Aktenzeichen 7 B 15.1490
Leitsatz
Bei der Organisation lokaler Rundfunkangebote ist auf tragfähige wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu achten (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 Bayerisches Mediengesetz – BayMG). Die wirtschaftliche Tragfähigkeit von Rundfunkprogrammen der Rundfunkanbieter muss dabei im festgesetzten Versorgungsgebiet (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 BayMG) selbst gesichert sein. Für die Beurteilung der Vergleichbarkeit von UKW-Frequenzen in Bezug auf die Versorgung des Versorgungsgebiets kommt es daher auf etwaige Überreichweiten (sog. “Overspill”) einzelner Frequenzen, die auf andere Versorgungsgebiete ausstrahlen, nicht an. (amtlicher Leitsatz)
Verfahrensgang
B 3 K 14.63 2014-08-18 Urt VGBAYREUTH VG Bayreuth
Tenor
I.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine von der angefochtenen Entscheidung der Beklagten abweichende Neuverteilung der streitgegenständlichen UKW-Frequenzen im Versorgungsgebiet oder eine erneute Entscheidung der Beklagten hierüber. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils und der streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten und führt im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren ergänzend aus:
a) Die Entscheidung der Beklagten über die Neuverteilung der streitgegenständlichen UKW-Frequenzen im Versorgungsgebiet entspricht den Vorgaben des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz – BayMG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2003 (GVBl S. 799; BayRS 2251-4-S/W), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Dezember 2015 (GVBl S. 434). Die Beklagte hat zu Recht weder der Klägerin noch der Beigeladenen einen Anspruch auf ausschließliche Nutzung sämtlicher verfügbarer UKW-Frequenzen zugebilligt. Die Beklagte hat bei ihrer Auswahlentscheidung die Zugehörigkeit der Beigeladenen zu einer „Firmengruppe“ ebenso wenig verkannt wie den Umstand, dass die Klägerin seit langem als mittelständisches Familienunternehmen und lokale Rundfunkanbieterin im Versorgungsgebiet tätig ist.
aa) Die Beklagte hat das Versorgungsgebiet Hof (= kreisfreie Stadt Hof sowie die Landkreise Hof und Wunsiedel) unter Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten, der vorhandenen Wirtschafts-, Kultur- und Kommunikationsräume sowie der wirtschaftlichen Tragfähigkeit für die Veranstaltung von Rundfunk festgesetzt (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 BayMG). Beide Rundfunkanbieterinnen sorgen in diesem Versorgungsgebiet für eine den Erfordernissen der Ausgewogenheit und der Meinungsvielfalt entsprechende Verbreitung von Rundfunkangeboten. Sie erfüllen beide – wie unstreitig ist – die für eine Genehmigung des jeweiligen Rundfunkangebots erforderlichen gesetzlichen Anforderungen (Art. 26 Abs. 1 BayMG).
bb) Die Zugehörigkeit der Beigeladenen zu einer „Firmengruppe“ schließt deren Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung der Beklagten nicht aus. Die Beigeladene hat keinen in hohem Maß ungleichgewichtigen Einfluss auf die Bildung der öffentlichen Meinung im Versorgungsgebiet (vorherrschende Meinungsmacht; Art. 25 Abs. 5 Satz 1 BayMG), wie der Senat – bei im Wesentlichen unveränderter Sachlage – bereits in seiner Entscheidung vom 30. November 2009 – 7 B 06.2960 – (ZUM 2010, 462) ausgeführt hat. Die (mittelbare) Beteiligung der Beigeladenen an lokalen und regionalen Hörfunkprogrammen in anderen Versorgungsgebieten ist unbedenklich, solange die Beigeladene nicht auch maßgeblich an einem landesweiten UKW-Hörfunkprogramm beteiligt ist (vgl. Art. 25 Abs. 9 BayMG). Von einer derartigen – möglicherweise die Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet beeinträchtigenden – (mittelbaren) Beteiligung der Beigeladenen an einem landesweiten UKW-Hörfunkprogramm ist jedoch auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht auszugehen (vgl. hierzu bereits BayVGH, U.v. 30.11.2009 – 7 B 06.2960 – juris Rn. 26). In der Vergangenheit hat zudem ersichtlich – trotz der fehlenden Zusammenarbeit der beiden Rundfunkanbieterinnen auf der bisher von beiden genutzten Frequenz 88,0 MHz – kein „Verdrängungswettbewerb“ zulasten der Klägerin stattgefunden, der eine Beeinträchtigung der Meinungsvielfalt hätte zur Folge haben können. Auf den klägerischen Einwand, dass die „Firmengruppe“, welcher die Beigeladene angehört, außerhalb des streitgegenständlichen Versorgungsgebiets andere lokale Rundfunkanbieter „aus dem Markt dränge“, kommt es vorliegend nicht an.
cc) Die Klägerin hat auch nicht etwa deshalb Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung, weil sie seit längerer Zeit als mittelständisches Familienunternehmen und lokale Rundfunkanbieterin im Versorgungsgebiet tätig ist. Die Klägerin hat sich ebenso wie die Beigeladene in der Vergangenheit als Rundfunkanbieterin im Versorgungsgebiet bewährt. Beide Bewerberinnen haben in gleicher Weise ihren jeweiligen Geschäftssitz (Tätigkeitsschwerpunkt) im Versorgungsgebiet. Es gibt deshalb keinen Anlass, eine der beiden Bewerberinnen wegen des jeweils vorhandenen örtlichen Bezugs zum Versorgungsgebiet zu bevorzugen (vgl. Art. 25 Abs. 4 Satz 3 BayMG).
b) Der Einwand der Klägerin, die ihr künftig zugeteilten UKW-Frequenzen seien physikalisch wesentlich schwächer als die bisher genutzte Frequenz 88,0 MHz und deshalb die technische Reichweite des Rundfunkprogramms und die Möglichkeit von Werbeeinnahmen deutlich verringert, ist im Ergebnis ebenso nicht stichhaltig wie die Folgerung, die zugeteilten UKW Frequenzen seien wirtschaftlich nicht tragbar und hätten für die Klägerin das „wirtschaftliche Aus“ zur Folge. Die Zuteilungsentscheidung der Beklagten ist auch sonst nicht zu beanstanden.
aa) Der von der Beklagten in Auftrag gegebene und von den Prozessbeteiligten nicht in Zweifel gezogene „Versorgungsbericht zur Fragestellung inwieweit die beiden Sendernetze von extraradio/Radio Euroherz und Radio Galaxy Hof das medienrechtlich zugewiesene Gebiet versorgen und ob die Verbreitung über das lokale DAB-Ensemble eine vergleichbar gute Versorgung bereitstellen kann“ (Stand: September 2015) belegt die im Bescheid der Beklagten vom 18. Dezember 2013 ausgeführte Annahme, dass die beiden streitgegenständlichen UKW-Frequenzketten eine vergleichbar gute Versorgung in Bezug auf das Versorgungsgebiet sicherstellen, auch wenn beide Frequenzketten jeweils strukturbedingte Vor- und Nachteile aufweisen.
Die UKW-Frequenz 88,0 MHz besitzt durch den leistungsstarken Sender Hof (Großer Waldstein) eine große Reichweite, die sich nicht auf das Versorgungsgebiet beschränkt, sondern auch in Teile anderer Versorgungsgebiete ausstrahlt (Landkreise Bamberg, Kulmbach, Bayreuth und Tirschenreuth). Der Senderstandort Großer Waldstein befindet sich im südlichen Teil der Region Hof und versorgt die Stadt Hof vergleichsweise schwach. Außerdem ist praktisch die gesamte Flächenversorgung vom Empfang dieser Frequenz abhängig, weil die beiden zugeordneten Füllsenderfrequenzen 95,1 Mhz (Marktredwitz) und 101,5 MHz (Naila) nur kleine Gebiete im näheren Umfeld des jeweiligen Senderstandorts versorgen. Durch die hügelige Landschaft im Versorgungsgebiet wird der Signalpfad zwischen Sender und Empfänger in Tälern und Senken beeinflusst bzw. ganz abgeschattet, was zu einem örtlich begrenzten Signalschwund führt. Die technische Reichweite der Frequenzkette im Versorgungsgebiet umfasst ca. 218.000 Einwohner.
Die UKW-Frequenzen 94,0 MHz in Hof und 97,3 MHz in Wunsiedel mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen 93,4 MHz (Selb), 96,5 MHz (Naila) und 98,1 MHz (Hof-Ahornberg) weisen demgegenüber keinen Sender mit einer vergleichsweise hohen Sendeleistung wie der Sender Großer Waldstein auf. Die Reichweite der Frequenzen ist daher im Wesentlichen auf das Versorgungsgebiet begrenzt. Aufgrund des nahen Senders wird die Stadt Hof besonders gut versorgt. Allerdings weist die Frequenzkette in einigen Gebieten (namentlich insbesondere Rehau, Schwarzenbach an der Saale sowie Gebiete westlich von Weißenstadt) Defizite auf. Die technische Reichweite dieser Frequenzkette im Versorgungsgebiet umfasst gleichwohl ca. 211.000 Einwohner.
Bei der Organisation lokaler Rundfunkangebote ist auf tragfähige wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu achten (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 Bayerisches Mediengesetz – BayMG). Die wirtschaftliche Tragfähigkeit von Rundfunkprogrammen der Rundfunkanbieter muss dabei im festgesetzten Versorgungsgebiet (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 BayMG) selbst gesichert sein. Für die Beurteilung der Vergleichbarkeit von UKW-Frequenzen in Bezug auf die Versorgung des Versorgungsgebiets kommt es daher auf etwaige Überreichweiten (sog. „Overspill“) einzelner Frequenzen, die auf andere Versorgungsgebiete ausstrahlen, nicht an. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist deshalb bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der streitgegenständlichen Frequenzketten unberücksichtigt zu lassen, dass die UKW-Frequenz 88,0 MHz wegen des leistungsstarken Senders Großer Waldstein auf andere Versorgungsgebiete ausstrahlt. Derartige – physikalisch unvermeidliche – Überreichweiten sind für die Versorgung des maßgeblichen Versorgungsgebiets unerheblich. Sie haben zudem medienrechtlich unerwünschte Auswirkungen auf die anderen Versorgungsgebiete, weil sie die dort vorhandenen lokalen Rundfunkanbieter bei der Aufgabe der Versorgung des ihnen jeweils zugeordneten Versorgungsgebiets mit Rundfunkprogrammen beeinträchtigen. Auf die Frage, in welchem Umfang die Überreichweiten bisher tatsächlich zu Werbeeinnahmen der Klägerin und der Beigeladenen geführt haben, kommt es danach ebenfalls nicht an, weil sich die wirtschaftliche Tragfähigkeit des jeweiligen Rundfunkprogramms der Rundfunkanbieterinnen ausschließlich an der Versorgung mit Rundfunk im von der Beklagten festgesetzten Versorgungsgebiet zu orientieren hat.
bb) Gegenwärtig gibt es keinen stichhaltigen Grund für die Befürchtung der Klägerin, die Neuverteilung der UKW-Frequenzen sei für sie wirtschaftlich nicht tragbar und habe das „wirtschaftliche Aus“ zur Folge. Allerdings hat die Neuverteilung der UKW-Frequenzen für die Klägerin erhebliche Auswirkungen, deren Prognose derzeit mit kaum realistisch einzuschätzenden Unsicherheiten und Unwägbarkeiten verbunden ist. Die Klägerin hat infolge der Neuverteilung der Frequenzen die Aufgabe, nicht nur täglich sechs Stunden Sendezeit (bisher 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr), sondern künftig täglich 24 Stunden Sendezeit mit Programm zu füllen. Dies ist mit erheblichen Folgekosten verbunden, entspricht indes dem Begehren der Klägerin, künftig über deutlich mehr Sendezeit verfügen zu können als bisher. Der Wechsel der Frequenzkette (von 88,0 MHz auf die Frequenzen 94,0 MHz und 97,3 MHz) stellt die Klägerin zudem vor die Herausforderung, ihre bisherige Hörerschaft trotz technischer Umstellung „mitzunehmen“ und ggf. neue Hörer hinzu zu gewinnen, um Werbeeinnahmen im erforderlichen (zumindest kostendeckenden) Umfang zu generieren. Der Umstand, dass die Frequenzkette 94,0 MHz und 97,3 MHz (mit zugeordneten Füllsenderfrequenzen) bisher von der Beigeladenen mit einem Jugendradioangebot genutzt wurde, erschwert diese Aufgabe zusätzlich. Der von der Klägerin erkannten Gefahr, dass sich die „UKW-Senderkosten“ auf den neu zugeteilten Frequenzen künftig deutlich erhöhen, während sie auf der bisherigen Frequenz 88,0 MHz sinken, ist die Beklagte mittlerweile bereits entgegengetreten. Die Beklagte hat im „Änderungs- und Zwischenbescheid“ vom 29. Oktober 2015 ausgeführt, dass der Medienrat in seiner Sitzung am 8. Oktober 2015 beschlossen hat, darauf hinzuwirken, dass beide Rundfunkanbieterinnen Frequenznutzungsverträge mit gleichen Sendernetzentgelten im Versorgungsgebiet abschließen können. Die „UKW-Senderkosten“ werden sich daher für die Klägerin nicht nachteilig ändern. Die Beklagte hat im Übrigen im gerichtlichen Verfahren deutlich gemacht, dass sie von der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Rundfunkprogramme sowohl der Beigeladenen als auch der Klägerin unverändert ausgeht. Sollte sich diese Prognose als unzutreffend herausstellen, hat die Beklagte die Möglichkeit, ggf. erforderliche Anordnungen zu treffen (Art. 16 Abs. 1 BayMG), um auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit aller Rundfunkprogramme hinzuwirken und damit der gesetzlichen Aufgabe zu entsprechen, bei der Organisation lokaler Rundfunkangebote auf tragfähige wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu achten (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 BayMG). Sie hat von derartigen Anordnungen trotz der von ihr im Versorgungsgebiet für wünschenswert erachteten Zusammenarbeit beider Rundfunkanbieterinnen vorerst abgesehen, weil entsprechende Verhandlungen zwischen den Beteiligten ohne Erfolg geblieben sind und die künftige digitalterrestrische Hörfunkversorgung (im DAB-Standard) im Versorgungsgebiet die Chance eröffnet hat, nunmehr auch der Klägerin die von ihr angestrebte (ausschließliche) Nutzung (zumindest) einer Frequenzkette zu ermöglichen und damit das von allen Beteiligten für ungünstig erachtete Splitting auf der UKW-Frequenz 88,0 MHz zu beenden.
cc) Die Beklagte hat den ihr zustehenden Ermessens- und Gestaltungsspielraum bei der Neuverteilung der UKW-Frequenzen (vgl. hierzu BayVGH, U.v. 30.11.2009 – 7 B 06.2960 – juris Rn. 29) entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dadurch überschritten, dass sie der Beigeladenen und nicht der Klägerin die UKW-Frequenz 88,0 MHz zugeteilt hat. Die Beklagte hat zu Recht berücksichtigt, dass die Beigeladene diese Frequenz bereits bisher mit einer täglichen Sendezeit von 18 Stunden genutzt hat. Sie hat bei ihrer Interessenabwägung zugunsten der Beigeladenen auch berücksichtigen dürfen, dass diese durch den Verzicht auf die bisher mit einem Jugendradioangebot genutzte zweite Frequenzkette den Weg für eine entsprechende (ausschließliche) Zuteilung dieser Frequenzkette an die Klägerin freigemacht hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene haben künftig den Vorteil, ihre auf den UKW-Frequenzen gesendeten Rundfunkprogramme parallel (im Simulcast-Betrieb) im neuen DAB-Standard zu senden und damit auf diesem – für beide Rundfunkanbieterinnen gleichen – Verbreitungsweg ihre Hörerschaft zu erreichen. Die Beigeladene hingegen ist gezwungen, ihr bisheriges Jugendradioangebot – ohne den Vorteil der parallelen Nutzung einer UKW-Frequenz – lediglich im DAB-Standard zu senden. Die Tatsache, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer „Firmengruppe“ ihr Rundfunkprogramm möglicherweise kostengünstiger gestalten kann als die Klägerin, hat demgegenüber nicht zur Folge, dass dem Wunsch der Klägerin, die gewohnte UKW-Frequenz 88,0 MHz weiterhin zu nutzen, zwingend hätte entsprochen werden müssen. Eine Verletzung der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) oder des Eigentumsrechts der Klägerin (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt in der Zuteilungsentscheidung der Beklagten jedenfalls nicht.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Klägerin hat billigerweise auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen, weil diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO).
3. Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung
Nach § 139 VwGO kann die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) eingelegt werden. Die Revision muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. Sie ist spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig (Postfachanschrift: Postfach 10 08 54, 04008 Leipzig), einzureichen. Die Revisionsbegründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.
(§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG)
