IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 2612/17

Leitsatz

1. Zwischen der über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügenden Klagemarke “RAT PACK” und den Verletzungszeichen “RatPac” bzw. “RatPac Entertainment” besteht bei hochgradiger Zeichenidentität bzw. -ähnlichkeit mangels Branchennähe zwischen den Dienstleistungen “Filmproduktion” und “Filmfinanzierung” keine Verwechslungsgefahr. (Rn. 103) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die ausschließlich angesprochenen Fachkreise werden durch den Auftritt der Beklagten nicht dahingehend in die Irre geführt, dass die Beklagte Produzentin des beworbenen Films sei. (Rn. 110) (redaktioneller Leitsatz)
3. Im Falle einer nochmaligen Markenanmeldung reicht es für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr aus, dass die Markenanmeldung zurückgenommen wird. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nicht erforderlich. (Rn. 123) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

1 HKO 7046/15 2017-06-27 LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 27.06.2017, Az. 1 HK O 7046/15, wird zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I abgeändert. Das Versäumnisurteil vom 16.09.2015 wird insgesamt aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der in erster Instanz angefallenen Kosten zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Kosten leistet.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1,9 Millionen € festgesetzt.

Gründe

II.
Die Berufung der Klägerin gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 27.06.2017 ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und innerhalb nachgelassener Frist mit am selben Tag per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 04.10.2017 begründet (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO). Sie führt allerdings in der Sache nicht zum Erfolg.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig – insbesondere ist sie innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt worden – und begründet.
A. Berufung der Klägerin
I. Hauptantrag zu I.
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Erstgericht ihrem mit dem Hauptantrag zu I. verfolgten Begehren, der Beklagten zu untersagen, die Bezeichnung „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ im Inland für das Angebot und/oder die Bewerbung der Dienstleistung „Filmproduktion“ zu benutzen, nicht entsprochen habe.
1. Der Zulässigkeit der Berufung steht allerdings nicht entgegen, dass das Landgericht das Versäumnisurteil vom 16.09.2015 in Ziffer I, welches wörtlich mit dem Berufungsantrag zu I. übereinstimmt, aufrechterhalten hat. Zwar setzt die Zulässigkeit eines Rechtsmittels eine Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus. Eine formelle Beschwer des Rechtsmittelklägers ist regelmäßig zu bejahen, wenn dem Klageantrag nicht in vollem Umfang stattgegeben wurde. Ob die Beschwer hiernach vorliegt, bestimmt sich nach dem rechtskräftigen Inhalt der Entscheidung, wobei die Gründe zur Auslegung heranzuziehen sind (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., vor § 511 Rn. 10 u. 13, jeweils m.w.N.). Den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils ist zu entnehmen, dass die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung nicht aufgrund bestehender Wiederholungsgefahr, sondern lediglich aufgrund Erstbegehungsgefahr erfolgt ist (vgl. LGU S. 13 f. unter „3.“ sowie S. 15 f. unter „5.“). Diese Feststellung begründet die materielle Beschwer der Klägerin für das Berufungsverfahren schon deshalb, weil das Landgericht unter Hinweis auf die lediglich bestehende Erstbegehungsgefahr und die vermeintlich nicht vorliegende Wiederholungsgefahr die klägerseits geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung abgewiesen (LGU Ziff. 2. sowie S. 15 f. unter „5.“) und der Klägerin einen Teil der Kosten auferlegt hat (LGU Ziff. 3.)
2. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, in der Aufnahme des R-Logos in den Hauptantrag zu I. sei eine unzulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zu sehen, da es sich hierbei um eine neue angebliche Verletzungsform handle. Dem ist entgegenzuhalten, dass – abgesehen davon, dass eine Klageerweiterung aufgrund unverändert gebliebenen Tatsachenvortrags als sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO anzusehen wäre – die Aufnahme des R-Logos im „insbesondere“-Teil des Berufungsantrags zu I. lediglich eine beispielhafte Umschreibung einer vermeintlich rechtsverletzenden Handlung durch Verwendung der im Obersatz explizit aufgenommenen Bezeichnungen „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ darstellt, diese daher nicht einen weiteren und klageerweiternden Streitgegenstand bildet.
3. Der Berufung der Klägerin ist allerdings nicht bereits im Hinblick auf den Einwand der Beklagten begründet, die Klagemarke R.PACK unterliege für die insoweit für sie eingetragene Dienstleistung der Klasse 41 „Unterhaltung“ im vor dem Senat geführten Löschungsverfahren (6 U 3496/17) der Löschung, nachdem sie für die Dienstleistung „Unterhaltung“ nicht rechtserhaltend benutzt worden sei.
Mit Urteil vom heutigen Tage hat der Senat entschieden, dass die Klagemarke R. PACK für die Dienstleistung der Klasse 41 „Unterhaltung“ nur mit Ausnahme der Untergruppe „Produktion von Filmen [Unterhaltung]“ gelöscht werde; diese ist statt „Unterhaltung“ einzutragen (vgl. Ziff. I.1. des Senatsurteils 6 U 3496/17, vgl. insoweit die dortigen Ausführungen unter II.A2.e). Eine rechtserhaltende Benutzung für die einzutragende Dienstleistung der Klasse 41 „Produktion von Filmen [Unterhaltung]“ für den dort maßgeblichen Benutzungszeitraum hat die Klägerin nachgewiesen (vgl. Ziff. II.B.4. des Senatsurteils im Verfahren 6 U 3496/17). Damit bleibt die Einrede gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG für den vorliegend maßgeblichen Benutzungszeitraum vom 14.08.2010 bis 14.08.2015 (Zustellung der Klage) ohne Erfolg.
4. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin allerdings gegen die Feststellung des Landgerichts in der Sache, wonach es im Streitfall am Nachweis einer die Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungshandlung in Gestalt der rechtswidrigen Benutzung der Klagemarke „R.Pac“ für die Dienstleistung „Filmproduktion“ durch die Beklagte fehle.
a) Dass die Beklagte in Deutschland nicht als Filmproduzentin tätig ist bzw. in der Vergangenheit tätig war, hat das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt (LGU S. 16, 1. Abs.). An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
b) Ihren Berufungsangriff stützt die Klägerin in erster Linie darauf, dass die Beklagte unter Verwendung der Bezeichnungen „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ auf den streitgegenständlichen Filmplakaten und Filmvor- und -abspännen sowie auf DVD-Hüllen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Produzentin der beworbenen Filme bzw. DVD`s auftrete.
aa) Hierzu ist in Bezug auf die im „insbesondere“-Teil des Berufungsantrags zu I. aufgeführten Filme und DVD`s Folgendes anzumerken:
(1) Vorspänne von „A. Sniper“ und „B. v. S.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
(a) Die Klägerin verweist darauf, dass beim Abspielen der Zusammenschnitte der Original Vor- und -abspänne sich durch die „dramatische“ Entwicklung des „R“ und „R.Pac Entertainment“-Logos in dem jeweiligen Filmclip die Länge und Prominenz der Einblendung der streitgegenständlichen Kennzeichen zeige. Das Zeichen „R.Pac“ bzw. „R.Pac Entertainment“ erscheine darüber hinaus jeweils schon an zweiter oder dritter Stelle und in mindestens eben solcher Länge wie der erste bzw. die beiden ersten Credits. Deshalb sehe der angesprochene Verkehr in der konkreten Zeichenverwendung die Beklagte sogar als Hauptproduzentin.
(b) Zum von der streitgegenständlichen Zeichenverwendung angesprochenen Verkehr sind diejenigen Verkehrskreise zu zählen, die als potentielle Interessenten einer Inanspruchnahme der Dienstleistung „Filmproduktion“ in Betracht kommen. Hierbei handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um den Durchschnittsverbraucher, sondern um das Fachpublikum, hierbei in erster Linie in- und ausländische Filmproduktionsgesellschaften bzw. Filmproduzenten.
(c) Die Beklagte verteidigt sich gegen das Berufungsvorbringen der Klägerin dahingehend, dass die Bezeichnung „R.Pac Entertainment“ mit dem hervorgehobenen „R-Logo“ im Vorspann des Films „A. Sniper“ erst an dritter Stelle genannt werde (nach A T. W. Company und V. R. Pictures, vgl. Abbildungen Berufungserwiderung S. 61/62 = Bl. 521/522 d.A.). Im Vorspann zu „B. v. S.“ werde das „R-Logo“ ebenfalls nur mit weiteren Logos dritter Unternehmen eingespielt. Zudem nenne der Vorspann hier ausdrücklich die A. E./C. A. U. als Produzentin des Films (Berufungserwiderung S. 78/80 = Bl. 538/540 d.A.).
(d) Den von der fraglichen Werbung im Vorspann der streitgegenständlichen Filmwerke angesprochenen Fachkreisen wird überwiegend bekannt sein, dass es sich bei der Beklagten R. Pac Entertainment LLC um ein in den USA ansässiges Filmfinanzierungsunternehmen handelt. Sie werden ferner, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Beklagte als eine von zahlreichen Gesellschaften des R.Pac-Konzerns ansehen. Dass dieser Konzern Filme produziert wissen die Fachleute ebenso. Über keine näheren Kenntnisse werden die potentiellen Interessenten der Inanspruchnahme der Dienstleistung „Filmproduktion“ zur Frage verfügen, inwieweit die Beklagte innerhalb des R.Pac-Konzerns in die Filmproduktion eingebunden bzw. hierfür verantwortlich ist.
Vor diesem Hintergrund wird der angesprochene Verkehr mit dem Landgericht aufgrund der Vorspänne zu „A.Sniper“ und/oder „B. v. S.“ die Beklagte nicht als Produzentin bzw. Co-Produzentin der vorgenannten Filme ansehen.
Hinsichtlich „B. v. S.“ ist eine solche Sichtweise schon deshalb veranlasst, weil im Vorspann ausdrücklich die Produzentin genannt wird (A.E./C.L A.U.) und sich ein Hinweis auf eine Coproduzenteneigenschaft der weiteren in dem Vorspann aufgeführten Unternehmen diesem nicht entnehmen lässt.
Die Bezeichnung „R.P.“ unter Hervorhebung des „R-Logos“ im Vorspann zu „A.Sniper“ als drittes Unternehmen bietet den Fachkreisen ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte Produzentin bzw. Coproduzentin dieses Films sei. Eine ausdrückliche Nennung der Beklagten als Produzentin bzw. Coproduzentin erfolgt im Vorspann nicht. Der Umstand, dass diese erst an dritter Stelle der im Vorspann aufgeführten Unternehmen erscheint, wird bei den Fachkreisen, welche daran gewöhnt sind, dass der Produzent bzw. Coproduzent üblicherweise an prominenter Stelle der Credits erscheint, die Vorstellung, R.Pac Entertainment zeichne für die Produktion des beworbenen Films, nicht ohne Weiteres hervorrufen. Nicht zuletzt wird der angesprochene Verkehr aufgrund seines fachmännischen Wissens über den „R.Pac“-Konzern nicht davon ausgehen, dass die Beklagte selbst den Film produziert oder mitproduziert hat. Er wird lediglich annehmen, dass der „R.Pac Entertainment“-Konzern an dem Film beteiligt ist, ohne sich Gedanken über dessen konkrete Mitwirkung zu machen; insbesondere wird er den Vorspann nicht der Beklagten zuordnen.
(2) Vorspann von „Entourage“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Dem Vorbringen der Beklagten, die Bezeichnung „R.PAC“ mit „R-Logo“ werde erst an dritter Stelle der Credits in dem Vorspann zu „Entourage“ eingeblendet (vgl. Abbildungen S. 62/63 der Berufungserwiderung = Bl. 522/523 d.A.), ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter (1) entsprechend.
(3) Vorspann von „I s. the L.t“ (Abbildungen Berufungsantrag zu I.)
(a) Die Klägerin verweist insoweit darauf, dass neben dem „R-Logo“ und der Bezeichnung „R.PAC Entertainment“ im Vorspann eingeblendet wird: „S. P. Classics and R.Pac Entertainment present“ sowie „B. Studios and R. Pac Entertainment Production“.
(b) Die Beklagte verteidigt sich damit, dass sich diese Einblendungen lediglich auf den fertig gestellten Film bezögen und nur eine Aussage darüber enthielten, dass „R.Pac Entertainment“ „irgendetwas mit dem Film zu tun habe“, ohne auf eine Produzenteneigenschaft hinzuweisen.
(c) Insoweit ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die Einblendung „B. Studios and R.Pac Entertainment Production“ den Fachkreisen einen Hinweis auf eine (Co-)Produzenteneigenschaft von R.Pac Entertainment liefern könnte. Damit ist allerdings der Bezug zur Beklagten im Sinne ihrer – bestrittenen – Passivlegitimation nicht hergestellt. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter (1), zumal die Beklagte dargelegt hat, dass lediglich eine Konzerngesellschaft der R.Pac Entertainment II LLC – die Rat Pac ISTL, LLC – als Filmfinanziererin in das Filmvorhaben eingebunden gewesen sei.
(4) DVD „I s. the L.“(Abbildungen Berufungsantrag zu I.)
Das „R.PAC“-Logo erscheint auf der DVD neben den Bezeichnungen „S.P.Home Entertainment“ (optisch hervorgehoben) und „S. P. Classic“. Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen unter (1) werden die angesprochenen Verkehrskreise eine Produzenten- bzw. Coproduzenteneigenschaft der Beklagten als „R.Pac Entertainment“ nicht vermuten.
(5) DVD-Hülle von „I s.the L.“(Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Das „RATPAC“-Logo erscheint auf der DVD-Hülle von „I s. the l.“ neben sieben anderen Logos Dritter. Eine Zuordnung der einzelnen Zeichen zu einer bestimmten Tätigkeit bzw. Funktion bei der Herstellung des Films erfolgt auf der DVD-Hülle nicht. Die Feststellung des Landgerichts, der angesprochene Verkehr schließe daraus lediglich, dass ein Unternehmen der R.Pac-Gruppe etwas mit dem Film zu tun habe, ohne hieraus den Schluss zu ziehen, dass dieses Produzentin oder Coproduzentin der DVD sei, ist bei dieser Sachlage frei von Rechtsfehlern. Darüber hinaus gelten auch insoweit die Ausführungen unter (1) entsprechend.
(6) Plakat zu „K. the B. 2“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die vorstehenden Ausführungen unter (1) und (5) gelten insoweit entsprechend, als auch hier das „R.PAC“-Logo (dass daneben auch die Bezeichnung „Entertainment“ erfolgt, ist weder aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich noch vorgetragen) nur neben einer Vielzahl von Nennungen anderer Logos abgebildet ist. Darüber hinaus hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass an dem Film als Finanzierer die Firma R.Pac D. Entertainment LLC beteiligt gewesen sei, nicht hingegen die Beklagte. Hinreichende Hinweise dafür, dass unabhängig von dieser Sachlage die angesprochenen Fachleute mit der angegriffenen Bezeichnung die Beklagte als Filmproduzentin in Verbindung brächten, liegen hiernach nicht vor und sind klägerseits auch nicht spezifiziert vorgetragen.
(7) DVD-Hülle von „K. the B. 2“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Auf der DVD-Hülle von „K. the B. 2“ ist ausgeführt: „© 2015Warner Bros. Entertainment Inc. All rights reserved“. Hieraus wird der angesprochene Verkehr die Produzenteneigenschaft von Warner Bros ableiten. Dass die Beklagte an der DVD als Produzentin oder Coproduzentin mitgewirkt habe, wird der Fachmann hingegen nicht annehmen, Hierauf wird er auch angesichts des Umstands, dass das „R.P.“-Logo neben denjenigen anderer Unternehmen auf der DVD-Hülle abgebildet ist, nach den vorstehenden Ausführungen nicht schließen.
(8) Abspann von „K.the B. 2“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die Einblendung „A R.PAC ENTERTAINMENT/B. PRODUCTION“ könnte zwar den Fachkreisen einen Hinweis auf eine (Co-)Produzenteneigenschaft von R.Pac Entertainment liefern. Damit ist allerdings ebenfalls der Bezug zur Beklagten im Sinne ihrer – bestrittenen – Passivlegitimation nicht hergestellt. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter (1), zumal die Beklagte durch Vorlage der Einblendung „IN ASSOCIATION WITH R.PAC-D. ENTERTAINMENT“ dargelegt hat, dass lediglich R.Pac-D. im Abspann als Partner benannt sei. Davon, dass die angesprochenen Fachkreise nicht nur die klägerseits im Antrag wiedergegebenen Passagen, sondern den vollständigen Abspann zur Kenntnis nehmen, ist auszugehen.
(9) Vorspann zu „S. A.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die Beklagte hat dargelegt, dass das „R-Logo“ nebst der Bezeichnung „R.PAC Entertainment“ erst an vierter Stelle des Vorspanns zum Film „S. A.“ nach W.B. Pictures, N. L. Cinema und V.R. Pictures erscheine (Berufungsbegründung S. 63/65 = (Bl. 524/526 d.A.). Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter (1) entsprechend.
(10) Nachspann zu „J. Boys“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Im Nachspann zu „J. Boys“ ist die Beklagte neben W. B. Entertainment Inc. und R.P.-D.Entertainment LLC aufgeführt. Einen Hinweis auf eine Produzenten- bzw. Coproduzenteneigenschaft der Beklagten werden die angesprochenen Fachkreise diesen Informationen angesichts dessen, dass es im Vorspann des Films, den der Fachmann ebenfalls zur Kenntnis nehmen wird, bevor er sich für eine eventuelle Inanspruchnahme der Dienstleistung „Filmproduktion“ interessiert, lautet: „W. B. Pictures presents a GK Film Production, a M. Production“ nicht entnehmen. Daraus wird er vielmehr schließen, dass die Beklagte im Gegensatz zu W. B.. bzw. M.paso an der Filmproduktion gerade nicht beteiligt war.
(11) DVD-Hülle zu „J. B.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Auf der DVD-Hülle ist das „R-Logo“ (ohne weiteren Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten) neben weiteren Logos von Drittunternehmen (GK films, W. B.) abgebildet. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.
(12) DVD „J. B.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die Beklagte ist auf der DVD neben W.B. und P.Pac D. Entertainment unter Beifügung eines Urhebervermerks genannt. Unabhängig von der Frage, ob dem Copyright-Vermerk eine indizielle Bedeutung für die Frage, wer Hersteller der DVD sei, beizumessen ist, lässt sich daraus nicht ableiten, in welcher Weise die Beklagte an der DVD mitgewirkt habe. Mangels eines weiteren Hinweises auf die Beklagte als (mitwirkende) Produzentin des DVD wird der Fachmann aus den Angaben auf der DVD über eine irgendwie geartete Mitwirkung der Beklagten keine weiteren Schlussfolgerungen ziehen.
(13) Trailer zu „The R.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
In der Abbildung zum Trailer von „The Revenant“ ist das „R-Logo“ nebst der Bezeichnung „R.PAC ENTERTAINMENT“ neben weiteren Logos verschiedener Unternehmen abgebildet (Berufungsbegründung S. 9 = Bl. 433 d.A.). Ferner verweist die Beklagte darauf, dass „R.AC ENTERTAINMENT“ (ohne den Firmenzusatz LLC) im Trailer von „The R.“ erst an dritter Stelle erscheint (Abbildungen auf S. 58 der Berufungserwiderung = Bl. 518 d.A.). Insoweit gelten die Ausführungen unter (1) entsprechend.
(14) Vorspann zu „The R.“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die Klägerin verweist insoweit auf den Hinweis „A REGENCY ENTERPRISES PRESENTATION IN ASSOCIATION WITH R.PAC ENTERTAINMENT“ im Vorspann. Dem hält die Beklagte entgegen, dass in der folgenden Einblendung ein Hinweis auf den Filmproduzenten wie folgt erscheine (Berufungserwiderung S. 57 = Bl. 517 d.A.): „A NEW REGENCY/ANONYMUS CONTENT/M PRODUCTIONS/APPIAN WAY PRODUCTION“. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insoweit haben die angesprochenen Fachkreise keine Veranlassung, von der (Co-)Produzenteneigenschaft der Beklagten auszugehen.
(15) Trailer zu „Das Versprechen eines Lebens“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die Beklagte verweist darauf, dass der Vorspann des Trailers zu dem Film „Das Versprechen eines Lebens“ neben dem „R-Logo“, welches nicht an erster Stelle erscheine, vier weitere Logos zeige. Bei dieser Sachlage werden die angesprochenen Fachkreise eine Beteiligung von „R.PAC ENTERTAINMENT“ (ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Beklagte) erkennen, ohne diese jedoch konkret zuordnen zu können.
(16) Abspann zu „Das Versprechen eines Lebens“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Im Abspann zum Film „Das Versprechen eines Lebens“ sind insgesamt 10 Logos aufgeführt. Hinweise auf eine (Co-)Produzenteneigenschaft der Beklagten ergeben sich für die angesprochenen Fachkreise bei dieser Sachlage nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen unter (1) wird insoweit verwiesen.
(17) Trailer zu „Der Moment der Wahrheit“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Die klägerseits vorgelegte Abbildung zum Trailer von „Der Moment der Wahrheit“ (Berufungsbegründung S. 11 = Bl. 435 d.A.) zeigt neben dem „R-Logo“ und der Bezeichnung „R.PAC ENTERTAINMENT“ 7 weitere Logos, wobei das „R-Logo“ an dritter Stelle erscheint. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen unter (1) und (16) entsprechend.
(18) Plakat zu „Der Moment der Wahrheit“ (Abbildung Berufungsantrag zu I.)
Das Filmplakat (Abbildung Berufungsbegründung S. 11 = Bl. 435 d.A.) listet neben dem „R-Logo“ und der Bezeichnung „R.PAC ENTERTAINMENT“ ebenfalls eine Vielzahl weiterer Logos auf. Insoweit gelten die Ausführungen zu (1), (16) und (17) entsprechend.
bb) Inwieweit sich aus den Vor- und Abspännen, Trailern bzw. Plakaten der vorstehend nicht genannten und im „insbesondere“-Teil des Hauptantrags zu I. nicht aufgeführten Filme (Annabelle, Assassin`s Creed, Rules Don`t Apply, Sully, The Audition, Kill Them Mommy, Aloha, Mad Max: fury Road, Night Will Pall, One Day Since Yesterday: Peter Bogdanovich & The Lost; American und True Crimes) für die angesprochenen Fachkreise Hinweise auf eine (Co-) Produzenteneigenschaft der Beklagten ergäben und das landgerichtliche Urteil demzufolge auf einem Rechtsfehler bzw. auf der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen beruhe, ist in der Berufungsbegründung der Klägerin nicht ausgeführt, so dass dieser auch insoweit in Richtung auf die erstinstanzlich erfolgte Abweisung des Hauptantrags zu I. der Erfolg versagt ist.
cc) Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte in durch Dritte erfolgten Verlautbarungen („Internet Movie Database“, Anl. K 5, K 40; „Blickpunkt: Film“, Anl. BK 1; „Variety com“, „Hollywoodreporter.com“ und „Law360.com“, Anlagenkonvolut BK 2) als Filmproduktionsunternehmen dargestellt werde.
(1) In der Verwendung eines Zeichens der R.Pac-Gruppe in einer Internetdatenbank wie „Internet Movie Database“ sehen die angesprochenen Fachkreise keine Nutzung dieser Zeichen für Filmproduktionsdienstleistungen in Deutschland, zumal wenn sie wie aus Anl. K 5 und K 40 ersichtlich in englischer Sprache gehalten sind. Abgesehen davon ist in Anl. K 5 und K 40 auch nur „R.Pac Entertainment“ ohne konkreten Bezug auf das Unternehmen der Beklagten angeführt. Schließlich hat die Klägerin auch nicht den Vortrag der Beklagten entkräftet, soweit in Anl. K 5/K 40 Beteiligungen an den Filmwerken angesprochen seien, bezögen sich diese nicht auf sie, sondern auf andere Konzernunternehmen.
(2) In dem Beitrag „Der Szenenstehler“ in dem als Anl. BK 1 vorgelegten Auszug aus „Blickpunkt: Film“ wird im Fließtext auszugsweise ausgeführt: „…Produziert wird der Film von Brett R. und David G. mit ihrer R.Pac Entertainment …“. Unbeschadet des Verspätungseinwands der Beklagten wird der angesprochene Verkehr hierin keine Nutzung des Zeichens „R.Pac“ durch die Beklagte für die Bewerbung von Filmproduktionsdienstleistungen sehen. Diese Schlussfolgerung wird der angesprochene Verkehr schon deshalb nicht ziehen, weil ihm bekannt ist, dass der R.P. Konzern aus zahlreichen Gesellschaften und Tochtergesellschaften besteht. Eine Zuordnung auf die Beklagte ohne Angabe des Firmenzusatzes (LLC) wird er aufgrund lediglich einer von dieser nicht erkennbar autorisierten Medienberichterstattung nicht vornehmen.
(3) Die vorstehenden Ausführungen unter (1) und (2) gelten im Hinblick auf Anlage BK 2 – Auszüge aus „Variety com“, „Hollywoodreporter.com“ und „Law360.com“ – entsprechend. Einen Bezug zum Angebot von Filmproduktionsdienstleistungen in Deutschland vermitteln diese in englischer Sprache gehaltenen Beiträge Dritter aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs nicht. Außerdem beziehen sich die Angaben nicht ausdrücklich auf die Beklagte, sondern beschränken sich auf die Wiedergabe des Konzernnamens.
4. Für die Anwendung der Grundsätze der Störerhaftung ist aus den vorgenannten Gründen mangels Vorliegens einer Verletzungshandlung kein Raum.
5. Mangels Benutzung der Bezeichnung „R.Pac“ für Filmproduktion kommt auch eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin im Streitfall nicht in Betracht.
II. Hilfsantrag zu I.a
1. Der Hilfsantrag zu I.a) ist nach Klarstellung durch die Klägerin in der Berufungsbegründung dahingehend auszulegen, dass sie über die erstinstanzlich ausgesprochene Verurteilung wegen Erstbegehungsgefahr der Verwendung des Zeichens „R.Pac“ für Filmproduktion hinaus eine Verurteilung aufgrund Wiederholungsgefahr der Verwendung für Filmfinanzierung begehrt (vgl. Berufungsbegründung S. 26 = Bl. 449 d.A.).
2. Der in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag zu I.a) ist zulässig, insbesondere ist dessen Zulassung nach Maßgabe des § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich, nachdem der Hilfsantrag in tatsächlicher Hinsicht weitgehend auf dem Vorbringen der Parteien beruht und der Prozess durch dessen Zulassung nicht verzögert wird (vgl. hierzu Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 533, Rn. 4).
3. Die Berufung der Klägerin hat im Hilfsantrag zu I.a) allerdings keinen Erfolg. Die klägerseits angegriffene Verwendung der Zeichen „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ durch die Beklagte für Filmfinanzierungsleistungen in der Bundesrepublik Deutschland verletzt mangels Verwechslungsgefahr nicht die Rechte der Klägerin an der Klagemarke „R.PACK“.
a) In tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin, wonach die Beklagte die Bezeichnungen „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ für Filmfinanzierungsleitungen im Inland in der Vergangenheit verwendet habe, insbesondere auch im Umfang der im „insbesondere“-Teil des Hilfsantrags zu I.a) erfolgten Zeichenverwendungen, nicht bestritten. Im Schriftsatz vom 12.10.2018 hat die Beklagte ausgeführt (dort S. 22 = Bl. 605 d.A.), dass sie, soweit ihre Firmenbezeichnung in den streitgegenständlichen Vor- und Abspännen aufscheine, von den angesprochenen Fachkreisen lediglich als Unternehmen der Filmfinanzierung erkannt werde. Darüber hinaus verweist die Klägerin auf das weitere Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 12.10.2018 (dort S. 4 = Bl. 587 d.A.), wo es auszugsweise lautet: „… (häufig handelt es sich nicht einmal um die Verwendung des Logos durch die Beklagte selbst) …“. Der Behauptung der Klägerin, die Beklagte räume eine Zeichenverwendung für Filmfinanzierungsleistungen im Inland ein, ist diese darüber hinaus in der Folge nicht mehr entgegengetreten.
b) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen oder dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; z.B. BGH GRUR 2017, 75 Tz. 16 – Wunderbaum II; BGH GRUR 2016, 1300 Tz. 44 – Kinderstube; BGH GRUR 2016, 283 Tz. 7 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGE-MENTAKADEMIE; BGH GRUR 2016, 83 Tz. – Amplidect/ampliteq; vgl. auch die Nachweise bei Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 unter Fn. 75). Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (BGH GRUR 2016, 382 Tz. 37 – BioGourmet). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2007, 700 – Limoncello; BGH a.a.O. – BioGourmet, Tz. 37).
c) Bei Anwendung dieser von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:
aa) Die Klagemarke „R. PACK“ (Anl. K 3) ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Anhaltspunkte für eine Stärkung (z.B. aufgrund intensiver Nutzung im Inland) bzw. Schwächung der Klagemarke (z.B. aufgrund (von der Klägerin geduldeter) Verwendung von identischen oder im Ähnlichkeitsbereich liegender Drittmarken) sind weder ersichtlich noch von den Parteien dargetan.
bb) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen „R. PACK“ (Klagemarke) und „R.Pac“ bzw. „R.Pac Entertainment“ besteht in klanglicher Sicht Zeichenidentität (der rein beschreibende Firmenzusatz „Entertainment“ tritt hierbei zurück) sowie in schriftbildlicher Hinsicht hochgradige Zeichenähnlichkeit, da insoweit nur der letzte Buchstabe von „R. PACK“ bei „R.Pac“ entfällt und erfahrungsgemäß der angesprochene Verkehr dem Wortanfang mehr Aufmerksamkeit schenkt als dem Wortende (vgl. Hacker a.a.O., § 9 Rn. 281m.w.N.). Entsprechendes gilt bei zusammengesetzten Zeichen.
cc) Angesichts bestehender durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke „R. PACK“ und Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen „R. PACK“ bzw. „R.Pac“ und/oder „R.Pac Entertainment“ bzw. jedenfalls hochgradiger Zeichenähnlichkeit bedarf es eines deutlichen Abstands der Dienstleistungen, für die einerseits die Klagemarke eingetragen ist und andererseits die Beklagte die angegriffene Zeichenbenutzung verwendet. Ein derartiger Abstand ist im Streitfall gewahrt, es besteht sogar Dienstleistungsunähnlichkeit.
(1) Das EUIPO hat in der Vergangenheit in zwei Widerspruchsverfahren eine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen „Filmproduktion“ und „Filmfinanzierung“ verneint.
In seiner Entscheidung vom 17.12.2010 zur Widerspruchsnummer B 1524993 lautet es insoweit auszugsweise:
„Die angesprochenen Dienstleistungen der Klasse 36 sind alle finanzieller Natur, einbeziehend eine Vielzahl von speziellen Aktivitäten wie Investmanagement, Darlehensvergabe und Steuerplanung. Die Dienstleistungen der jüngeren Marke [Filmproduktion] haben eine davon unterschiedliche Grundlage zum Ziel, einschließlich Werbedienstleistungen, Verkaufsdienstleistungen, Vertrieb von Filmen und Fernsehprogrammen und Lizenzdienstleistungen. Sie würden auch von solchen Unternehmen erbracht, die unterschiedlich sind zu denen der Finanzdienstleistungen, sie haben unterschiedliche Handelskanäle und sind nicht im Wettbewerb miteinander und ergänzen sich nicht. Sie werden deshalb als unähnlich angesehen“,
in der Entscheidung vom 15.03.2017 zum Widerspruchsverfahren Nr. B 2650771:
„Die angegriffene … Filmproduktion … betreffen Dienstleistungen, die darauf gerichtet sind, zu unterhalten oder Aufmerksamkeit zu erregen. Diese Dienstleistungen, meistens bezogen auf Unterhaltung haben nicht die gleiche Natur, Methode der Verwendung oder das gleiche Ziel …, sie erfordern unterschiedliches Wissen und Know-How und Expertise im Vergleich zu … Finanzdienstleistungen… Konsequenterweise stimmen sie nicht in ihren Vertriebskanälen überein, weil sie auch unterschiedliche Typen von Dienstleistungserbringern haben, und sie sind an unterschiedliche Kreise der Öffentlichkeit gerichtet. Insbesondere sind Dienstleistungen der Klasse 35 an professionelle Kunden gerichtet, während hingegen Dienstleistungen der Klasse 41 … gewöhnlich sich an ein größeres Publikum richten. Die Dienstleistungen ergänzen sich nicht und stehen auch nicht miteinander im Wettbewerb. … Wenn man diese Erwägungen über die Unterschiedlichkeiten zwischen den Dienstleistungen in Betracht zieht, sind sie als unterschiedlich zu bewerten.“
(2) Der in den beiden Widerspruchsentscheidungen des EUIPO dargelegten Auffassung zur mangelnden Dienstleistungsähnlichkeit zwischen „Filmproduktion“ (in Bezug auf Unterhaltungsfilme) und „Filmfinanzierung“ schließt sich der Senat an. Soweit dem die Beklagte entgegnet, die Widerspruchsabteilung des EUIPO habe in der als Anl. BK 4 vorgelegten, in einem Widerspruchsverfahren (Nr. B 2 288 309) ergangenen Entscheidungen eine geringe Ähnlichkeit der Dienstleistungen der Klasse 41 „Produktion von Filmen; Produktion von Filmen zu Unterhaltungszwecken“ und der Dienstleistung „Filmfinanzierung“ angenommen (vgl. Anl. BK 4, S. 5/6): „… Die Produktion von Filmen bezeichnet nicht nur die Herstellung eines Films, sondern auch dessen Finanzierung (vgl. www.duden.de). Daraus ergeben sich Berührungspunkte zwischen den genannten angefochtenen Dienstleistungen und den Dienstleistungen Finanzierungswesen der älteren Marke. Auch in der Filmbranche wird die Möglichkeit, als Klein-Anleger Filmprojekte und Produktionen mitzufinanzieren, immer häufiger genutzt … Insoweit ist zwischen diesen Dienstleistungen eine geringe Ähnlichkeit festzustellen, da die Vergleichsdienstleistungen von denselben Herstellern erbracht werden können und sich an dieselbe Zielgruppe richten“) vermag sich dem der Senat – unbeschadet der Frage, ob eine derart geringe Dienstleistungsähnlichkeit wie vom EUIPO angenommen eine Verwechslungsgefahr im Streitfall begründen könnte – angesichts des Umstands, dass sich die Widerspruchsentscheidung gemäß Anl. BK 4 nur mit einem Teil derjenigen Gesichtspunkte auseinandersetzt, die in den beiden anderen Entscheidungen diskutiert wurden und die sich für die Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit als wesentlich darstellt, nicht anzuschließen.
4. Mangels Branchennähe – die vorstehenden Ausführungen unter 3. zur fehlenden Dienstleistungsnähe gelten insoweit entsprechend – verletzt die Beklagte durch die Verwendung der angegriffenen Zeichen „R.Pac“ bzw. „R.Pac Entertainment“ auch keine Unternehmenskennzeichenrechte der Klägerin (vgl. insoweit Berufungsbegründung S. 28 = Bl. 451 d.A.).
III. Hilfsantrag zu I.b
1. Der in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag zu I.b) ist ebenfalls zulässig, insbesondere ist dessen Zulassung nach Maßgabe des § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich, nachdem der Hilfsantrag in tatsächlicher Hinsicht weitgehend auf dem Vorbringen der Parteien beruht und der Prozess durch dessen Zulassung nicht verzögert wird (vgl. Reichold a.a.O., § 533, Rn. 4).
2. Der auf wettbewerbswidrige Irreführung (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG) gestützte Hilfsantrag zu I.b hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.
a) Ihren Hilfsantrag zu I.b) begründet die Klägerin damit, dass aufgrund des Auftritts der Beklagten in den streitgegenständlichen Filmvor- und -abspännen sowie den streitgegenständlichen DVD`s zumindest ein relevanter Teil der beteiligten Verkehrskreise, bei denen es sich sowohl um Fachkreise als auch um Kinobesucher sowie am Erwerb von Filmen und/oder DVD`s interessierte Personen handle, vermute, dass die Beklagte Produzentin der beworbenen Filme sei.
b) Bei der Feststellung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist auf die Auffassung der Verkehrskreise abzustellen, an die sich die Werbung richtet (st. Rspr., z.B. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH GRUR 1996, 910, 912 – Der meistverkaufte Europas; Köh-ler/Bornkamm a.a.O., § 5 Rn. 2.75 ff.).
c) Wie vorstehend unter I.3.b) aa)(1)(b) dargestellt sind zum von der streitgegenständlichen Zeichenverwendung „R.Pac“ bzw. „R.Pac Entertainment“ durch die Beklagte angesprochenen Verkehr ausschließlich Fachkreise, also diejenigen Verkehrskreise zu zählen, die als potentielle Interessenten einer Inanspruchnahme der Dienstleistung „Filmproduktion“ in Betracht kommen, nicht hingegen der Durchschnittsverbraucher.
Dass ein relevanter Teil der angesprochenen Fachkreise mit ihrem vorstehend unter I.3.b) aa)(1)(d) dargelegten Wissen – nämlich dass es sich bei der Beklagten Rat Pac Entertainment LLC um ein in den USA ansässiges Filmfinanzierungsunternehmen handelt und die Beklagte eine von zahlreichen Gesellschaften des R.Pac-Konzerns ist, wobei ihnen nicht bekannt sein wird, welche Konzernunternehmen sich für die Filmproduktion verantwortlich zeichnen – der falschen Vorstellung unterliege, die Beklagte trete mit der streitgegenständlichen Zeichenverwendung in Filmvor- und -abspännen, in Filmtrailern sowie auf den DVD`s und den diesbezüglichen DVD-Hüllen als (Co-)Produzentin auf, ist – obgleich bestritten – weder von der Klägerin unter Beweis gestellt noch aus den Umständen des konkreten Falles ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte den vorstehenden Ausführungen unter I. zufolge sich nicht als Filmproduktionsunternehmen präsentiert und insoweit auch keine unwahren Behauptungen aufstellt.
B. Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet, da eine Erstbegehungsgefahr aufgrund der beklagtenseits erfolgten Anmeldungen der Gemeinschaftsmarke „R.PAC“ beim HABM (nunmehr: EUIPO) vom 17.06.2014 (Anl. K 6) bzw. der IR-Markenanmeldung „R.PAC“ gemäß Anl. K 60 jedenfalls nicht mehr besteht.
1. Aus den Gründen zu II.A.I.3. dieses Senatsurteils hat die Anschlussberufung der Beklagten allerdings keinen Erfolg, soweit sie sich darauf beruft, dass die Klagemarke R.PACK mangels rechtserhaltender Benutzung für die (bislang eingetragene) Dienstleistung der Klasse 41 „Unterhaltung“ zu löschen sei.
2. Das Landgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, unabhängig von der Frage, ob durch die Rücknahme der Gemeinschaftsmarkenanmeldung vom 24.04.2015 (Anl. B 15) die mit der Markenanmeldung begründete Erstbegehungsgefahr beseitigt worden sei (wogegen spreche, dass die Rücktrittsgründe nicht bekannt seien), könne von einer Beseitigung der Erstbegehungsgefahr jedenfalls aufgrund der internationalen Erstreckung der WIPO-Marke „R.PAC“ vom 21.12.2016 nicht ausgegangen werden; die Beklagte habe sich insoweit selbst widerlegt. Selbst soweit die Beklagte ihrem Vortrag zufolge diese internationale Erstreckung im Hinblick auf die Dienstleistung der Klasse 41 „Filmproduktion und Distribution“ am 24.04.2017 zurückgenommen habe, bestehe die Erstbegehungsgefahr fort; insoweit hätte es aufgrund erfolgter zweimaliger Markenanmeldung mehr bedurft als einer Teilrücknahme gegenüber der WIPO.
2. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
a) Zwar begründet die Anmeldung einer rechtsverletzenden Marke nach der Rechtsprechung des BGH eine den vorbeugenden markenrechtlichen Unterlassungsanspruch rechtfertigende Erstbegehungsgefahr, wobei im Falle der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke bzw. der Schutzerstreckung einer IR-Marke auf Deutschland von einer solchen nur dann auszugehen ist, wenn aufgrund sonstiger Umstände von einer künftigen Benutzung im Inland auch auszugehen ist (vgl. die Nachweise bei Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 541 m.w.N.; Eckhartt in: Kur/v. Bomhardt/Albrecht, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rn. 608 m.w.N). Die zwischen den Parteien in Streit stehende Frage, ob im Streitfall von einer entsprechenden Benutzungsabsicht der Beklagten auszugehen sei, bedarf hier allerdings aus den nachstehenden Gründen zu b) keiner Entscheidung.
b) aa) An eine Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind geringere Anforderungen zu stellen als an eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr (st. Rspr., z.B. BGH GRUR 2014, 382 Tz. 33 – REAL-Chips; BGH GRUR 2010, 838 Tz. 27 – DDR-Logo; Hacker a.a.O., § 14 Rn. 553 m.w.N.). In der Regel genügt ein „actus contrarius“, hier in Gestalt der Rücknahme der Anmeldung, um die Begehungsgefahr entfallen zu lassen (vgl. BGH GRUR 2008, 912 Tz. 30 – Metrosex; Hacker a.a.O. m.w.N.; Eckhartt a.a.O., § 14 Rn. 616).
bb) So liegt der Fall auch hier:
(1) Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke „R.PAC“ wurde zurückgenommen (Anl. B 17). Die Beklagte hat unter Vorlage der Anl. B 40 und B 41 vorgetragen, die Erstreckung der IR-Marke „R.PAC“ auf die Europäische Union in Richtung auf die hier maßgebliche Dienstleistung der Klasse 41 am 25.04.2017 gegenüber der WIPO zurückgenommen zu haben. Dem ist die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegengetreten.
(2a) Soweit das Landgericht es für fraglich erachtet, ob in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke mit Rücknahme der Anmeldung die Begehungsgefahr entfallen ist, weil die Gründe der Rücknahmeentscheidung nicht bekannt seien, ist dies zu bejahen. Die Begehungsgefahr entfällt mit der Rücknahme der Markenanmeldung unabhängig von ihrem Motiv (BGH a.a.O – Metrosex).
(b) Dem Landgericht ist auch nicht darin zu folgen, dass im Falle einer nochmaligen Markenanmeldung deren Rücknahme allein für den Wegfall der Erstbegehungsgefahr nicht ausreichend sei, vielmehr setze dies die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung voraus. Diese Rechtsansicht findet in der Rechtsprechung des BGH keinen hinreichenden Ansatz (vgl. Thiering a.a.O, § 14 Rn. 553 ff.; Eckhartt a.a.O., § 14 Rn. 616 m.w.N.; a.A. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Vor §§ 14-19d, Rn. 127).
III.
1. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).
2. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.
5. Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 S. 1, § 51 Abs. 1, § 39 Abs. 1, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG, § 3 ZPO. Ausgehend von einem Streitwert von 1,3 Millionen € war der Streitwert gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GKG in Bezug auf die hilfsweise geltend gemachten firmenrechtlichen sowie wettbewerbsrechtlichen Ansprüche jeweils um 300.000 € zu erhöhen.