IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  29 U 799/19

Leitsatz

1. Den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, trifft regelmäßig lediglich eine sekundäre Darlegungslast. Ist er dieser zu den Anhaltspunkten und Umständen, aufgrund derer er vom Vorliegen einer Produktfälschung ausgeht, nachgekommen, so ist die weitere Beweisführung Sache des grundsätzlich für die eingetretene Erschöpfung beweispflichtigen Zeichenverwenders, und zwar auch dann, wenn es ihm an den dafür notwendigen Kenntnissen fehlt.
2. Ob und inwieweit der für den Fall des Parallelimports aufgestellte Grundsatz, dass bei der Gefahr einer Marktabschottung eine Beweislastumkehr eintritt, auch für den Fall einer vom Markeninhaber behaupteten Produktfälschung Anwendung findet, ist streitig. Jedenfalls der dem Markeninhaber im Fall des Parallelimports obliegende Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm bzw. mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wurden und aus diesem Grund Erschöpfung ausscheidet, kann von demjenigen, der eine Produktfälschung behauptet und damit zum Ausdruck bringt, dass die fraglichen Waren überhaupt nicht mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht wurden, nicht geführt werden.
3. Die an den Vortrag des für die Gefahr der Marktabschottung beweispflichtigen Zeichenverwenders gestellten Anforderungen haben den Zweck der angestrebten Modifizierung der Beweislastregeln zu berücksichtigen, nämlich zu verhindern, dass der Markeninhaber bei Offenlegung der Bezugsquelle im Prozess in die Lage versetzt wird, diese Quelle zu verstopfen. Es ist daher nicht generell und abstrakt zu überprüfen, ob der Markeninhaber ein Vertriebssystem unterhält (oder im Zeitpunkt des Erwerbsvorgangs unterhalten hat), welches kartellrechtlichen Bedenken unterfallen könnte, sondern vorrangig die Frage zu klären, ob eine unter „normalen“ Umständen anzuwendende Beweislastverteilung selbst die Gefahr der Marktabschottung begründet, weil der seitens des Zeichenverwenders zu führende Nachweis der Lieferkette eine solche Marktabschottung nach sich ziehen könnte.

Verfahrensgang

33 O 8245/17 2019-01-22 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22.01.2019, Az.: 33 O 8245/17, werden zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22.01.2019, Az.: 33 O 8245/17, unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, Schuhe, die mit den Marken
„CONVERSE und/oder
und/oder
gekennzeichnet sind, in der Europäischen Union anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Waren nicht durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
2. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Klägerin bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen über
a) Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffer 1.,
b) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffer 1.,
c) Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 1.,
d) die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffer 1.,
e) den Umfang der für die Waren gemäß Ziffer 1. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,
f) die für Waren gemäß Ziffer 1. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.429,75 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 26.07.2017 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch gegenüber der Klägerin wegen der von ihnen in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Schuhe gemäß Ziffer 1. zum Schadensersatz verpflichtet sind.
5. Der Klägerin wird gestattet, nach Rechtskraft des Urteils ein Kurzrubrum sowie den Tenor des Urteils durch eine viertelseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden überregional erscheinenden Tageszeitung auf Kosten der Beklagten zu 1) und 2) öffentlich bekannt zu machen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 2/5 von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt diese selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte zu 1) 2/3.
III. Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens und die dort angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 1/5, die Beklagten zu 1) und 2) zu jeweils 2/5. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt diese selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte zu 1) 2/3.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts gemäß obiger Fassung sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin aus Ziffer II. 1 durch Sicherheitsleistung iHv jeweils EUR 125.000,–, die Vollstreckung aus Ziffer II. 2 durch Sicherheitsleistung iHv jeweils EUR 2.100, – und eine Vollstreckung aus Ziffer II. 3 (insoweit nur die Beklagte zu 1)) sowie hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits durch Sicherheitsleistung iHv 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe bzw. iHv 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin kann eine Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung iHv 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit iHv 115% des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Gründe

A.
Die Klägerin erhebt gegen die Beklagten den Vorwurf, gefälschte Schuhwaren in Verkehr gebracht zu haben, und macht gegen diese kennzeichenrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche geltend.
Die Klägerin ist Inhaberin
– der am 13.02.2009 angemeldeten und am 11.12.2009 ua für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ eingetragenen Unionswortmarke Nr. 7 600 117 „CONVERSE“,
der am 15.05.2007 angemeldeten und am 20.06.2008 ua für „Schuhwaren“ eingetragenen Unionsbildmarke Nr. 929 078: und der am 13.02.2009 angemeldeten und am 18.03.2014 ua für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ eingetragenen Unionsbildmarke Nr. 7 599 665: „CONVERSE“ und
„CONVERSE“ und Die Marken werden innerhalb der EU umfangreich mit Zustimmung der Klägerin insbesondere für Schuhwaren benutzt.
Bei dem „Converse All Star Taylor“- Schuh handelt es sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin um den erfolgreichsten Schuh aller Zeiten. Die Schuhe dieser Art weisen seit beinahe einem Jahrhundert eine immer gleichbleibende Grundgestaltung auf, was auch deren Kennzeichnung betrifft: so sind die Schuhe alle (ob hoch oder flach) durchweg mit den Marken gekennzeichnet, und die knöchelhohen Varianten tragen zudem das Zeichen auf der Innenseite des Knöchels (vgl. Anlage K9).
Die Beklagte zu 1) ist eine auf den Vertrieb von Textilwaren auf Großhandelsebene spezialisierte GmbH; die Beklagte zu 2) ist die ehemalige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), welche am 01.12.2016 aus der Geschäftsführung ausgeschieden war (vgl. Anlage K12).
Am 04.11.2016 erwarb ein Testkäufer im Auftrag der Klägerin in diversen K.-Filialen in B. und A. insgesamt 17 Paar Schuhe, die mit den Marken „CONVERSE“, die K. zuvor von der Beklagten zu 1) bezogen hatte.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass es sich bei den erworbenen Schuhen um Produktfälschungen handele, was sie ua daran festgestellt habe, dass 16 Paar der erworbenen Schuhe nicht in der sog. „A.D. Datenbank“ – in der sämtliche Originalwaren der Klägerin geführt würden – enthalten seien und bei einem weiteren Paar der in der Datenbank jeweils erfasste Code zwar existiere, dort aber einem anderen Schuh zugeordnet sei. Der Klägerin stünden daher kennzeichenrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche gegen die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als deren damalige alleinige Geschäftsführerin zu.
Mit Schreiben vom 11.01.2017 hatte die Klägerin die Beklagte zu 1) wegen des behaupteten Vertriebs gefälschter „Converse“-Schuhe abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern lassen (Anlage K19), was die Beklagte zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 16.01.2017 verweigerte (Anlage K20). In dem sich daran anschließenden Verfügungsverfahren hat das Landgericht München I unter dem Az. 33 O 1014/17 auf Antrag der hiesigen Klägerin die als Anlage K23 vorgelegte Beschlussverfügung vom 06.02.2017 erlassen, in deren Folge bei der Beklagten zu 1) ca. 17.000 Paar vermeintliche „Converse“-Schuhe sequestriert worden sind.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. Den Beklagten, jeweils einzeln, wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, im Falle der Beklagten zu 1) Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer/n, untersagt, Schuhe, die mit den Marken „CONVERSE“ und/oder
und/oder und/oder und/oder gekennzeichnet sind, in der Europäischen Union anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Waren nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
2. Der Beklagten zu 1) wird aufgegeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe gemäß Ziffer 1 an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
3. Die Beklagten werden, jeweils einzeln, verurteilt, der Klägerin bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen über
a) Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffer 1,
b) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1,
c) Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1,
d) die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1,
e) den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1 betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,
f) die für die Waren gemäß Ziffern 1 nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
4. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 2.429,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch gegenüber der Klägerin wegen des Vertriebs von Schuhen gemäß Ziffer 1 in der Bundesrepublik Deutschland zum Schadensersatz verpflichtet sind.
6. Die Klägerin ist befugt, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.
7. Der Antrag der Beklagten zu 1) auf Urteilsveröffentlichung wird abgewiesen.
Die Beklagte zu 1) hat beantragt,
I. Die Klageanträge werden abgewiesen.
II. Die Beklagte zu 1) ist berechtigt, das Urteil auf Kosten der Klägerin öffentlich bekannt zu machen.
Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
Klageabweisung.
Die Beklagten haben sich gegen die Klage ua damit verteidigt, dass die Klägerin ein Vertriebssystem nutze, welches der Marktabschottung diene und daher die nach der einschlägigen EuGH- und BGH-Rechtsprechung zu beachtende Modifizierung der Beweisregeln eingreife. Ungeachtet dessen habe die Klägerin ihrer ansonsten greifenden sekundären Darlegungslast durch den bloßen und nicht nachgewiesen Vortrag zur „A.D. Datenbank“ nicht genügt. Zudem habe die Beklagte zu 1) die Lieferkette lückenlos dargelegt; dass ein Zwischenhändler nicht benannt werden könne, sei angesichts der angebotenen Zeugenbeweise unschädlich. Die Beklagte zu 2) hafte mangels Verantwortlichkeit für eine unterstellte Markenverletzung ohnehin nicht.
Unter dem 22.01.2019 hat das Landgericht per Endurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, der Klage – unter Abweisung des Antrags der Beklagten zu 1) auf Urteilsveröffentlichung – überwiegend stattgegeben, Schadensersatzansprüche und die diese vorbereitenden Auskunftsansprüche allerdings auf die 17 Paar Schuhe aus den Testkäufen beschränkt und auch den Antrag auf Herausgabe von Schuhen zum Zwecke der Vernichtung gänzlich abgewiesen. Im einzelnen hat das Landgericht wie folgt tenoriert:
I. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Fall der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, Schuhe, die mit den Marken
„CONVERSE
und/oder
und/oder
gekennzeichnet sind, in der Europäischen Union anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Waren nicht durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Klägerin bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen über
1. Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffer I.,
2. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffer I.,
3. Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffer I.,
4. die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der 17 Paar „Converse“- Schuhe aus den Testkäufen der Klägerin in den K.filialen in Berlin und Ahrensfelde vom 04.11.2016,
5. den Umfang der für die 17 Paar „Converse“-Schuhe aus den Testkäufen der Klägerin in den K. filialen in B. und Ah. vom 04.11.2016 betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,
6. die für die 17 Paar „Converse“-Schuhe aus den Testkäufen der Klägerin in den K.filialen in B. und Ah. vom 04.11.2016 nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/- rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 2.429,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 26.07.2017 zu zahlen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch gegenüber der Klägerin wegen des Vertriebs der 17 Paar „Converse“-Schuhe aus den Testkäufen der Klägerin in den K.filialen in B. und Ah. vom 04.11.2016 zum Schadensersatz verpflichtet sind.
V. Der Klägerin wird gestattet, nach Rechtskraft des Urteils ein Kurzrubrum sowie den Tenor des Urteils durch eine viertelseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden überregional erscheinenden Tageszeitung auf Kosten der Beklagten zu 1) und 2) öffentlich bekannt zu machen.
VI. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
VII. Der Antrag der Beklagten zu 1) auf Urteilsbekanntmachung wird abgewiesen.
VIII. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 1) und 2).
IX.
Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagten mit ihren Berufungen.
Die Beklagten sind der Meinung, zu Unrecht verurteilt worden zu sein.
Die Beklagte zu 1) meint weiterhin, dass die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast dahingehend, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen sei, nicht nachgekommen sei. So genüge es bereits nicht, dass die Klägerin sich allein auf ein geheimes Kontrollsystem berufen habe, wenn – wie sie selbst vorgetragen habe – physische Fälschungsmerkmale zusätzlich vorhanden seien. Vor allem aber hätte das Landgericht nicht darauf verzichten dürfen, sich den Nachweis für das tatsächliche Fehlen der streitgegenständlichen Code-Nummern von der Klägerin erbringen zu lassen. Jedenfalls müsse im Interesse der Wahrheitsfindung bei Vorliegen eines Betriebsgeheimnisses in Bezug auf die von der Klägerin genutzte Datenbank grundsätzlich die Möglichkeit bestehen, unter Wahrung dieser Geheimhaltung Auskünfte zu verlangen, weswegen die Beklagten beantragt hätten, einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen mit der Prüfung des Klagevortrags bezüglich des Fehlens der streitgegenständlichen Code-Nummern und der Arbeitsweise wie der Zuverlässigkeit des A.D. Codes zu beauftragen. Auch sei beantragt worden, den Sachverständigenbeweis zur Echtheit der Schuhe zuzulassen, was vom Landgericht zu Unrecht unterlassen worden sei.
Unabhängig davon müssten die Regelungen aus dem GeschGehG vorliegend zumindest analog zur Anwendung kommen, wonach die Belange des Allgemeinwohls, nämlich Aufklärungsinteresse, Beweisgrundsätze und gerichtliche Kontrollfunktionen kraft Gesetzes ausdrücklich zu berücksichtigen seien. Dem folgend handele es sich bei dem A.D. Codierungssystem schon nicht um ein schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis, weswegen die Klägerin zur Offenlegung verpflichtet sei, wenn sie den Beweiswert ihres Fälschungseinwands nicht verlieren wolle. Höchstvorsorglich stelle die Beklagte den Antrag, das (angebliche) Geschäftsgeheimnis der Klägerin als geheim einzustufen. Dem Gericht sei es daher möglich, die beantragte weitere Sachaufklärung bei Wahrung des Geschäftsgeheimnisses der Klägerin nach den Vorgaben des GeschGehG durchzuführen; es könne und müsse daher prüfen, ob sich die streitgegenständlichen Schuhe tatsächlich nicht in dem Code System befinden.
Unter Ergänzung und Modifizierung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Erwerbskette ist die Beklagte zu 1) zudem der Auffassung, unter Bezugnahme auf den angebotenen Zeugenbeweis nachweisen zu können, dass die streitgegenständlichen Schuhe mit Zustimmung der Klägerin über ihren Lizenznehmer T.J. mit Erschöpfungswirkung in Verkehr gebracht worden seien.
Ohnehin habe das Landgericht zu Unrecht eine Gefahr der Marktabschottung verneint, die durch das klägerische Vertriebssystem begründet werde und wodurch eine Umkehr der Beweislast eingetreten sei.
Die vom Landgericht angenommene Wiederholungsgefahr sei ebenfalls nicht gegeben, da es – ungeachtet dessen, dass es schon an einer Markenverletzung fehle – einen Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) gegeben habe, zumal die Beklagte zu 1) seit Ende 2016 keinerlei Handelsbeziehungen mit der Lieferkette T.J. aufgenommen habe und auch weitere nicht beabsichtige.
Eine Haftung der Beklagten zu 2) scheide nach Auffassung der Beklagten zu 1) ebenfalls aus. Es sei den Beklagten ausdrücklich von den damals bekannten Vorlieferanten die Echtheit der Ware wie die Vorlage der zu den Einkäufen gehörenden Rechnungsbelege innerhalb der Vorlieferanten bis hin zum Lizenznehmer ausdrücklich zugesichert und notariell bescheinigt worden. Die Beklagte zu 2) sei damals uneingeschränkt von der Echtheit der eingekauften Waren überzeugt gewesen, und es habe auch keine Rechtsunsicherheit bestanden.
Soweit das OLG den Anträgen der Beklagten auf Urteilsaufhebung und Berichtigung folgen sollte, sei auch Ziffer 7. des landgerichtlichen Urteils aufzuheben und dem diesbezüglichen Antrag der Beklagten zu 1) auf Veröffentlichung des Urteils zu entsprechen.
Auch die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, zu Unrecht verurteilt worden zu sein.
Sie ist ebenfalls der Auffassung, die Behauptung der Klagepartei, dass sich für die streitgegenständlichen 17 Paar Schuhe kein bzw. kein konkreter Eintrag in der A.D. Datenbank befinde, reiche nicht aus, zumal die Klägerin kein belastbares Testat über die fehlerfreie Funktionsweise der Datenbank vorgelegt habe, sondern sich darauf beschränkt habe, die als eidesstattliche Versicherung bezeichnete Erklärung des Vizepräsidenten der Abteilung Kundengewinnung von A.D. vorzulegen. Der klägerische Vortrag genüge den Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast nicht, weil zum einen der Vortrag zur Funktionsweise der Datenbank nur theoretisch und abstrakt erfolgt sei, zum zweiten die Qualität dieser Hausdatenbank nicht feststehe und auch nicht objektiv testiert worden sei und zum dritten die Hinweise der Klagepartei zur angeblichen Fälschung der 17 Paar Schuhe den Beklagten ihren Vortrag im Rahmen der sie grundsätzlich treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht erleichtere.
Ungeachtet dessen sieht auch die Beklagte zu 2) vorliegend eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast als gegeben, da auch sie der Auffassung ist, das Vertriebssystem der Klägerin begründe die Gefahr der Marktabschottung.
Jedenfalls aber hafte die Beklagte zu 2) nicht, da – wie bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei – die Beklagte zu 2) und ihr damaliger Ehegatte, der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten zu 1), die Geschäftsführung der Beklagten zu 1) als faktisch gleichberechtigte Geschäftsführer zu zweit im Rahmen einer Ressortaufteilung ausgeübt hätten, insbesondere zur Zeit des Handels mit den verfahrensgegenständlichen 17 Paar Schuhen. Zu dem eigenverantwortlich zu betreuenden Ressort des nunmehrigen Geschäftsführers der Beklagten zu 1) habe der Handel mit Converse-Schuhen gehört. Die sie treffenden Überwachungs- und Informationspflichten habe die Beklagte zu 2) erfüllt, weswegen sie jedenfalls nicht hafte.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
Das Endurteil des Landgerichts München I vom 22.1.2019, Az. 33 O 8245/17, wird in den Ziffern I, II, III, IV, V, VII, VIII und der vorläufigen Vollstreckbarkeit (IX) aufgehoben und die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Die Beklagte zu 1) ist berechtigt, das Urteil auf Kosten der Klägerin öffentlich bekannt zu machen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
Unter Aufhebung der Ziffern I, II, IV, V und VIII des am 22.1.2019 verkündeten landgerichtlichen Urteils wird die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil, soweit sie obsiegt hat, und beantragt,
die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Recht von einer Markenverletzung der Beklagten ausgegangen ist. Der diesem seitens der Beklagten entgegengehaltene Vortrag greife nicht und sei, soweit neuer Sachvortrag erfolgt sei, als verspätet zurückzuweisen. Auch könne die Beklagte zu 1) nicht auf die Vorschriften aus dem GeschGehG zurückgreifen, denn diese seien für das hiesige Verfahren bereits nicht anwendbar.
Soweit das Landgericht in Bezug auf Auskunft, Schadensersatz und Vernichtung die Klage abgewiesen hat, sei dies indes zu Unrecht erfolgt, da die vom Landgericht vorgenommene Beschränkung auf die 17 Paar Schuhe des Testkaufs rechtsfehlerhaft erfolgt sei, weswegen die Klägerin mit ihrer Berufung beantragt,
Das am 22.01.2019 verkündete und am 23.01.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts München, Az. 33 O 8245/17 wird, soweit die Klage abgewiesen wurde, wie folgt abgeändert und neu gefasst:
II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Klägerin bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen über (…)
4. die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern I.,
5. den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern I. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,
6. die für Waren gemäß Ziffern I. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/- rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
(…)
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch gegenüber der Klägerin wegen der von ihnen in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Schuhe gemäß Ziffer I zum Schadensersatz verpflichtet sind.
(…)
VI. Der Beklagten zu 1) wird aufgegeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe gemäß Ziffer I. an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
Hilfsweise für den Fall, dass der Senat den Vernichtungsanspruch aufgrund des Wortlauts „an den Gerichtsvollzieher herauszugeben“ wegen der bereits erfolgten Herausgabe beanstandet:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in ihrem Besitz oder Eigentum befindliche Schuhe gemäß Ziffer I zu vernichten.
Die Beklagte zu 1) beantragt diesbezüglich,
die von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellten Anträge als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
Die Berufungsanträge der Klagepartei vom 23.04.2019 werden – mit Ausnahme der Ziffer VI, die allein die Beklagte zu 1) betrifft – zurückgewiesen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2020 Bezug genommen.
B.
Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber unbegründet, die Berufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten die zuerkannten kennzeichenrechtlichen Unterlassungs- und Folgeansprüche zu, da die Beklagten die Markenrechte der Klägerin in Bezug auf die per Testkauf am 04.11.2016 erworbenen 17 Paar Schuhe verletzt haben. Da die zuerkannten Ansprüche auch kerngleiche Verletzungsfälle betreffen, war das landgerichtliche Urteil – soweit damit die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zum Teil abgewiesen wurden – abzuändern. Erfolglos bleibt die Klage auch in der Berufung in Bezug auf die geltend gemachten Vernichtungsansprüche, die das Landgericht zu Recht nicht zugesprochen hat.
I. Zu Recht hat das Landgericht der Klage hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs gegen beide Beklagten stattgegeben. Der Klägerin steht der tenorierte Anspruch aus Art. 130 Abs. 1 S. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV, Art. 102 Abs. 1 S. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV 2009 zu, da die Beklagten die Klagemarken durch die Belieferung von gefälschten und somit nicht erschöpften Schuhen an K. verletzt haben.
1. Die Klägerin ist unstreitig Inhaberin der Klagemarken und somit zur Geltendmachung von Rechtsverletzungen dieser Marken, die sämtlich ua für „Schuhwaren“ eingetragen sind, aktivlegitimiert.
2. Unstreitig hat die Klägerin im Wege mehrerer Testkäufe am 04.11.2016 insgesamt 17 Paar
3. Unstreitig hat die Klägerin im Wege mehrerer Testkäufe am 04.11.2016 insgesamt 17 Paar Schuhe in K.-Filialen in Berlin erworben, die mit den Zeichen „CONVERSE“ und sowie in der knöchelhohen Variante auch mit dem Zeichen gekennzeichnet waren.
Das Landgericht hat darüber hinaus festgestellt, dass diese Schuhe zuvor von der Beklagten zu 1) an K. geliefert worden waren. Die Beklagte zu 1) hat mithin im geschäftlichen Verkehr mit den Klagemarken identische Zeichen für mit den von den Klagemarken erfassten Waren identische Waren benutzt, indem sie die streitgegenständlichen Schuhe unter den genannten Zeichen innerhalb der Europäischen Union angeboten und vertrieben hat. Dies stellt einen Verstoß gegen die seinerzeit geltende Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV 2009 dar, da auch die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 20 – CONVERSE I) nicht behaupten, die streitgegenständlichen Benutzungshandlungen seien mit Zustimmung der Klägerin erfolgt.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten können sich diese nicht auf Erschöpfung gem. Art. 13 Abs. 1 UMV 2009 berufen, wonach es dem Inhaber einer Unionsmarke versagt ist, die Benutzung seiner Marke(n) für solche Waren zu untersagen, die unter dieser (diesen) Marke(n) von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, denn die Beklagten haben bereits nicht hinreichend dargetan, dass die streitbefangenen Waren Originalwaren sind und mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wurden. Die von den Beklagten angebotenen Beweise waren daher nicht zu erheben.
a) Da die Klägerin vorliegend geltend macht, dass die streitgegenständlichen Schuhe deswegen als nicht erschöpft angesehen werden können, weil es sich bei diesen um Fälschungen handele, ist im Ausgangspunkt die Rechtsprechung des BGH (die ihrerseits auf derjenigen des EuGH fußt) zu beachten, wonach es grds. nicht dem Markeninhaber, sondern dem Zeichenverwender obliegt, darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass er Originalerzeugnisse und keine Produktfälschungen vertrieben hat, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wurden (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 26 – CONVERSE I), denn grds. trägt der Zeichenverwender, also hier die beklagte Partei, die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung (BGH, GRUR 2020, 1306 Rn. 36 – Querlieferungen). Allerdings trifft den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast, weil er ohne Weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 27 – CONVERSE I).
b) Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin dieser sekundären Darlegungslast entsprochen hat, indem sie vorgetragen hat, warum sie vorliegend bei den streitgegenständlichen Schuhen, die sie im Wege des Testkaufs erworben hat, von Fälschungen ausgeht. Mehr, insbesondere ein Nachweis über die Richtigkeit der erfolgten Darlegungen, war entgegen der Auffassung der Beklagten im Rahmen der sekundären Darlegungslast von der Klägerin nicht zu verlangen.
aa) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Klägerin im Streitfall schlüssig und widerspruchsfrei vorgetragen, anhand welcher Merkmale sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei den streitgegenständlichen 17 Paar Schuhen aus den Testkäufen um Fälschungen handelt. Neben weiteren, im hiesigen Verfahren nicht mitgeteilten physischen Fälschungsmerkmalen seien die auf den Schuhen aufgebrachten 13-stelligen Seriennummern bei 16 Paaren nicht in der „A.D. Datenbank“ enthalten gewesen, bei dem 17. Paar habe zwar der auf diesen Schuhen befindliche Code existiert, dieser sei jedoch in der Datenbank einem anderen Schuh zugeordnet gewesen.
bb) Bereits mit diesem Vortrag und jedenfalls unter Einbeziehung der weiteren von der Klägerin getätigten Angaben zur Funktionsweise der Datenbank und deren grundsätzlicher Bedeutung für die Klägerin als Kontrollmöglichkeit für die Originalität im Handel befindlicher „Converse“-Schuhe genügt diese der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast. Soweit die Beklagten dies nach wie vor anders sehen, verkennen sie die grundsätzliche Bedeutung der sekundären Darlegungslast und die bestehenden Unterschiede zu einer etwaigen Beweislast.
(i) Die sekundäre Darlegungslast stellt eine Ausnahme von der Deckungsgleichheit zwischen Darlegungs- und Beweislast dar (Fritsche, in: MüKoZPO, 6. Aufl., § 138 Rn. 24). Es handelt sich bei ihr um eine Behauptungslast (Fritsche, in: MüKoZPO, 6. Aufl., § 138 Rn. 24), die im Falle von Produktfälschungen deswegen sinnvollerweise den Markeninhaber trifft, weil dieser in aller Regel wesentlich leichter anhand bestimmter Merkmale der fraglichen, mit seinen Marken gekennzeichneten Waren als der Zeichenverwender – dem diese Merkmale unter Umständen gar nicht bekannt sind und im Interesse des Markeninhabers auch gar nicht bekannt sein sollen – erkennen kann, ob es sich bei den fraglichen Waren um Originale oder aber um Fälschungen handelt.
(ii) Aus einer solchen prozessualen sekundären Darlegungspflicht ergibt sich jedoch keine Umkehr der Beweislast: Ist der Markeninhaber der ihn treffenden Behauptungslast zu den Anhaltspunkten und Umständen, aufgrund derer er vom Vorliegen einer Produktfälschung ausgeht, nachgekommen, so ist die weitere Beweisführung Sache des grundsätzlich für die eingetretene Erschöpfung beweispflichtigen Zeichenverwenders, und zwar auch dann, wenn es ihm an den dafür notwendigen Kenntnissen fehlt (vgl. allgemein hierzu BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 17 – pcb).
(iii) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Klägerin im Rahmen der hier zunächst allein zu prüfenden sekundären Darlegungslast ihren insoweit erbrachten Vortrag, dass die fraglichen Schuhe nicht bzw. nicht ordnungsgemäß in der von ihr zu Rate gezogenen Datenbank aufgeführt waren, nicht nachzuweisen hat, denn dies liefe auf eine die Klägerin insoweit gerade nicht treffende, vom Grundsätzlichen abweichende Beweislast hinaus. Die Erwägungen, die die Beklagte zu 1) diesbezüglich zur Anwendbarkeit der prozessualen Besonderheiten des GeschGehG anstellt, sind deshalb für die Frage, ob die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, von vornherein nicht maßgeblich, so dass an dieser Stelle der Frage nicht nachzugehen ist, ob eine Anwendbarkeit der dortigen Grundsätze auf ein kennzeichenrechtliches Verletzungsverfahren überhaupt in Betracht kommen kann.
c) Das Landgericht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausgegangen, dass vorliegend keine Modifizierung der Beweislastregeln vorzunehmen ist, da die Beklagten bereits nicht hinreichend dargelegt haben, dass eine Gefahr der Marktabschottung besteht, wenn die Beklagten durch die Offenbarung der Bezugsquelle der Beklagten zu 1) die Erschöpfung in Bezug auf die streitgegenständlichen Waren nachweisen müssten.
aa) Im Ansatz zutreffend stellen auch die Beklagten darauf ab, dass die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und Art. 36 AEUV eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel gebieten, wonach derjenige, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird, die Originalität der Ware bzw. die Voraussetzungen der Erschöpfung zu beweisen hat, wenn dies einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 – CONVERSE I; bestätigt in BGH, GRUR 2020, 1306 Rn. 37 – Querlieferungen).
bb) Ob und insbesondere inwieweit diese Grundsätze nicht nur beim Vorwurf des Parallelimports, sondern auch in den Fällen, in denen der Markeninhaber eine Produktfälschung behauptet, greifen, ist streitig (bejahend zB OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 16.07.2015, Az. 6 U 109/14, BeckRS 2016, 11672 Rn. 25; kritisch Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 57). Denn jedenfalls der Nachweis, der dem Markeninhaber im Falle einer solchen Beweislastumkehr in Fällen des Parallelimports obliegt, dass die Waren ursprünglich von ihm bzw. mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wurden und aus diesem Grund Erschöpfung ausscheidet (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 – CONVERSE I), kann schlicht von demjenigen, der eine Produktfälschung behauptet und damit zum Ausdruck bringt, dass die fraglichen Waren überhaupt nicht mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht wurden, nicht geführt werden. Zu denken wäre allerdings daran, dass der eine Produktfälschung behauptende Markeninhaber im Falle einer anzunehmenden Gefahr der Marktabschottung zumindest nachweist, dass die behaupteten Fälschungsmerkmale vorliegen, und der Zeichenverwender erst nach diesem vom Markeninhaber erbrachten Beweis seinerseits den Nachweis beizubringen hat, dass die fraglichen Waren erstmals vom Markeninhaber bzw. mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wurden, mithin die Schutzschranke der Erschöpfung eingreift.
cc) Ob eine derartige oder eine andere Beweislastverteilung im Falle behaupteter Produktfälschung grds. vorzunehmen ist, kann indes im Streitfall dahinstehen, denn vorliegend kann die für eine solche Beweislastverteilung jedenfalls erforderliche Gefahr einer Marktabschottung bereits aufgrund des Vortrags der für diese Gefahr darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht erkannt werden.
(i) Dass ein Zeichenverwender, der sich auf die Modifizierung der Beweislastregeln zur Erschöpfung berufen will, seinerseits zunächst nachweisen muss, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Nachweis der Erschöpfung zu erbringen hat, ist höchstrichterlich geklärt (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 – CONVERSE I; aktuell ferner BGH, GRUR 2020, 1306 Rn. 37 – Querlieferungen). Daraus folgt, dass der Zeichenverwender nach allgemeinen Regeln zunächst entsprechenden Sachvortrag zu erbringen hat, der für sich genommen und als wahr unterstellt die Annahme der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung erkennen lässt, und diesen Sachvortrag im Bestreitensfalle zu beweisen hat. Ein Sachvortrag indes, der bereits für sich genommen nicht ausreicht, um eine solche Gefahr annehmen zu lassen, genügt von vornherein nicht und kann auch nicht durch angebotene Beweismittel ersetzt werden, weil diese dann nicht dem Nachweis eines erbrachten Vortrags, sondern erst dessen Ermittlung dienen würden.
(ii) Was den Inhalt des seitens des Zeichenverwenders zu erbringenden Sachvortrags angeht, ist zudem zu berücksichtigen, welchem Zweck die angestrebte Modifizierung der Beweislastregeln dient: es soll verhindert werden, dass der Markeninhaber bei Offenlegung der Bezugsquelle im Prozess in die Lage versetzt wird, diese Quelle zu verstopfen (Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 53). Es geht mithin nicht darum, im Rahmen dessen generell und abstrakt zu überprüfen, ob der Markeninhaber ein Vertriebssystem unterhält (oder im Zeitpunkt des Erwerbsvorgangs unterhalten hat), welches kartellrechtlichen Bedenken unterfallen könnte (zumal eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs auch dann vorliegen kann, wenn die Schwelle zur kartellrechtlichen Unzulässigkeit des Vertriebssystems nicht überschritten ist [vgl. BGH, GRUR 2020, 1306 Rn. 51 – Querlieferungen]), sondern vorrangig um die Frage, ob eine unter „normalen“ Umständen anzuwendende Beweislastverteilung selbst die Gefahr der Marktabschottung begründet, weil der seitens des Zeichenverwenders zu führende Nachweis der Lieferkette eine solche Marktabschottung nach sich ziehen könnte.
(iii) Diese Maßstäbe an den Sachvortrag der Beklagten anlegend, kann eine derartige Gefahr nicht erkannt werden.
(1) Allerdings erscheint fraglich, ob der Umstand, dass die Beklagten die kroatische Lizenznehmerin der Klägerin T.J. als Teil der Lieferkette der fraglichen Schuhe bereits benannt haben, der Annahme der Gefahr einer Marktabschottung bereits entgegensteht (so das Landgericht auf S. 18 der Entscheidungsgründe). Der BGH hat diese Frage bislang offen gelassen, scheint dies aber eher zu verneinen, da seiner Ansicht nach ein Markeninhaber, welcher über ein zur Marktabschottung geeignetes System verfügt, Maßnahmen zur Marktabschottung eher ergreifen werde, wenn nicht lediglich eine Darstellung zur Lieferkette vorliege, sondern der gerichtliche Nachweis der Lieferkette geführt werde (BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 34 – CONVERSE II).
(2) Auch erscheint fraglich, ob man mit dem Landgericht ein zur Marktabschottung geeignetes System der Klägerin bereits mit Blick auf die seitens der Klägerin in Anlagen K46 bis K52 vorgelegten Rechnungen über innerhalb der EU erfolgte Passivverkäufe verneinen kann, denn insoweit ist festzustellen, dass keine der vorgelegten Rechnungen auch nur annährend Auskunft darüber gibt, wie sich die allein maßgebliche Situation zum jetzigen Zeitpunkt darstellt, zumal die Klägerin selbst vorträgt, dass es sich insoweit im Wesentlichen um Passivverkäufe ehemaliger Lizenznehmer handelte (vgl. Schriftsatz vom 02.02.2018, S. 37 ff, Bl. 159 ff d.A.).
(3) Darauf kommt es indes nicht an, da es nicht an der Klägerin ist, sich zu entlasten, sondern die Beklagten ihrerseits darlegen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Beweislastmodifizierung in ihrem Sinne vorliegen. Dem sind sie jedoch nicht nachgekommen.
(a) Soweit beide Beklagten der Auffassung Ausdruck verleihen, dass bereits aufgrund des Umstands, dass die Klägerin – wie es auch das Landgericht festgestellt hat (S. 36 LGU) – ein (mindestens) selektives Vertriebssystem unterhält, die Gefahr einer Marktabschottung bestehe, verkennen sie, dass dies allein gerade nicht ausreicht: Hinzutreten muss vielmehr, wie es auch das Landgericht zutreffend erkannt hat, die tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung (vgl. Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 54). Von einer Abschottung der nationalen Märkte kann allerdings auch nicht generell ausgegangen werden, wenn bei einem selektiven Vertriebssystem ein Verkauf an Außenseiter verboten ist. Vielmehr kann die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte ausgeschlossen sein, wenn der Verkauf an Außenseiter verboten, aber Querlieferungen zwischen Vertragspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten gestattet sind (BGH, GRUR 2020, 1306 Rn. 43 – Querlieferungen).
(b) Für die Annahme der Gefahr einer Marktabschottung reicht es daher nicht aus, dass die Klägerin über die von ihr genutzte Datenbank – ihrem Vortrag nach – in der Lage ist, den Weg ihrer Waren zu verfolgen, denn allein die dadurch – unterstellt – bestehende Möglichkeit der Warenverfolgung sagt nichts darüber aus, dass die Klägerin daraus gewonnene Erkenntnisse dazu verwenden würde, Handel innerhalb der Union in rechtlich zu beanstandender Weise zu unterbinden.
(c) Die Beklagte zu 2) lässt im Schriftsatz vom 06.11.2017, dort S. 18, ferner vortragen, dass sich dem Branchenmedium „schuhkurier“ entnehmen lasse, dass der Vertrieb von „Converse“- Schuhen in Deutschland ab 2014 neu aufgestellt worden sei: die bis dahin für die Klägerin als Lizenznehmerin tätige A. S. D. GmbH war also auch nach diesem Vortrag nicht mehr in den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte eingebunden. Sämtlicher Vortrag hierzu, insbesondere der Verweis auf Rechtsprechung auch des hiesigen Senats aus der Zeit davor, hat mithin für die jetzt zu beurteilende Frage einer drohenden Marktabschottung von vornherein keine Relevanz, weswegen auch dem Beweisangebot für die Behauptung, dass das Vertriebssystem für Converse-Schuhe bis zum Jahr 2014 unter anderem dadurch gekennzeichnet gewesen sei, dass es den Vertriebspartnern in der EU und dem EWR vertraglich untersagt gewesen sei, Converse-Schuhe an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (Bl. 67 d.A.), bereits aus diesem Grund nicht nachzukommen ist.
Entsprechendes gilt für das Beweisangebot der Beklagten zu 2) dafür, dass das Vertriebssystem bis zum Jahr 2017, insbesondere auch zu der Zeit, als die verfahrensgegenständlichen Converse-Schuhe über Kroatien im Raum der EU bzw. im EWR in den Verkehr gelangten, unter anderem dadurch gekennzeichnet gewesen sei, dass es den Vertriebspartnern in der EU und dem EWR vertraglich untersagt gewesen sei, Converse-Schuhe an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (Bl. 68 d.A.), weil auch dies für die Frage, ob ein jetzt erfolgender Nachweis der Lieferkette die Gefahr der Marktabschottung begründen könnte, ersichtlich keine Rolle spielt.
(d) Der Vortrag der Beklagten zu 1) genügt ebenfalls nicht, um daraus die erforderliche tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung, die durch den Nachweis der Lieferkette begründet würde, erkennen zu können. Auch sie stellt in ihrem konkreten Vortrag im Wesentlichen auf Gegebenheiten aus der Vergangenheit ab (vgl. etwa Bl. 82 f. d.A.) und legt nicht dar, wie sich daraus Rückschlüsse auf die jetzt maßgebliche Situation ziehen ließen.
Soweit die Beklagte zu 1) darüber hinaus pauschal behauptet, die Gefahr der Marktabschottung zeige sich ua daran, dass tatsächliche Passivverkäufe nicht stattfinden würden (Bl. 80 d.A.), und dafür die Geschäftsführerin der Lizenznehmerin der Klägerin T.J. als Zeugin anbietet, ist mangels weiterer Angaben bereits nicht erkennbar, ob es sich bei dieser Behauptung um Sachvortrag oder lediglich um eine noch aufzuklärende Annahme der Beklagten zu 1) handelt. Ungeachtet dessen sagt der Umstand, dass Passivverkäufe tatsächlich nicht stattfinden, nichts darüber aus, ob diese erlaubt sind – und allein darauf kann es für die Frage der Gefahr einer Marktabschottung ankommen. Irrelevant ist daher auch – wie es das Landgericht zutreffend gewürdigt hat (vgl. S. 37 LGU), ob die kroatische T.J. bereit war, direkt an die spanische Y. zu verkaufen oder nicht, denn die fehlende Bereitschaft zu einem konkreten Geschäftsabschluss sagt nichts über eine an sich bestehende Berechtigung zu einem derartigen Geschäftsabschluss aus.
Soweit die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 16.05.2018, dort S. 13 (Bl. 237 d.A.) die Behauptung aufstellt, dass der Grund für die fehlende Bereitschaft, an die in Spanien ansässige Firma Y. zu verkaufen, in dem Verbot für Passivverkäufe in hochpreisige EU-Länder gegenüber T.J. liege, und hierfür als Zeugen die Geschäftsführerin von Y. sowie deren Verkaufsleiterin als auch die Geschäftsführerin von T.J. anbietet sowie gem. § 142 ZPO beantragt, der Klägerin aufzugeben, den zwischen ihr und T.J. bestehenden Lizenzvertrag vorzulegen, war auch dem nicht nachzukommen, denn wie sich dem weiteren Vorbringen der Beklagten zu 1) entnehmen lässt, liegt diesen Beweisangeboten kein Tatsachenvortrag zugrunde, der durch die angebotenen Beweismittel nachgewiesen werden soll, sondern lediglich eine Behauptung ins Blaue hinein, für die die angebotene Beweisaufnahme erst die Tatsachengrundlage zu Tage fördern soll. Denn die Beklagte zu 1) trägt im Schriftsatz vom 19.11.2018, dort S. 12 (Bl. 336 d.A.) weiter vor, dass Lizenzverträge erfahrungsgemäß nach außen hin „sattelfest“ abgeschlossen würden, in Wahrheit aber nicht dem Wortlaut entsprechend durchgeführt würden. „So auch hier:“ (Bl. 336 d.A.). „Die Klägerin möge … die Frage beantworten, ob die Beklagte zu 1), die Firma Am., die Firma D. und die Firma Y. große und größte Warenmengen bei der Firma T.J. unmittelbar und zu vergleichbaren Preisen wie das kroatische Unternehmen All Star Schuhe zukünftig ungehindert einkaufen können oder nicht. Solche Verkäufe werden indessen von T.J. nicht gegenüber dem vorgenannten Firmenkreis, mit welchen Ausreden auch immer erfolgen, weil sie die Klägerin ausdrücklich oder stillschweigend nicht gestattet.“ (Hervorhebung nur hier). Diese Ausführungen belegen, dass die für die Gefahr der Marktabschottung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten gerade keine Kenntnis darüber haben, welche konkreten vertraglichen Absprachen zwischen der Klägerin und ihren Vertriebspartnern bestehen, ob es überhaupt Vertriebsverbote gibt und wenn ja, wie diese geregelt sind (ausdrücklich oder stillschweigend) und wie weit diese gehen (nur bezogen auf „große und größte Warenmengen“ sowie auf „vergleichbare Preise“). Die Beweisangebote dienen mithin allein der Ausforschung und Ermittlung eines nur angenommenen und nicht vorgetragenen Sachverhalts, weswegen weder die Zeugen anzuhören waren, noch eine Vorlage des Lizenzvertrages, zu dem die Beklagte zu 1) selbst behauptet, dass dieser „sattelfest“ sei, gem. § 142 ZPO anzuordnen war.
dd) Mangels hinreichend dargetaner Gefahr einer Marktabschottung aufgrund der grundsätzlich zu beachtenden Beweislastverteilung kommt deren Modifizierung nicht in Betracht. Es bedarf daher auch an dieser Stelle keiner weiteren Überlegungen zu der seitens der Beklagten zu 1) andiskutierten Berücksichtigung der Vorschriften des GeschGehG im hiesigen Rechtsstreit. Vielmehr verbleibt es vorliegend dabei, dass die Beklagten darzulegen und zu beweisen hätten, dass die streitgegenständlichen 17 Paar Schuhe Originalwaren sind, die von der Klägerin oder mit deren Zustimmung erstmals im EWR in Verkehr gebracht wurden.
d) Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitgegenständlichen Waren nicht als erschöpft anzusehen sind.
aa) Für die Frage, ob sich die Beklagten erfolgreich auf Erschöpfung iSv Art. 13 Abs. 1 UMV 2009 berufen können, kommt es darauf an, ob die streitgegenständlichen Waren, von denen die Klägerin behauptet, es handele sich um Produktfälschungen, von der Klägerin oder zumindest mit ihrer Zustimmung erstmals im EWR in den Verkehr gebracht wurden. Um dies feststellen zu können, muss der Verletzer den Vertriebsweg der konkreten Waren (hier der 17 Paar Converse-Schuhe) bis zum Markeninhaber bzw. bis zu demjenigen nachzeichnen (und im Bestreitensfall beweisen), der berechtigterweise die Waren erstmals unter den fraglichen Zeichen in Verkehr gebracht hat.
bb) Das Landgericht hat sich mit dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten in dem angegriffenen Urteil auf S. 30 ff. eingehend und ausführlich beschäftigt und hat die bestehenden Ungenauigkeiten, Lücken und Widersprüche deutlich aufgezeigt und herausgearbeitet und daraus den zutreffenden Schluss gezogen, dass sich bereits dem Vortrag nicht entnehmen lässt, dass die streitgegenständlichen Schuhe von der Klägerin bzw. mit ihrer Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht wurden. Dies betrifft ua das Schuhmodell M3310. Insoweit ist ergänzend zu berücksichtigen, dass dieses in den von der Beklagten zu 1) vorgelegten Rechnungen der D. an die (behauptete) Vorlieferantin der Beklagten zu 1), die Am., erstmals unter dieser Bezeichnung in der als Anlage B1.9 vorgelegten Rechnung vom 19.07.2016 auftaucht, die Rechnung der Am. an die Beklagte zu 1) vom 09.06.2016 (Anlage B.1.5) aber bereits einen Posten von
1. 000 Schuhen eben dieser Modellbezeichnung aufweist. Woher dieser Posten eines Modells, das unstreitig Gegenstand der Testkäufe der Klägerin war, daher stammt, lässt sich dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin und den diesbezüglich von ihr vorgelegten Anlagen nicht entnehmen.
cc) Die Beklagten beanstanden die vom Landgericht erkannten Widersprüche und Lücken auch nicht, vielmehr sieht sich die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung veranlasst, nunmehr modifizierte Angaben zu den vermeintlichen einzelnen Teillieferungen zu machen und etwa zu dem Modell M3310 auszuführen, es liege ein Bezeichnungsfehler vor, der entsprechende Posten sei bereits in einer Rechnung von D. an Am. vom 26.05.2016 (Anlage B1.6) enthalten gewesen. Mit diesem Vortrag und den dazu in der Berufungsbegründung angebotenen Beweismitteln sind die Beklagten indes gem. § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, denn der neue Vortrag ist seitens der Klägerin bestritten, und Zulassungsgründe gem. § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich; insbesondere beruht der Umstand, dass die nunmehr erfolgte „Aufklärung“ nicht bereits erstinstanzlich erfolgte, auf Nachlässigkeit, denn jedenfalls anhand der Angaben der Klägerin in der Klageschrift zu den einzelnen Modellen wäre es der Beklagten zu 1) ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, die von ihr selbst vorgelegten Rechnungen auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen, die vorgetragene Lieferkette mit den Rechnungen abzugleichen und etwaige Unstimmigkeiten richtig zu stellen. Da sie dies nicht getan hat, kann ihr diesbezüglicher neuer Vortrag in der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden.
dd) Hinzukommt, dass die Lieferkette auch in der Berufungsinstanz nicht lückenlos vorgetragen wird, da ein wesentlicher Zwischenhändler nach wie vor nicht benannt wird und auch nach wie vor nicht hinreichend dargetan wird, woher T.J. die fraglichen Waren hatte. Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung insoweit die Auffassung vertritt, es bedürfe keines Beweises, von welcher Fabrik des Markeninhabers die fraglichen Schuhe an T.J. geliefert wurden, da es sich bei dieser Firma um einen autorisierten Lizenznehmer handelt, irrt sie, denn der auch beim Vorwurf einer Produktfälschung seitens des Zeichenverwenders zu erbringende Vortrag und Nachweis der Erschöpfung hat wie dargestellt auch den Umstand zu erfassen, dass die Waren erstmals mit Zustimmung des Markeninhabers im EWR in Verkehr gebracht worden waren. Die weitere Bezugnahme auf einen Parallelfall sagt über den hier maßgeblichen Erwerbsvorgang von vornherein nichts aus.
ee) Angesichts dessen war auch dem Beweisangebot der Beklagten zur Erholung eines Sachverständigengutachtens zur Echtheit der streitgegenständlichen Schuhe nicht nachzukommen, denn ein – unterstellter – Nachweis allein, dass es sich bei den fraglichen Schuhen um Originalwaren handelt, sagt noch nichts darüber aus, ob diese auch mit Zustimmung der Klägerin im EWR in Verkehr gebracht worden sind.
5. Der Klägerin steht daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Die zwischenzeitliche Novellierung der UMV hat daran nichts geändert, da das streitgegenständliche Inverkehrbringen der gefälschten Schuhe sowohl nach altem wie auch nach aktuellen Recht eine Rechtsverletzung der Klägerin an ihren Klagemarken begründet. Dieser Anspruch richtet sich auch gegen beide Beklagten und erfasst nicht nur die streitgegenständlichen 17 Paar Schuhe aus den Testkäufen, sondern auch alle im Kern gleichen Verletzungshandlungen (Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 562), wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.
a) Soweit die Beklagte zu 1) meint, es fehle bei ihr an einer Wiederholungsgefahr, da zwischenzeitlich die Geschäftsführung gewechselt habe und Geschäftsbeziehungen zu T.J. nicht mehr unterhalten würden und auch nicht beabsichtigt seien, verkennt sie, dass die vorgetragenen tatsächlichen Umstände nicht geeignet sind, die durch die festgestellte Verletzungshandlung indizierte Wiederholungsgefahr zu beseitigen, sondern dass es hierfür der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bedurft hätte (vgl. BGH, GRUR 2009, 1162 Rn. 64 – DAX), die unstreitig nicht abgeben wurde.
b) Auch gegen die Beklagte zu 2) besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch, da diese zum damaligen Zeitpunkt des Vertriebs der streitgegenständlichen Waren unstreitig alleinige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) war und es sich bei den hier zu beurteilenden geschäftlichen Handlungen um solche handelt, die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden werden (BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 83 – Videospiel-Konsolen II). Soweit die Beklagte zu 2) sinngemäß geltend macht, dass sie sich die Geschäftsführung faktisch mit ihrem damaligen Ehemann und jetzigem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) aufgeteilt habe, verhilft ihr das nicht zum Erfolg, denn insoweit ist zu beachten, dass der Schutz von Rechten Dritter, insbesondere von Schutzrechten, eine organisatorische Aufgabe ist, die zu allererst dem gesetzlichen Vertreter obliegt. Dieser muss dafür Sorge tragen, dass grundlegende Entscheidungen der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung erfolgen (BGH, GRUR 2016, 257 Rn. 107 ff – Glasfasern II). Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Beklagte zu 2) als damalige Geschäftsführerin sicherzustellen hatte, dass die von ihr geführte Gesellschaft keine (vermeintlichen) Markenwaren – deren Originalität sie nicht zweifelsfrei gewährleisten kann – aus unsicheren Quellen bezieht und an Dritte verkauft, um sicherzustellen, dass die Markenrechte Dritter durch diesen Handel nicht verletzt werden. Dass sie diese Sicherstellung ihrem eigenen Vortrag nach faktisch aus der Hand gegeben hat, vermag sie nicht zu entlasten – sie haftet als Täterin neben der Beklagten zu 1).
II. Der von der Klägerin gegen die Beklagten geltend gemachte Auskunftsanspruch folgt einerseits – soweit es um die Herkunft der Waren geht – aus Art. 101 Abs. 2 UMV 2009, § 125b Nr. 2 MarkenG aF, § 19 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG und im Übrigen – soweit er der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen dient – aus § 242 BGB. Soweit das Landgericht letzteren auf die Schuhe aus den Testkäufen beschränkt hat, hat es jedoch nicht berücksichtigt, dass sich auch dieser Anspruch auf im Kern gleiche Verletzungshandlungen erstreckt, so dass das Urteil auf die Berufung der Klägern insoweit entsprechend abzuändern war.
1. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, beschränkt sich auch die Pflicht zur Auskunftserteilung nach § 19 MarkenG nicht auf die ganz konkrete Verletzungshandlung, sondern erfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Folglich findet auch grds. keine Beschränkung dahingehend statt, dass nur Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der zu einer bereits festgestellten Lieferung an den Verletzer gehörenden Waren zu erteilen ist (Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 19 Rn. 38).
2. Nichts anderes gilt vorliegend allerdings auch in Bezug auf den zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs geltend gemachten weitergehenden Auskunftsanspruch, den das Landgericht zu Unrecht auf die 17 Paar Schuhe aus den Testkäufen beschränkt hat, denn auch der Schadensersatzanspruch (und folglich der entsprechende unselbständige Auskunftsanspruch) beschränkt sich nicht auf die konkret festgestellte Verletzungshandlung, sondern ebenfalls auf kerngleiche solche (BGH, Beschluss v. 19.04.2012, I ZR 41/11, BeckRS 2012, 20448, Rn. 14 – PUMA-Sportschuhe).
3. Letzteres kann im Einzelfall allerdings eine Einschränkung erfahren, soweit bei kerngleichen Verletzungshandlungen ein Verschulden zu verneinen sein könnte – denn dieses ist (anders als beim Unterlassungsanspruch) Anspruchsvoraussetzung in Bezug auf Schadensersatz und unselbständige Auskunft. Dies kann dann bedeutsam sein, wenn als kerngleich Parallelimporte aus unterschiedlichen Lieferungen anzusehen sind, weil es insoweit hinsichtlich der einzelnen Lieferungen zu unterschiedlichen Feststellungen hinsichtlich des Verschuldens kommen könnte.
4. Diese Erwägungen greifen im Streitfall nicht. Vorliegend ist Kern der untersagten Verletzungshandlung der Umstand, dass die Beklagten mit den Klagemarken versehene Waren vertrieben haben, die nicht in der A.D. Datenbank der Klägerin enthalten sind und die nicht bis zur Klägerin zurückzuverfolgen sind und daher als Produktfälschungen anzusehen sind. Verschulden der Beklagten, die beide als Täter in Anspruch genommen werden, ist zu bejahen, da sich diese nicht über die Originalität der Waren vergewissert haben und sich auch die Lieferkette nicht lückenlos und widerspruchsfrei haben versichern lassen. Soweit die Beklagte zu 1) ihrer Meinung Ausdruck verleiht, dass derjenige, der Waren von einem autorisierten Lizenznehmer erwirbt, davon ausgehen dürfe, dass es sich dabei um Originalwaren handelt (Bl. 568 d.A.), ist dies für den vorliegenden Fall, in dem gerade kein Erwerb vom Lizenznehmer inmitten steht, sondern die Beklagte zu 1) ihrem eigenen Vortrag nach am Ende einer langen und zudem lückenbehafteten Lieferkette über mehrere Staatsgrenzen hinaus steht, ohne Belang.
Mithin haben die Beklagten nicht nur über die 17 Paar Schuhe aus den Testkäufen Auskunft zu erteilen, sondern über alle anderen Schuhe, die diesen dargestellten Charakteristika entsprechen.
5. Welche Schuhe dies im Einzelnen sind und ob davon insbesondere auch die im Verfügungsverfahren sequestrierten erfasst sind, ist derzeit nicht festzustellen. Ebenso wenig bedarf es derzeit einer Entscheidung darüber, ob die Beklagten weitergehende Auskünfte überhaupt erteilen können, etwa weil sie nicht (bzw. nicht ohne weitere Mithilfe der Klägerin) wissen, ob und welche weiteren der von ihnen vertriebenen Schuhe in der Datenbank der Klägerin nicht bzw. falsch erfasst sind (was dann letztlich Ergebnis der klägerischen Entscheidung wäre, in den Prozess allein das Fälschungsmerkmal der fehlenden Eintragung in die Datenbank einzuführen).
III. Entsprechendes gilt für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der der Klägerin aus den angeführten Gründen nicht nur hinsichtlich der 17 Paar Schuhe aus den Testkäufen zusteht.
IV. Soweit das Landgericht Abmahnkostenersatz sowie den Anspruch auf Urteilsbekanntmachung zugesprochen hat, kann – da die Beklagten insoweit keine spezifischen Einwendungen erheben – auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Gleiches gilt, soweit das Landgericht den Anspruch der Beklagten zu 1) auf Urteilsbekanntmachung abgewiesen hat.
V. Keinen Erfolg hat die Klägerin mit ihrer Berufung, soweit sie die Herausgabe der Schuhe gem. Ziffer I. zum Zwecke der Vernichtung bzw. deren Vernichtung beantragt. Zu Recht hat das Landgericht insoweit mit der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2006, 504 Rn. 52 – Parfümtestkäufe) darauf abgestellt, dass der Vernichtungsanspruch nicht über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden kann, denn die Anordnung der Vernichtung hat über die Folgenbeseitigung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen (BGH, GRUR 2006, 504 Rn. 52 – Parfümtestkäufe). Insoweit ist auch angesichts des Wortlauts von § 18 Abs. 1 MarkenG im Verhältnis zum Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu differenzieren, als letzterer den Schadensersatzanspruch – naturgemäß – an eine (schuldhafte) Verletzungshandlung knüpft, während der Vernichtungsanspruch „in den Fällen der §§ 14, 15 und 17“ MarkenG zudem auf die widerrechtlich gekennzeichneten Waren selbst bezogen ist. Mithin ist es – wie oben ausgeführt – sachgerecht, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche auf zu den festgestellten Verletzungshandlungen kerngleiche Verletzungshandlungen zu erstrecken, den Vernichtungsanspruch indes auf die konkreten Waren zu beschränken, die im Rechtsstreit selbst als widerrechtlich gekennzeichnet beurteilt wurden. Soweit die Klägerin sich gegen diese Beurteilung mit ihrer Berufung wehrt, kann ihr nicht gefolgt werden, zumal sie selbst unter Bezug auf eine Entscheidung des Senats vom 10.02.2011, Az. 29 U 2256/10, ausführt, dass sich die Vernichtungsansprüche gegen die Beklagten „hinsichtlich aller im Unterlassungsgebot beschriebenen Schuhe“ ergebe (vgl. S. 14 der Berufungsbegründung), es mithin auch nach ihrem eigenen Vortrag auf die Frage ankommt, ob die Waren, die der Vernichtung unterfallen sollen, widerrechtlich gekennzeichnet sind.
Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass Vernichtung nur hinsichtlich der aus den Testkäufen stammenden Waren in Betracht kommt, da aufgrund des Vortrags der Klägerin nur hinsichtlich dieser feststeht, dass es sich um widerrechtlich gekennzeichnete Waren handelt. Da diese aufgrund des Erwerbs im Rahmen der Testkäufe aber bereits im Eigentum der Klägerin stehen, fallen diese – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – von vornherein nicht mehr unter den geltend gemachten Anspruch, da die Klägerin frei darin ist, diese Waren zu vernichten.
C.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97, § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.