Aktenzeichen 3 W 1932/18
ZPO § 935, § 940
Leitsatz
1. In markenrechtlichen Auseinandersetzungen besteht mangels analoger Anwendbarkeit von § 12 Abs. 2 UWG keine Dringlichkeitsvermutung. (Rn. 7 – 11)
2. Bei der fortdauernden Verletzung von Schutzrechten ergibt sich die Dringlichkeit regelmäßig aus der Sache selbst. Ist jedoch die Verletzungshandlung eingestellt worden, obliegt es der Antragstellerpartei, Tatsachen dazu vorzutragen, inwieweit dennoch die Angelegenheit so dringlich ist, dass ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. (Rn. 14 und 16)
Verfahrensgang
19 O 5904/18 2018-09-18 Bes LGNUERNBERGFUERTH LG Nürnberg-Fürth
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18.09.2018, Az. 19 O 5904/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten im Rahmen eines Verfügungsverfahrens um markenrechtliche Unterlassungsansprüche wegen eines Fotos auf der Homepage des Antragsgegners. Dieses Foto ist in schlecht erkennbarer Form in der Rubrik „Mieten“ und der Unterrubrik „Technische Daten“ abgebildet (Anlage ASt 12).
Mit Anwaltsschreiben vom 29.08.2018 mahnte die Antragstellerin den Antragsgegner ab. Der Antragsgegner lehnte zwar mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2018 die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, tauschte jedoch das streitgegenständliche Foto aus (Anlage ASt 5).
Mit Beschluss vom 18.09.2018 wies das Landgericht Nürnberg-Fürth den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Antrag sei unbegründet, da ein Verfügungsanspruch nicht schlüssig vorgetragen worden sei. Denn das streitgegenständliche Foto stelle unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks der Homepage aus Sicht des verständigen potentiellen Durchschnittsabnehmers keinen kennzeichenmäßigen Gebrauch des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin für die Bewerbung der Dienstleistung des Antragsgegners dar. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Beschluss des Erstgerichts Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin in ihrer sofortigen Beschwerde. Sie beantragt unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18.09.2018:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, wegen jeder Zuwiderhandlung
untersagt
unter dem Zeichen „C.“ Dienstleistungen anzubieten, die es Dritten ermöglichen Speisen und/oder Getränke anzubieten und/oder diese Dienstleistungen unter diesem Zeichen zu bewerben, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
Wegen des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Denn es fehlt vorliegend bereits an einem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendigen Verfügungsgrund, weshalb es dahinstehen kann, ob ein Verfügungsanspruch gegeben ist.
1. Eine Dringlichkeitsvermutung besteht für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen nicht, die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist bei Kennzeichenverletzungen nicht anwendbar.
a) Die analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird auch in aktuelleren Entscheidungen eine analoge Anwendbarkeit bejaht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Oktober 2017 – 2 U 162/16, Rn. 48). Die überwiegende Meinung in der neueren Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urteil vom 24. August 2006 – 6 U 4455/05, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 – 20 U 114/14, Rn. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 08. Juni 2017 – 6 U 249/16, Rn. 18 – ELVAPO/EVAPO) und in der Literatur (vgl. Singer, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kapitel 45, Rn. 47; Feddersen, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, 54. Kapitel, Rn. 19 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Rn. 3.14) lehnt jedoch die analoge Anwendung ab.
b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Sollte sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg vom 27. 11. 2001 – 3 U 3017/01 – NIKE-Sportschuhe etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest.
Zum einen fehlt es an der für die Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die Dringlichkeitsvermutung anlässlich der Übernahme des § 16 UWG a. F. in das Markengesetz nicht auf das Markenrecht ausgedehnt, obwohl der Streit, in welchem Umfang eine Analogie zu § 25 UWG a. F. (jetzt § 12 Abs. 2 UWG) möglich ist, schon lange bestand.
Zum anderen fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Denn bei Schutzrechtsverletzungen geht es – anders als bei UWG-Verstößen und den Fällen des UKlaG – sehr oft auch auf der Verletzerseite um beachtliche Schutzrechtspositionen, sodass eine schematische Dringlichkeitsvermutung hier weit weniger angebracht ist als bei UWG-Verstößen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bei der Verjährungsfristregelung der Gesetzgeber allein die Fälle des UWG als so dringlich verfolgungsbedürftig angesehen hat, dass ihm die kurze Frist von sechs Monaten gerechtfertigt erscheint (vgl. Feddersen, a.a.O., 54. Kapitel, Rn. 20).
2. Daher bedarf der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens einer besonderen Rechtfertigung (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 – I-6 U 100/14, Rn. 19 – Ich bin dann mal weg).
a) Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht demnach in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass er aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (OLG Köln, Urteil vom 08. März 2012 – I-15 U 193/11, Rn. 8). Dabei darf man die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung des Verfügungsanspruchs nicht mit dem Verfügungsgrund, also der Dringlichkeit wegen drohender Nachteile, gleichsetzen (OLG Dresden, NJW 2005, 1871). Notwendig ist eine einzelfallorientierte Interessenabwägung (OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 – I-6 U 55/14, Rn. 18 – Capri-Sonne). Dabei ist eine Folgenabschätzung vorzunehmen. Das Interesse des Verfügungsklägers muss die Nachteile eines Zuwartens bis zur Hauptsacheentscheidung so überwiegen, dass der Eingriff in die Sphäre des Verfügungsbeklagten auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist insbesondere zu fragen, welche Folgen beim Antragsteller aus der Rechtsverletzung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache erwachsen, ob diese Nachteile nachträglich angemessen kompensiert werden können und wann mit einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (Voß, in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl. 2015, § 940 ZPO Rn. 62; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Juni 2011 – I-20 U 1/11, Rn. 20 – E-Sky).
Der Grund für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung besteht bei Markenrechtsverletzungen darin, dass der Antragstellerpartei bei einem Zuwarten eine unter Umständen nachhaltige Schwächung der Originalität und Unterscheidungskraft ihrer Kennzeichnung droht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 – I-20 U 114/14, Rn. 30; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 21 – E-Sky). Daher kann sich bei der Verletzung von Rechten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes die Dringlichkeit aus der Lage des Falls von selbst ergeben. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn eine Verletzung des Rechts fortdauert und daraus dem Rechtsinhaber ein Schaden erwächst, wie dies beim Vertrieb eines Produkts unter Verletzung von Schutzrechten der Fall ist (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 – I-6 U 100/14, Rn. 19 – Ich bin dann mal weg; Urteil vom 25. Juli 2014 – I-6 U 197/13, Rn. 8 – L-Thyrox; OLG München, Urteil vom 24. August 2006 – 6 U 4455/05, Rn. 6). Bei der vorzunehmenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten überwiegt regelmäßig das Interesse des Schutzrechtsinhabers an der eiligen Durchsetzung seines markenrechtlichen Schutzes gegenüber dem Interesse des Verletzers, sein Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 – 3 U 113/13, Rn. 63 – Transdermale Pflaster). Solange die Verletzungshandlung andauert, ist von einem Verfügungsgrund auszugehen, denn der Zeicheninhaber ist in der Regel nicht gehalten, eine Markenverletzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – I-20 W 136/10, Rn. 8 – Hapimag-Aktien).
b) Im vorliegenden Fall stellte die streitgegenständliche Verletzungshandlung keine gegenwärtige Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts der Antragstellerin dar, die geeignet wäre, eine Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu rechtfertigen.
Der Antragsgegner hat das markenrechtsverletzende Foto auf seiner Homepage nach Zugang der Abmahnung entfernt. Durch den derzeitigen Zustand der Internetseite des Antragsgegners erwächst der Antragstellerin somit kein Schaden mehr. Es hätte daher der Antragstellerin oblegen, Tatsachen dazu vorzutragen, inwieweit – trotz eingestellter Verletzungshandlung – die Angelegenheit so dringlich ist, dass ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Ohne einen derartigen Vortrag ist ein Verfügungsgrund nicht ersichtlich, zumal sich bereits die ursprüngliche Verletzungshandlung an einer versteckten Stelle der Homepage des Antragsgegners befand und aufgrund der Größe und der Lichtverhältnisse nur schwer zu erkennen war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Der Beschwerdewert entspricht dem erstinstanzlich festgesetzten Wert.
