriffen gegen die Qualifikation des gerichtlichen Sachverständigen fehlt.
Greifbare Anhaltspunkte für die Erholung eines weiteren und/oder neuen gerichtlichen Sachverständigengutachtens sind damit unter keinem Gesichtspunkt dargelegt.
Eine Unzumutbarkeit der vorgeschlagenen Mangelbeseitigung ist nicht gegeben.
d) Insoweit geht auch der auf S. 15 der Berufungsbegründung erhobene Einwand unzureichender tatsächlicher Feststellungen durch das Gericht fehl.
Die tatsächliche Durchführbarkeit der Mangelbeseitigung wurde im Verfahren eingehend – über mehrere Jahre hinweg – erörtert und bejaht. Das deutlich zu Tage tretende Bemühen der Beklagtenseite, die Nachbesserung als schwierig bis undurchführbar darzustellen, überzeugt nicht. Der Sachverständige hat sich auch mit diesen Einwendungen der Beklagtenseite eingehend auseinandergesetzt. Dies belegt das ausführliche Protokoll des Termins vom 2.2.2018 (vgl. insb. S. 7, Bl. 225 d.A.). Abgesehen davon, dass das Verhalten der Beklagtenseite auch hier über weite Strecken widersprüchlich erscheint (Aufforderung, Mangelbeseitigung gem. Gutachten zeitnah durchzuführen, Anlage DWK 1, andererseits, fortwährende Problembeschreibung und Behauptung der Unmöglichkeit der Maßnahme), ändert dies nichts an der Tatsache, dass der Sachverständige auch im Lichte der Vorhalte der Beklagtenseite die Mangelbeseitigungsmaßnahmen für möglich und durchführbar erachtet hat (vgl. nur bspw. aus dem Terminsprotokoll a.a.O.: „wenn ihr vorgehalten wird, das sei eine Höhe von 20, 30 cm, so betrifft dies bloß den unteren Bereich und ich meine, dass man das hinkriegen kann.“; „… mein Eindruck, den ich damals beim Ortstermin von der Halle gewonnen habe, dass dies möglich ist.“).
Soweit die Berufung auf eine einzelne Aussage des Sachverständigen zur Leitungsproblematik abstellt, überzeugt auch dies nicht. Der Sachverständige hat insoweit gerade nicht von gänzlich unmöglicher Mangelbeseitigung gesprochen, sondern von wahrscheinlich (d.h. nicht sicher) auftretenden Problemen gesprochen, diese unter weitere Voraussetzungen gestellt („wenn ganz nah an der Decke sind“) und zudem örtlich begrenzt. Eine Infragestellung seines Sanierungskonzeptes insgesamt ist damit jedoch gerade nicht verbunden (vgl. klar die folgenden und bereits zitierten Ausführungen im Terminsprotokoll vom 2.2.2018 geht ist, S. 7 f., Bl. 225 f. d.A.).
Bei dieser Sachlage kann eine Unzumutbarkeit und/oder Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung nicht angenommen werden.
Soweit auf S. 17 der Berufungsbegründung ein Ortstermin des Gerichts eingefordert wird, bleibt auch dieser Vortrag pauschal. Der gerichtliche Sachverständige war vor Ort und hat sich einen eigenen Eindruck von den technischen und tatsächlichen Gegebenheiten verschafft. Im Zuge seiner mehrfachen schriftlichen Äußerungen und seiner persönlichen Anhörung im Termin hat er sich hierauf konkret bezogen. Der (neue) Erkenntniswert durch einen weiteren Ortstermin durch die Erstrichterin ist weder konkret dargelegt noch ersichtlich. Ein Verfahrensfehler o.Ä. liegt nicht vor. Im Gegenteil. Die (mehrjährige) Beweiserhebung im OH-Verfahren, dem Parallelverfahren 27 U 2788/16 und im hiesigen Verfahren lassen keinen Rückschluss darauf zu, dass sich das Erstgericht objektiv und/oder subjektiv unzureichend mit dem Sachverhalt befasst hat.
7. Zusammenfassung
Die Berufung der Beklagten hat im Wesentlichen keinen Erfolg.
Im Einzelnen:
 Die Beklagten haben im hiesigen Streitverfahren nicht/unzureichend zu einem etwaigen Mangelbeseitigungsverlangen vorgetragen.
 Eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht liegt nicht vor.
 Die beklagtenseits verfolgte Argumentationslinie (völlige Wertlosigkeit des klägerischen Gewerks) geht fehl.
 Das Nachbesserungsrecht der Klägerin ist im Anschluss an die erfolgten Mangelbeseitigungsaufforderungen der Beklagten, insbesondere der vom 3.11.2016 (Anlage DWK 1), nicht erloschen.
 Die Beklagten verhalten sich selbst vertragsuntreu (fehlende Endverschraubung).
 Die Mangelbeseitigung, wie vom Sachverständigen vorgeschlagen und beklagtenseits mit Schreiben vom 3.11.2016 selbst eingefordert, ist nicht unzumutbar.
 Aufgrund der Nichtannahme des Nachbesserungsangebots vom 21.8.2017 (Anlage S. 1) befinden sich die Beklagten in Annahmeverzug.
Der Werklohnklage war damit stattzugeben. Die auf Schadensersatz u.a. gerichtete (Dritt) widerklage wurde zu Recht abgewiesen. Das Ersturteil war damit lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches sowie der zugesprochenen vorgerichtlichen Kosten (Verzug erst ab Nachbesserungsangebot gem. Anlage S. 1) abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, der Berufungserfolg bezog sich lediglich auf den Zinsanspruch als Nebenforderung und war insgesamt verhältnismäßig gering. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der es im Kern um 27 U 1156/18 Bau – Seite 22 – Tatsachenfragen/-würdigung geht (Mängel eines Gewerks, Würdigung eines Verhaltens als ernsthafte und endgültige Mangelbeseitigungsverweigerung, …).
Vorsitzender Richter Richterin Richter am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht Verkündet am 17.10.2018
… Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle