Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  II ZR 59/11

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 2. März 2011, Az: 9 U 22/10, Urteilvorgehend LG Kiel, 16. April 2010, Az: 14 O 110/09

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 2. März 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 16. April 2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1
Die Klägerin, die Bayerische Beamten Lebensversicherung a.G., beteiligte sich durch Vertrag vom 24. Juli/4. August 2000 (Anlage K 1) als stille Gesellschafterin mit einer Vermögenseinlage von 25 Mio. € am Handelsgewerbe der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
2
Der Vertrag vom 24. Juli/4. August 2000 enthält zur Gewinn- und Verlustbeteiligung folgende Regelungen:
§ 2 Gewinnteilnahme
(1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Vertrages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für die in § 1 dieses Vertrages genannte stille Einlage.
a) Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum31.12. 2013 beträgt der Vergütungssatz 7,66 v.H. p.a. des Einlagennennbetrages.
(…)
(5) a) Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag – wie nachfolgend definiert – entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen Gesellschafters nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem.§ 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist gegeben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred“) anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.
(…)
§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven
(1) An einem Jahresfehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.
Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am Jahresfehlbetrag nicht teil.
Das bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank am Jahresfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen bzw. ihrer Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilnehmen …
(…)
3
Einen gleichlautenden Vertrag über eine weitere Einlage in Höhe von 25 Mio. € schlossen die Vertragsparteien am 25./31. Mai 2001.
4
Die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Hamburg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen worden. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhandenen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nordbank AG übergegangen.
5
Neben den beiden Verträgen über die stille Beteiligung der Klägerin, nach deren § 4 Abs. 5 die stille Gesellschaft von einer Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden zum 8. August 2008 weitere 122 stille Gesellschaftsverträge; alle Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.
6
Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die Beklagte im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erheblichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmarktkrise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung daraufhin den Vorstand durch einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu 64 Mio. € zur Leistung freiwilliger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschuldete Vergütung begrenzter Sonderzahlungen an die stillen Gesellschafter zu verwenden und mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mustervertrag zu vereinbaren, dass die in den stillen Gesellschaftsverträgen vorgesehenen Verlustzuweisungen unterbleiben.
7
Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 (Anlage K 2), dass sie „trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Marktumfeldes“ die Vergütung für die stillen Einlagen für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stillen Einlagen an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehmen würden, und bat darum, die dem Schreiben beigefügten, für die Beklagte bereits unterzeichneten Exemplare eines Änderungsvertrags unterschrieben zurückzusenden.
8
Die von der Klägerin mit Datum vom 29. Dezember 2008 unterzeichneten und an die Beklagte zurückgesandten Änderungsverträge („Änderungsvertrag zu einem Teilgewinnabführungsvertrag [Stiller Gesellschaftsvertrag]“) sehen in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in den Verträgen von 2000 und 2001 über die Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden, die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des jeweiligen Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzahlung wird nicht erwähnt.
9
Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte den Änderungsverträgen mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderungen wurden am 18. Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.
10
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd. € aus. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission an, die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risikoabschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei; die Kommission habe zum Ausdruck gebracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschafter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
11
Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für ihre stillen Einlagen verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 3.827.500 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt.