IT- und Medienrecht

Kein Anspruch eines Kreisverbands auf Zugang zu Kurhaus

Aktenzeichen  M 7 E 18.2792

Datum:
27.6.2018
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2018, 57235
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
BayGO Art. 21
GG Art. 3 Abs. 1
ParteiG § 5 Abs. 1
BGB § 581 Abs. 1

 

Leitsatz

Da bereits keine gesetzliche Verpflichtung des Pächters besteht, die Pachtsache tatsächlich zu nutzen, kann erst recht keine gesetzliche Verpflichtung des Pächters dahingehend bestehen, Vorgaben des Verpächters hinsichtlich der konkreten Nutzung der Pachtsache, insbesondere der Zulassung bestimmter Veranstalter bzw. Veranstaltungen, zu dulden. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller – ein Kreisverband einer politischen Partei – begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verschaffung der Zulassung zum Kurhaus B. A.
Der Antragsteller ist Gebietsverband im Landkreis R. der politischen Partei A. f. D. (AfD), Landesverband B. Das 1907 errichtete Kurhaus B. A. ist ein Veranstaltungshaus für kulturelle und gesellschaftliche Ereignisse und steht im Eigentum der Antragsgegnerin.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 22. März 1995 wurde die Firma A.- … Gesellschaft für … … … B. A. mbH & Co. KG (im Folgenden: A.- … GmbH & Co. KG) gegründet. Gegenstand des Unternehmens sind nach § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages unter anderem alle Arten von Tätigkeiten, die den Fremdenverkehr und das Kurwesen in der Stadt B. A. fördern, insbesondere u.a. der Betrieb des Kurzentrums. Mit Pachtvertrag vom 10. Juni 2016 verpachtete die A.- … GmbH & Co. KG das Kurhaus B. A. an die F. GmbH. In § 1 Abs. 1 des Pachtvertrages heißt es hierzu: Der Verpächter verpachtet dem Pächter das in (…) befindliche Kur-, Kultur- und Kongresszentrum zum Zweck des Betriebs eines Veranstaltungshauses und einer Gastronomie. Das Pachtobjekt ist kultureller und gesellschaftlicher Mittelpunkt der Stadt B. A. und der Region und hat eine wichtige Bedeutung für die Stadt. Das Haus ist durch den Pächter entsprechend dieser Vorgabe zu führen und ebenso auch bei der Auswahl der Veranstaltungen zu berücksichtigen. Das Pachtverhältnis begann am 1. Juli 2016 und endet voraussichtlich am 30. Juni 2019.
Mit E-Mail vom 9. April 2018 fragte der Kreisvorsitzende des Antragstellers bei der F. GmbH an, ob der kleine Kurhaussaal für eine politische Veranstaltung zur Verfügung stehe und an welchen der im Einzelnen aufgeführten Daten eine Abendveranstaltung der AfD dort möglich wäre. Die F. GmbH teilte mit E-Mail vom 18. April 2018 mit, dass sie als Betreiberin des Kurhauses von einer Beherbergung der AfD Abstand nehmen möchte. Die F. GmbH bestätigte dies nochmals mit E-Mail vom 25. April 2018. Daraufhin wandte sich der Kreisvorsitzende des Antragstellers mit E-Mail vom 4. Mai 2018 an den Ersten Bürgermeister der Antragsgegnerin und bat diesen, um den politischen Wettbewerb nicht überzustrapazieren und beiden Seiten Ärger zu ersparen, im Namen der AfD tätig zu werden und freie Termine, vordringlich im Rahmen der genannten Wunschtermine, zu nennen. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 wandte sich der zwischenzeitlich Bevollmächtigte des Antragstellers nochmals an den Ersten Bürgermeister und forderte diesen auf, den Einfluss der Antragsgegnerin gegenüber der Betreiberin bzw. Pächterin dergestalt unverzüglich geltend zu machen, dass diese dem Antragsteller eine Nutzung des Kurhauses für eine Abendveranstaltung am Sonntag, 30. September 2018 ermögliche. Der Bevollmächtigte des Antragstellers setzte eine Frist zur Stellungnahme nebst Zusage einer verbindlichen Nutzungsmöglichkeit bis spätestens Freitag, 1. Juni 2018. Mit Schreiben vom 27. Mai 2018 forderte der Bevollmächtigte des Antragstellers zudem die A.- … GmbH & Co. KG als Vertragspartnerin der F. GmbH auf, diese zur Überlassung des Kurhauses an den Antragsteller zu den üblichen Nutzungsbedingungen unverzüglich anzuweisen. Die Anweisung sei gegebenenfalls mit der Androhung der außerordentlichen Kündigung des Pachtvertrages zu verbinden, da der Schutz politischer Parteien vor allfälliger Diskriminierung ein wichtiger Grund im Sinne von § 594e i.V.m. § 541 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – sei. Mit weiterem Schreiben vom 27. Mai 2018 forderte der Bevollmächtigte des Antragstellers die F. GmbH letztmalig auf, das Kurhaus B. A. dem Antragsteller im Rahmen eines üblichen Nutzungsvertrages zur Verfügung zu stellen.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2018 beantragte die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin Fristverlängerung bis zum 15. Juni 2018. Dies lehnte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom selben Tag ab. Mit Schreiben vom 29. Mai 2018 erklärten die Bevollmächtigten der F. GmbH, dass diese die geforderte Erklärung, dass das Kurhaus B. A. dem Antragsteller im Rahmen eines üblichen Nutzungsvertrages zur Verfügung gestellt werde, ablehne und darüber hinaus auch keinen sonstigen Nutzungsvertrag mit dem Antragsteller in Bezug auf das Kurhaus B. A. schließen wolle. Es seien erhebliche Sicherheitsbedenken, die gegen eine Nutzungsüberlassung an den Antragsteller sprechen würden. Es könne der F. GmbH nicht zugemutet werden, sich oder das von ihr gepachtete Inventar einer Gefahr drohender (Sach-)Beschädigung und dergleichen auszusetzen, die mit einer Veranstaltung des Antragstellers einhergehe.
Am 1. Juni 2018 reichte die Antragsgegnerin eine Schutzschrift vom 30. Mai 2018 beim Verwaltungsgericht München ein. Darin führte die Antragsgegnerin aus, dass im Pachtvertrag zwischen der A.- … GmbH & Co. KG und der F. GmbH ausdrücklich geregelt sei, dass die F. GmbH das ganze Kurhaus einschließlich aller Räumlichkeiten und Wohnungen pachte, im Übrigen, dass die F. GmbH von einer Einflussnahme der A.- … GmbH & Co. KG und der Antragsgegnerin hinsichtlich einer etwaigen Auswahl des Zeitpunkts etc. von stattfindenden Veranstaltungen oder dergleichen vollkommen frei sei. Eine Möglichkeit zu beeinflussen, welche Veranstaltungen im Kurhaus tatsächlich abgehalten würden bzw. wem Räumlichkeiten für welche Veranstaltungen zur Verfügung gestellt würden, habe weder die Antragsgegnerin noch die A.- … GmbH & Co. KG. Die Antragsgegnerin bzw. die A.- … GmbH & Co. KG habe den Betrieb des Kurhauses im Rahmen des Pachtvertrages mit der F. GmbH zu 100% an diese übertragen. Es liege daher keine öffentliche Einrichtung im Sinne von Art. 21 Gemeindeordnung – GO – vor. Im Übrigen fehle es an einem Anordnungsgrund, da eine besondere Eilbedürftigkeit nicht bestehe.
Am 11. Juni 2018 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht München gestellt. Darin trägt dieser vor, der Anordnungsgrund liege in der Eilbedürftigkeit der Sache. In Bayern werde am … (gemeint wohl am 14. Oktober 2018) der neue Bayerische Landtag gewählt. Für den Antragsteller sei es wichtig, möglichst frühzeitig und alsbald nicht nur die einzelnen öffentlichen Veranstaltungen der Partei im Wahlkampf in Bayern planen und mit Unterstützung der Bundespartei durchführen zu können. Er müsse in der Fläche Bayerns Präsenz zeigen und auf sich aufmerksam machen. Er möchte alsbald über sein Wahlprogramm informieren und die Wähler zur Stimmabgabe in allen Wahlkreisen Bayerns motivieren. Auch andere Parteien würden Stadthallen und Veranstaltungsorte wie -räume möglichst zeitnah buchen. Insofern sei es für den Antragsteller zur Durchführung seines Wahlkampfes wichtig zu wissen, an welchen Orten, zu welcher Zeit die Möglichkeit zur Durchführung seiner Wahlkampfveranstaltungen (auch aus Kapazitätsgründen) überhaupt bestehe. Auch der Anordnungsanspruch sei gegeben. Dieser fuße auf Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GO, jedenfalls auf Art. 21 GO i.V.m. Art. 21 Grundgesetz – GG – i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Parteiengesetz – PartG. Das Kurhaus sei in der Vergangenheit oftmals anderen Parteien, insbesondere der Christlich-Sozialen-Union in Bayern e.V. und deren Arbeitsgemeinschaften, zum Zweck der Abhaltung von Parteiveranstaltungen zur Verfügung gestellt worden. Es handle sich um eine öffentliche Einrichtung, da die Gemeinde als Sachaufwandsträger in mehreren Kalenderjahren gemäß dem vorliegenden Haushaltsplan, Haushaltsausgaben zum Unterhalt des Gebäudes und des Kurparks aus öffentlichen Mitteln in nicht unerheblicher Höhe bereitgestellt und das Gebäude darüber hinaus (konkludent) als Veranstaltungsort der Stadt B. A. gewidmet habe. Die konkrete Widmung enthalte auch keine Beschränkung in Art, Zahl und Größe der Veranstaltung. Weder versammlungsbezogene oder brandschutztechnische Regelungen würden eine Nutzung des Kurhauses durch den Antragsteller verhindern. Einer Zurechnung der Einrichtung zur Antragsgegnerin stehe nicht entgegen, dass Pächter bzw. Unterpächter des Kurhauses jeweils juristische Personen des Privatrechts seien. Bei Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibe, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbstständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben lasse, müsse die Gemeinde den Zugang zu der Einrichtung durch Einwirkung auf die ihr unterstehende privatrechtliche Betriebsgesellschaft verschaffen, sofern sie darüber nicht selbst entscheide. Entscheidend sei, dass die Antragsgegnerin maßgeblichen Einfluss auf die Pächter ausüben könne. Dies könne sie durch ihre Stellung als Eigentümerin der Komplementär GmbH. Hierbei spiele es keine Rolle, dass das Kurhaus durch die städtisch dominierte Gesellschaft an eine weitere, privatrechtlich von der Stadt nicht dominierte juristische Person unter- bzw. weiterverpachtet worden sei. Verwaltungsprivatrechtlich sei anerkannt, dass der Unterpachtvertrag der F. GmbH mit der A.- … GmbH & Co. KG im Rahmen der bestehenden Widmung des Kurhauses einen Kontrahierungszwang nach § 5 PartG und Art. 21 GO analog für politische Parteien enthalte, der die F. GmbH zum Abschluss innerhalb der bestehenden Widmung des Kurhauses zu einem Vertrag mit dem Antragsteller zwinge, auch wenn eine solche Klausel nicht konkret verschriftlich worden sei. Dies ergebe sich aus der Schutzwirkung des Art. 21 GO. Der Kontrahierungszweck (gemein wohl: Kontrahierungszwang) ergebe sich somit aus einer ergänzenden Auslegung des abgeschlossenen Pachtvertrages und dem Verbot der Flucht in das Privatrecht. Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2018 ergänzte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass es sich bei Art. 21 GO um eine öffentlich-rechtliche Norm handle, die nicht durch einen zivilrechtlichen Pachtvertrag mit einem Dritten abbedungen werden könne. Entgegenstehende zivilrechtliche Absprachen, die den Zweck dienen würden Art. 21 GO abzubedingen, wären als Umgehungsgeschäft schlichtweg nichtig. Wenn die Antragsgegnerin in positiver Kenntnis des Art. 21 GO Einrichtungen an Dritte verpachte, müsse sie sich ihrer Verpflichtung hieraus gewähr sein und sich vertraglich bestimmte Rechte der Gemeindebürger vorbehalten. In concreto bedeute dies, die Antragsgegnerin müsse in ihren Pachtverträgen entweder entsprechende Nutzungsregelungen vorgeben, die der Voraussetzung des Art. 21 GO entsprächen oder die Einwirkung durch eine außerordentliche Kündigung des Pachtvertrages mit der F. GmbH vollziehen (lassen).
Der Antragsteller beantragt,
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller Zugang zum Kurhaus B. A. am 30. September 2018, für den Fall einer nachgewiesenen Belegung hilfsweise im September 2018, für eine Parteiveranstaltung im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten und der geltenden Nutzungsbedingungen durch Einwirkung auf die
a) Firma A.- … – Gesellschaft für Kur & Tourismus B. A. mbH & Co. KG, (…) und
b) die Firma F. GmbH, (…),
zu verschaffen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Antragsgegnerin wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin nimmt Bezug auf die Schutzschrift vom 30. Mai 2018. Ergänzend hierzu trägt die Antragsgegnerin vor, dass kein Anordnungsgrund vorliege, da diesbezüglich keine Glaubhaftmachung erfolgt sei. Die Argumentation des Antragstellers erschöpfe sich vielmehr in „Allgemeinplätzen“. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass dem Antragsteller für die angeblich für den 30. September 2018 geplante Wahlveranstaltung auch andere Veranstaltungsorte im nahen Umkreis zur Verfügung stünden. Ferner sei anzumerken, dass bei den angefragten Terminen der 30. September 2018 nicht genannt worden sei. Es werde daher in Zweifel gezogen, dass die Antragstellerin tatsächlich eine Wahlkampfveranstaltung für den 30. September 2018 plane. Vielmehr sei zu vermuten, dass das Vorgehen des Antragstellers von sachfremden Gesichtspunkten getragen sei, nämlich vom Bestreben, sich medienwirksam in Szene zu setzen. Außerdem fehle es an einem Anordnungsanspruch. Aufgrund der umfassenden Verpachtung des Kur-, Kultur- und Kongresszentrums an die F. GmbH bestehe eine öffentliche Einrichtung im Sinne von Art. 21 GO nicht. Im Pachtvertrag zwischen der A.- … GmbH & Co. KG und der F. GmbH sei keinerlei Einflussnahme der Antragsgegnerin bzw. der A.- … GmbH & Co. KG auf die Auswahl der Veranstaltungen, welche durch die F. GmbH abgehalten werden, vorgesehen. Die einzige Ausnahme sei eine von der A.- … GmbH & Co. KG schon seit Jahren durchgeführte Veranstaltung mit dem Titel „Umsonst und draußen“. Hier würden Sonderregelungen gelten, wie § 1 Abs. 5 und § 2 Abs. 1 des Pachtvertrages in Verbindung mit Anlage C zu entnehmen sei. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf Veranstaltungen der F. GmbH sei im Pachtvertrag nicht vorgesehen, auch enthalte dieser keinerlei Sanktionierungsmöglichkeiten, sollte es über die Abhaltung einer bestimmten Veranstaltung zu Unstimmigkeiten kommen. Die F. GmbH könne deshalb frei ohne Rücksicht auf die Antragsgegnerin oder die A.- … GmbH & Co. KG entscheiden, ob und ggf. welchen Personen sie die Räumlichkeiten für welche Veranstaltung auch immer zur Verfügung stelle.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte.
II.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Vorab wird darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eröffnet ist. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der sich aus dem Tatsachenvortrag des Klägers ergebenden wahren Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (GmSOGB, B.v. 4.6.1974 – GmS-OGB 2/73 – juris Rn. 4). Im Eilverfahren nach § 123 VwGO kommt es auf das zu sichernde Recht in der Hauptsache an (VGH BW, B.v. 8.4.2002 – 5 S 378/02 – juris Rn. 4 m.w.N). Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist bei der Benutzung von Einrichtungen der Gemeinde, die dem wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Wohl ihrer Einwohner dienen (gemeindliche Einrichtungen), zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits, der regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist und darum nach § 40 Abs. 1 VwGO der Erkenntniszuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden muss (vgl. BVerwG, B.v. 29.5.1990 – 7 B 30/90 – juris Rn. 4). Diese Unterscheidung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Streit über das „Ob“ und dem privatrechtlichen Streit über das „Wie“ der Benutzung der Einrichtung betrifft Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbstständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben lässt (vgl. BVerwG, B.v. 29.5.1990 a.a.O. Rn. 4). Der Bürger kann daher auch bei einer derartigen Fallgestaltung, wenn ihm der Zugang zu der Einrichtung verweigert wird, zur Durchsetzung seines öffentlich-rechtlichen Benutzungsanspruchs die Gemeinde vor dem Verwaltungsgericht verklagen (vgl. BVerwG, B.v. 29.5.1990 a.a.O. Rn. 4). Gibt das Verwaltungsgericht der Klage statt, so muss ihm die Gemeinde den Zugang zu der Einrichtung, sofern sie darüber nicht ohnehin selbst entscheidet, durch Einwirkung auf die ihr unterstehende privatrechtliche Betriebsgesellschaft verschaffen (vgl. BVerwG, B.v. 29.5.1990 a.a.O. Rn. 4). Der Antragsteller begehrt vorliegend den Zugang zum Kurhaus B. A. Für diese, das „Ob“ der Zulassung betreffende Streitigkeit ist damit der Verwaltungsrechtsweg nach der Zwei-Stufen-Theorie eröffnet.
Der Antrag ist zulässig. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist statthaft, da der Verschaffungsanspruch in der Hauptsache im Wege einer Leistungsklage (vgl. §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 111, 113 Abs. 4 VwGO) geltend zu machen ist.
Der Antrag ist insgesamt unbegründet, da kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wurde (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO).
Der geltend gemachte Verschaffungsanspruch resultiert grundsätzlich aus Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 GO, jedenfalls aus Art. 21 GO i.V.m. Art. 21 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG. Nach Art. 21 Abs. 1 GO sind alle Gemeindeangehörigen nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde i.S.v. Art. 21 GO liegt vor, wenn die Einrichtung der Gemeinde rechtlich zugerechnet werden kann (vgl. Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Stand Mai 2016, Art. 21 Rn. 7). Auch eine von einer juristischen Person des Privatrechts betriebene Einrichtung kann eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde sein. Dies ist der Fall, wenn die Einrichtung tatsächlich zu den von der Gemeinde verfolgten öffentlichen Zwecken zur Verfügung steht und wenn die Gemeinde die öffentliche Zweckbindung der Einrichtung nötigenfalls gegenüber der privatrechtlichen Betriebsgesellschaft durchsetzen kann (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.1989 – 7 B 184/88 – juris Rn. 6). Entscheidend ist dabei stets, dass die Gemeinde die rechtliche Einflussmöglichkeit hat, bei der Nutzung der Einrichtung durch die Allgemeinheit mitbestimmen zu können (vgl. Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Stand Mai 2016, Art. 21 Rn. 7). Bei Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbstständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben lässt, muss die Gemeinde den Zugang zu der Einrichtung durch Einwirkung auf die ihr unterstehende privatrechtliche Betriebsgesellschaft verschaffen, sofern sie darüber nicht selbst entscheidet (vgl. BVerwG, B.v. 29.5.1990 – 7 B 30/90 – juris Rn. 4). Entscheidend ist damit, ob die Gemeinde maßgeblichen Einfluss auf die Betreibergesellschaft ausüben kann. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Gemeinde ein Unternehmen in Privatrechtsform innehat und angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium erhält (Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO). Die Möglichkeit der Einflussnahme kann aber auch dann bejaht werden, wenn sich aus dem Vertrag mit dem Privaten ergibt, dass dieser verpflichtet ist, die Einrichtung für die Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, dass eine öffentliche Einrichtung einer Gemeinde auch dann vorliegen kann, wenn der Träger der Einrichtung eine meist in der Hand der Kommune befindliche privatrechtlich organisierte Gesellschaft ist. Das gleiche muss auch dann gelten, wenn sich die Gemeinde im Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer natürlichen Person – eines Pächters oder Mieters – bedient. Das gilt zumindest dann, wenn der Private den Weisungen der Gemeinde untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen (vgl. BayVGH, U.v. 23.3.1988 – 4 B 86.02336 – NVwZ-RR 1988, 71 (72) m.w.N.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Antragsteller keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Verschaffung einer Zulassung zum Kurhaus B. A., weder durch Einwirkung auf die A.- … GmbH & Co. KG noch durch Einwirkung auf die F. GmbH.
So hat der Antragsteller keinen Verschaffungsanspruch in Form einer Einwirkung der Antragsgegnerin unmittelbar auf die F. GmbH. Bei F. GmbH handelt es sich – unstrittig – um eine eigenständige juristische Person des Privatrechts, die von der Antragsgegnerin weder begründet wurde noch von dieser beherrscht wird. Zudem besteht dieser gegenüber auch keine Weisungsbefugnis der Antragsgegnerin selbst aus dem Pachtverhältnis vom 10. Juni 2016. Denn die Parteien des Pachtvertrages sind die A.- … GmbH & Co. KG und die F. GmbH. Aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse wirkt das Pachtverhältnis jedoch nur zwischen diesen, so dass daraus keine unmittelbare, eigenständige Rechtsposition der Antragsgegnerin gegenüber der F. GmbH erwächst.
Des Weiteren hat der Antragsteller auch keinen unmittelbaren Verschaffungsanspruch durch Einwirken der Antragsgegnerin auf die A.- … GmbH & Co. KG. Denn zwar hat die Antragsgegnerin dieser ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 22. März 1995 den Betrieb des Kurzentrums übertragen. Für die Dauer des Pachtverhältnisses obliegt der Betrieb des Kurzentrums und somit insbesondere die rechtsverbindliche Vergabe der Räumlichkeiten des Kurzentrums an Dritte durch Abschluss eines entsprechenden Nutzungsvertrages jedoch der F. GmbH. Die A.- … GmbH & Co. KG ist damit nicht in der Lage dem Antragsteller rechtsverbindlich Zugang zu den Räumlichkeiten des Kurzentrums zu verschaffen. Vielmehr erschöpft sich die Möglichkeit der Antragsgegnerin zur Einflussnahme auf die A.- … GmbH & Co. KG darin, diese anzuweisen, gegenüber der F. GmbH auf eine Zulassung des Antragstellers hinzuwirken. Eine rechtsverbindliche Zulassung selbst ist jedoch nur durch die F. GmbH und nicht durch die A.-KUR GmbH & Co. KG möglich.
Soweit somit ein Verschaffungsanspruch des Antragstellers nur dergestalt in Betracht käme, dass die Antragsgegnerin auf die A.- … GmbH & Co. KG dahingehend einwirkt, dass diese eine Zulassung des Antragstellers gegenüber der F. GmbH geltend macht, besteht ein solcher ebenfalls nicht.
Erforderlich für einen Verschaffungsanspruch des Antragstellers in dieser Konstellation wäre, dass einerseits die A.- … GmbH & Co. KG den Weisungen der Antragsgegnerin untersteht bzw. dass der Antragsgegnerin weitgehende Mitwirkungsrechte gegenüber der A.- … GmbH & Co. KG zustehen sowie, dass andererseits die F. GmbH den Weisungen der A.- … GmbH & Co. KG untersteht bzw. dass der A.- … GmbH & Co. KG weitgehende Mitwirkungsrechte gegenüber der F. GmbH zustehen – mithin, dass die Antragsgegnerin über die A.- … GmbH & Co. KG mittelbar über eine Möglichkeit der Einflussnahme verfügt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die A.- … GmbH & . Co KG verfügt weder über eine Weisungsbefugnis noch über sonstige Mitwirkungsrechte gegenüber der F. GmbH. Diese bestehen weder gesetzlich auf Grund des Pachtverhältnisses noch folgen diese aus dem Pachtvertrag selbst.
Aus dem Pachtverhältnis folgen weder eine Weisungsbefugnis noch sonstige Mitwirkungsrechte. Hauptpflicht des Verpächters nach § 581 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Hauptpflicht des Pächters ist demgegenüber nach § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB ausschließlich die Entrichtung der vereinbarten Pacht. Darüber hinaus besteht für den Pächter grundsätzlich keine Pflicht zur Benutzung der Pachtsache, sofern dies nicht gesondert vereinbart wurde (vgl. Weidenkaff, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 581 Rn. 11). Wenn damit aber bereits keine gesetzliche Verpflichtung des Pächters besteht die Pachtsache tatsächlich zu nutzen, kann erst recht keine gesetzliche Verpflichtung des Pächters dahingehend bestehen Vorgaben des Verpächters hinsichtlich der konkreten Nutzung der Pachtsache, insbesondere der Zulassung bestimmter Veranstalter bzw. Veranstaltungen, zu dulden. Eine gesetzliche Möglichkeit der Einflussnahme für den Verpächter ist somit nicht vorgesehen.
Schließlich ist auch im Pachtvertrag vom 10. Juni 2016 keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Nutzung des Kurhauses für die A.- … GmbH & Co. KG in Gestalt einer dahingehenden Regelung vorgesehen. So ist in § 1 Abs. 5 des Pachtvertrages normiert, dass bei der Vergabe der Säle die Veranstaltungstermine der Stadt und der A.- … GmbH & Co. KG vom Pächter bevorzugt zu berücksichtigen und eigene Veranstaltungen des Pächters regelmäßig mit dem Verpächter abzustimmen sind, um Terminüberschneidungen zu vermeiden und einen störungsfreien Betrieb zu gewährleisten. Dies zeigt, dass keine Möglichkeit der Einflussnahme der A.- … GmbH & Co. KG auf die Vergabe der Räumlichkeiten an Dritte und damit auf eine Zulassung des Antragstellers besteht. Aus dem Wortlaut folgt ausschließlich, dass die F. GmbH Veranstaltungstermine der Antragsgegnerin und der A.- … GmbH & Co. KG bevorzugt zu berücksichtigen hat. Hieraus folgt jedoch zugleich, dass die Vergabeentscheidung selbst einzig und allein der F. GmbH obliegt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 des Pachtvertrages, wonach Kurhaussäle entweder vom Pächter oder durch die A.-KUR GmbH & Co. KG (siehe Sonderregelungen in § 1) gegen Entgelt vergeben werden. Zum einen normiert § 2 die Benutzung der Kurhaussäle in Sonderfällen, so dass bereits aus der Bezeichnung des § 2 folgt, dass die dort enthaltenen Regelungen nicht den Regel-, sondern den Ausnahmefall betreffen. Zum anderen zeigt insbesondere eine Gesamtschau der in § 2 enthaltenen Regelungen, dass diese nicht die Zulassung von Veranstaltern bzw. Veranstaltungen in Sonderfällen, sondern die Art und Weise der Überlassung der Räumlichkeiten, mithin die Nutzungsmodalitäten in den Sonderfällen betreffen, insbesondere die zu erhebende Saalmiete in diesen Fällen betreffen (§ 2 Abs. 2.1: „Der Saal wird ohne jegliche gastronomische Bewirtschaftung überlassen“; § 2 Abs. 2.2: „Der Saal wird durch den Pächter gastronomisch bewirtschaftet“). Schließlich geht auch aus den in § 2 Abs. 1 angeführten und in § 1 Abs. 5 des Pachtvertrages genannten Sonderregelungen der Anlage C zu Veranstaltungen der A.- … GmbH & Co. KG sowie zu gemeinsamen Veranstaltungen der A.- … GmbH & Co. KG mit dem Pächter lediglich hervor, dass zehn raumunabhängige Veranstaltungen mietfrei zugelassen sind. Der Anlage C ist darüber hinaus nur zu entnehmen, in welchem Verhältnis bei genau bezeichneten Veranstaltungen die Bewirtungskosten sowie eine etwaige Gage von der A.- … GmbH & Co. KG und dem Pächter zu tragen sind. Eine generelle Einwirkungsbefugnis der A.- … GmbH & Co. KG hinsichtlich der Vergabe der Räumlichkeiten des Kurhauses kann hieraus nicht gefolgert werden. Dies wird darüber hinaus durch den Zusatz am Ende von Anlage C bestärkt, wonach Veranstaltungen, die bisher nicht in den Sonderregelungen enthalten sind, einvernehmlich zwischen Pächter und Verpächter geregelt werden. Dies zeigt, dass eine Zulassung einer Veranstaltung alleinig durch die A.- … GmbH & Co. KG ohne vorherige Rücksprache mit der F. GmbH vertraglich nicht vorgesehen und ohne Zustimmung der F. GmbH nicht möglich ist. Die A.- … GmbH & Co. KG kann somit zwar an die F. GmbH herantreten und um Zulassung einer Veranstaltung bitten, diese gegenüber der F. GmbH jedoch nicht allein erwirken. Vielmehr bedarf es immer der Zustimmung der F. GmbH. Da es sich bei der F. GmbH jedoch um eine selbstständige juristische Person des Privatrechts handelt, an der die A.- … GmbH & Co. KG unstrittig nicht beteiligt ist, hat diese keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die interne Willensbildung der F. GmbH und damit auf die Erteilung der Zustimmung. Dies stellt ein weiteres Indiz dafür da, dass die letzte Entscheidung über die Zulassung einer Veranstaltung alleinig bei der F. GmbH liegt. Eine Gesamtschau des Pachtvertrages ergibt somit, dass eine Weisungsbefugnis oder sonstige Mitwirkungsrechte der A.- … GmbH & Co. KG weder in diesem selbst noch in dessen Anlage C enthalten sind.
Soweit der Antragsteller für diesen Fall vorträgt, dass verwaltungsprivatrechtlich anerkannt sei, dass ein Kontrahierungszwang nach § 5 PartG und Art. 21 GO analog bestehe, der sich aus einer ergänzenden Auslegung des Pachtvertrages sowie dem „Verbot der Flucht in das Privatrecht“ ergebe, dringt er mit diesem Einwand nicht durch.
Mit der Aussage „keine Flucht ins Privatrecht“ wird im Verwaltungsprivatrecht ausgedrückt, dass es dem Staat zwar gestattet ist, sich den Handlungsformen des Zivilrechts zu bedienen, mithin öffentliche Aufgaben in zivilrechtlichen Handlungsformen zu erfüllen, der Staat dabei aber dennoch den Rechtsbindungen des öffentlichen Rechts unterliegt und sich damit nicht durch die Wahl der Handlungsform entgegen Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG sowie Art. 1 Abs. 3 GG den öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen kann (vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand September 2017, Art. 83 Rn. 103).
Sowohl bei der Übertragung des Betriebs des Kurzentrums auf die A.- … GmbH & Co. KG als auch bei der Verpachtung des Kurzentrums an die F. GmbH handelt es sich jeweils um eine grundsätzlich zulässige Privatisierung.
So stellt die Übertragung des Betriebs des Kurzentrums auf die A.- … GmbH & Co. KG eine Aufgabeübertragung im Rahmen einer funktionalen Privatisierung in Form eines sog. Gesellschafts- bzw. Kooperationsmodells dar. Eine funktionale Privatisierung in Gestalt eines Gesellschafts- bzw. Kooperationsmodells liegt bei der Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft zwischen dem Träger öffentlicher Verwaltung und einem privaten Unternehmen unter regelmäßig mehrheitlicher Beteiligung der öffentlichen Hand vor (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 5, 7). Die A.- … GmbH & Co. KG ist eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft, an der die Antragsgegnerin unstrittig mehrheitlich – ausweislich der Schutzschrift vom 30. Mai 2018 mit derzeit ca. 55% – beteiligt ist. Die erforderlichen Kontroll- und Einwirkungsrechte der Antragsgegnerin sind dabei unter anderem durch die Besetzung des 11-köpfigen Aufsichtsrats mit dem Ersten Bürgermeister der Antragsgegnerin sowie mit fünf Mitgliedern des Stadtrats der Antragsgegnerin (vgl. § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 22. März 1995) sowie der Festlegung der Geschäftsführungs- und Vertretungsaufgaben des Geschäftsführers durch den Aufsichtsrat (vgl. § 5 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages) sichergestellt.
Die Verpachtung des Kurhauses an die F. GmbH stellt demgegenüber eine funktionale Privatisierung in Form eines Konzessionsmodells, jedenfalls eine materielle Privatisierung dar. Bei einer funktionalen Privatisierung in Gestalt eines Konzessionsmodells refinanziert der Private seine Leistungen nicht über regelmäßige Entgeltzahlungen, sondern über die Erhebung von Nutzungsentgelten aufgrund des ihm eingeräumten Rechts (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 7; § 9 Rn. 19; BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 33). Bei einer materiellen Privatisierung zieht sich der Staat dauerhaft von der Aufgabe als solcher zurück und überträgt die Leistungserstellung als auch die Verantwortung für die Aufgabe in den privaten Bereich – die Aufgabe wird nach Maßgabe des Wettbewerbssowie des öffentlichen Wirtschaftsrechts dem Wettbewerb privater Anbieter auf dem Markt überlassen (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 9).
Hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit dieser Privatisierungen ist zu berücksichtigen, dass es keine staatstheoretisch ableitbaren privatisierungsresistente Staatsaufgaben gibt, das Grundgesetz nur vereinzelt Privatisierungsgebote oder -verbote enthält und auch aus den Grundrechten grundsätzlich keine Privatisierungsschranken hergeleitet werden können (vgl. Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2011, § 7 Rn. 647 ff.). Aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2 GG folgt, dass es der Sicherung angemessener Einflussrechte auf das private Rechtssubjekt, wie sie einfachgesetzlich im Haushalts- und Kommunalverfassungsrecht vorgesehen sind, bedarf, wenn die öffentliche Hand selbst Unternehmen in Privatrechtsform führt, seien es Eigen- oder gemischtwirtschaftliche Gesellschaften (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 15).
Im konkreten Fall ist neben den allgemeinen Privatisierungsgrundsätzen und -schranken speziell zu berücksichtigen, dass es sich um eine Privatisierung einer Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 Verfassung des Freistaates Bayern – BV -, nämlich einer Aufgabe des örtlichen bzw. eigenen Wirkungskreises der Antragsgegnerin i.S.v. Art. 57 Abs. 1 Satz 1 GO, Art. 83 Abs. 1 BV, der örtlichen Kulturpflege, handelt (vgl. zur Aufgabe des Kurhauses § 1 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 10. Juni 2016 sowie https://www.das-veranstaltungshaus.de/kurhaus/). Aus der Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 11 Abs. 2 BV ergibt sich eine Bindung der Gemeinden hinsichtlich der Aufrechterhaltung dieses Bestandes und damit die grundsätzliche Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestandes, wenn dieser in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wurzelt (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 27). Dementsprechend steht es der Gemeinde nicht grundsätzlich zu, sich ohne weiteres der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu entledigen. Anderenfalls hätten es die Gemeinden selbst in der Hand, den Inhalt der kommunalen Selbstverwaltung durch Abstoßen oder Nichtwahrnehmung ihrer ureigenen Aufgaben auszuhöhlen. Um ein Unterlaufen des ihr anvertrauten Aufgabenbereichs zu verhindern, muss sich die Gemeinde grundsätzlich zumindest Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten vorbehalten, wenn sie die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises anderen übertragen will (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 29). Will sie Dritte bei der Verwaltung bestimmter Bereiche ihres eigenen Aufgabenbereichs einschalten, die gerade das Zusammenleben und das Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betreffen, so muss sie ihren Einflussbereich über die Entscheidung etwa über die Zulassung im Grundsatz behalten. Der Gemeinde ist es verwehrt, gewissermaßen den Inhalt der Selbstverwaltungsaufgaben selbst zu beschneiden oder an Dritte abzugeben (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 29). Aus dem Gebot der Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestandes der Gemeinden ergibt sich, dass eine vollständige Übertragung von Aufgaben besonderer sozialer, kultureller und traditioneller Prägung – wie dort ein Weihnachtsmarkt – an Dritte nicht zulässig ist. In welcher Weise die Gemeinde ihren Einflussbereich auf die Wahrnehmung für derartige Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises sich vorbehält, etwa durch eine funktionale oder formelle Privatisierung, ist dabei eine Frage ihres Ermessens (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 31). Die Rechtspflichten der Gemeinden gegenüber Beschickern, Besuchern und Dritten müssen in dieser Konstellation fortbestehen, die Gemeinde muss sich in diesem Fall jedenfalls Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2009 – 8 C 10/08 – juris Rn. 33).
Im Hinblick auf die Verpachtung des Kurzentrums an die F. GmbH kann vorliegend dahinstehen, ob es sich um eine funktionale Privatisierung in Gestalt eines Konzessionsmodells oder um eine materielle Privatisierung handelt, da die von der Antragsgegnerin gewählte Gestaltungsform für den Betrieb des Kurhauses den dargestellten Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts an die Privatisierung einer Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft nicht entsprechen dürfte. Gegenüber der F. GmbH bestehen nicht die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlichen Kontroll- und Einwirkungsrechte. Denn zwar ist in § 1 Abs. 1 des Pachtvertrags vom 10. Juni 2016 normiert, dass das Pachtobjekt kultureller und gesellschaftlicher Mittelpunkt der Stadt B. A. und der Region ist und eine wichtige Bedeutung für die Stadt hat sowie weiterhin, dass das Haus durch den Pächter entsprechend dieser Vorgabe zu führen und diese auch bei der Auswahl der Veranstaltungen zu berücksichtigen ist. Ändert der Pächter die Betriebsart ohne Genehmigung des Verpächters trotz schriftlicher Mahnung, so steht der A.- … GmbH & Co. KG als Verpächter nach § 13 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. d des Pachtvertrages vom 10. Juni 2016 jedoch lediglich ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Dies zeigt, dass weder die A.- … GmbH & Co. KG noch die Antragsgegnerin über eine andere Möglichkeit als die der außerordentliche Kündigung verfügen, um die F. GmbH zur Erfüllung der originären Aufgabe des Kurhauses anzuhalten. Dies entspricht nicht den Anforderungen an die – im Rahmen der funktionalen Privatisierung dem Gebot demokratischer Legitimation Rechnung tragende – staatliche Gewährleistungsverantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 5). Diese Stufe der Gewährleistungsverantwortung ist nur gegeben, wenn sich der Staat bzw. die Gemeinde aus der ausschließlich eigenen Aufgabenerfüllung zurückzieht und diese gemeinsam durch die öffentliche Hand und Private oder allein durch gesellschaftliche Selbststeuerung, jedoch unter staatlicher bzw. gemeindlicher Steuerung durch Rahmenvorgaben, Struktursetzungen und Spielregeln erfolgt, mithin der Staat bzw. die Gemeinde die Aufgabe nicht selbst oder nicht alleine erfüllt, aber durch steuernde Maßnahmen gewährleistet, dass die Aufgabe erfüllt wird (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 9). Durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung alleine wird nicht sichergestellt, dass die Aufgabe tatsächlich erfüllt wird. Vielmehr ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung als Ausfluss der für eine materielle Privatisierung kennzeichnenden Auffangverantwortung zur Nachsteuerung, wenn der angestrebte Steuerungserfolg ausbleibt, um ein Entfallen der Aufgabenerfüllung zu verhindern, anzusehen (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 10; § 13 Rn. 9). Des Weiteren ist in § 14 des Pachtvertrags vom 10. Juni 2016 zwar ein Besichtigungsrecht geregelt. Ausweislich § 14 Abs. 1 dient dieses jedoch nur dazu, sich vom Zustand des Pachtobjekts zu überzeugen. Aus dem Besichtigungsrecht folgt somit auch kein Kontrollrecht hinsichtlich der Erfüllung der originären Aufgabe des Kurhauses. Durch die Sonderregelung in § 1 Abs. 5 i.V.m. Anlage C des Pachtvertrages hat die A.- … GmbH & Co. KG sichergestellt, dass das Kurhaus weiterhin der Bevölkerung für kulturelle und gesellschaftliche Veranstaltungen zur Verfügung steht. Darin ist jedoch keine Einwirkungsmöglichkeit dahingehend vorgesehen, dass außer den dort aufgeführten Veranstaltungen noch weitere Veranstaltungen im Einzelfall von der A.- … GmbH & Co. KG bzw. der Antragsgegnerin durch Einwirkung auf die F. GmbH zugelassen werden könnten. Auch aus dieser Regelung folgt damit kein Fortbestehen der grundsätzlich aus Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 GO, im Fall des Antragstellers jedenfalls aus Art. 21 GO i.V.m. Art. 21 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG folgenden Rechtspflichten der Antragsgegnerin gegenüber Nutzern des Kurhauses.
Aber auch wenn und soweit die Übertragung des Betriebes des Kurhauses an die F. GmbH eine den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts an die Privatisierung einer Angelegenheit des örtlichen Wirkungskreises nicht entsprechende Privatisierung darstellt, hat dies keinen Verschaffungsanspruch des Antragstellers zur Folge. Der vom Antragsteller geltend gemachte Verschaffungsanspruch besteht nur, wenn und soweit eine entsprechende Verschaffungsmöglichkeit für die Antragsgegnerin tatsächlich besteht. Besteht eine solche nicht, obwohl dies nach der geltenden Rechtslage der Fall sein müsste, wandelt sich der Verschaffungsanspruch nicht in einen Anspruch auf Schaffung der Voraussetzungen des Verschaffungsanspruchs. Der Verschaffungsanspruch findet vielmehr seine Grenzen im Rahmen des tatsächlich rechtlich Möglichen. Der Verschaffungsanspruch besteht nur, wenn die Antragsgegnerin durch die Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten rechtlich in der Lage ist, diesen durchzusetzen. Indem sich die Antragsgegnerin auf die Ebene des Verwaltungsprivatrechts begeben hat, hat sie sich entsprechend dem Grundsatz „Keine Flucht ins Privatrecht“ nicht den öffentlich-rechtlichen Bindungen entzogen, da auch im materiellen Recht immer eine Bindung an die Verfassung besteht (vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand September 2017, Art. 83 Rn. 103). Allerdings hat sich die Antragsgegnerin dadurch auf eine Ebene begeben, in der rechtliche Bindungen grundsätzlich nur unter Gleichen mit den Mitteln des Vertrags möglich sind und dadurch ihre Hoheitsbefugnis zu einseitigen Anordnungen verloren (vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand September 2017, Art. 83 Rn. 103). Dies bedeutet einerseits, dass die Antragsgegnerin zwar weiterhin den öffentlich-rechtlichen Bindungen und damit auch den vom Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV aufgestellten Anforderungen an eine Privatisierung einer Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft unterliegt. Andererseits bedeutet dies, dass sich die Antragsgegnerin zur Umsetzung dieser öffentlich-rechtlichen Bindungen der Mittel des Privatrechts, insbesondere der des Pachtverhältnisses zu bedienen hat. Entsprechend den obigen Ausführungen verfügt die Antragsgegnerin jedoch weder über vertragliche noch sonstige Mitwirkungs- und Weisungsrechte gegenüber der F. GmbH, so dass sie rechtlich nicht in der Lage ist den Verschaffungsanspruch des Antragstellers dieser gegenüber tatsächlich durchzusetzen.
Der Pachtvertrag dürfte entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch nicht außerordentlich zu beenden, sondern entsprechend anzupassen sein, um der Antragsgegnerin die entsprechenden Mitwirkungs- und Weisungsrechte zu verschaffen (vgl. Hess. VGH, U.v. 4.3.2010 – 8 A 2613/09 – juris Rn. 32). Denn aus dem Pachtvertrag vom 10. Juni 2016 selbst dürfte sich diesbezüglich kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ergeben, insbesondere auch nicht aus den in § 13 Abs. 2 nicht abschließend aufgeführten Gründen. Soweit der Antragsteller in seinem Schreiben vom 27. Mai 2018 eine außerordentliche Kündigung gemäß § 594e BGB i.V.m. § 541 Abs. 1 BGB anführt, dürfte eine solche nicht in Betracht kommen, da sich die Regelung des § 594e BGB nur auf den Fall – eines vorliegend nicht gegebenen – Landpachtvertrages bezieht. In Betracht käme hier eine außerordentliche Kündigung des Pachtvertrages gemäß § 581 Abs. 2 BGB i.V.m. § 543 BGB. Jedoch dürfte auch keiner der in § 543 Abs. 2 BGB nicht abschließend aufgeführten Kündigungsgründe einschlägig sein. Darüber hinaus käme eine Kündigung nach § 581 Abs. 2 BGB i.V.m. § 543 BGB nur in Betracht, wenn der wichtige Grund aus dem Risikobereich des Kündigungsempfängers – der F. GmbH – herrühren würde (vgl. Weidenkaff in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 543 Rn. 5). Demgegenüber käme bei einem wichtigen Grund, der aus der Interessensphäre des Kündigenden herrührt, aber nicht zu dessen Risikobereich gehört, in Ausnahmefällen ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nur in Betracht, wenn ein Wegfall oder eine wesentliche Veränderung der Geschäftsgrundlage vorliegt und eine Anpassung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist (vgl. Weidenkaff, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 543 Rn. 8). Dieses Recht ergibt sich dann aus § 313 BGB. Die Pflicht, den Pachtvertrag kündigen müssen, da dieser nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Privatisierung einer Angelegenheit des örtlichen Aufgabenbereichs steht, dürfte weder dem Risikobereich der F. GmbH noch der A.- … GmbH & Co. KG zuzuordnen sein (vgl. zur Risikobetrachtung: Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 313 Rn. 19). Vielmehr dürfte ein darin zu sehender wichtiger Grund der Interessensphäre der Antragsgegnerin zuzuordnen sein, um hierdurch etwaigen Amtshaftungsansprüchen zu begegnen (vgl. Papier/Shirvani in MüKo BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 156). Nach § 313 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB würde eine Kündigung des Pachtverhältnisses als Dauerschuldverhältnis jedoch nur in Betracht kommen, wenn eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil unzumutbar ist. Im konkreten Fall ist jedoch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass eine Anpassung des Pachtvertrages vom 10. Juni 2016 unmöglich oder der A.- … GmbH & Co. KG bzw. der F. GmbH unzumutbar wäre.
Dem Antragsteller entstehen dadurch, dass ein Verschaffungsanspruch grundsätzlich erst bestehen könnte, nachdem eine Anpassung des Vertrages stattgefunden hat, auch keine unzumutbaren Nachteile – der Antragsteller wird dadurch nicht rechtsschutzlos gestellt. Denn die Besonderheit der vorliegenden Verschaffungskonstellation besteht darin, dass alleine der Verschaffungsanspruch gegen die Antragsgegnerin auf dem Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen ist. In dieser Konstellation hat der Antragsteller jedoch gerade die Möglichkeit den Zulassungsanspruch selbst auf dem Zivilrechtsweg gegenüber der F. GmbH geltend zu machen. Als ausschließlich juristische Person des Privatrechts unterliegt diese dabei zwar nicht wie die Antragsgegnerin den öffentlich-rechtlichen Bindungen, insbesondere gibt es keine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Die F. GmbH kann auf Grund ihres Hausrechts gem. §§ 858 ff., 903, 1004 BGB grundsätzlich frei darüber entscheiden, wem sie den Zutritt zu dem von ihr betriebenen Räumlichkeiten des Kurhauses gewährt und wem sie ihn verwehrt. Sie bzw. die für sie handelnden Personen können sich diesbezüglich ebenso auf den aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) resultierenden Grundsatz der Privatautonomie wie auf ihr Eigentums- bzw. Besitzrecht (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Der Grundsatz der freien Ausübung des Hausrechts unterliegt allerdings den allgemeinen gesetzlichen Grenzen und ist somit an die Schranken der §§ 826, 242 BGB gebunden. Die Ausübung des Hausrechts darf danach nicht in einer Treu und Glauben widersprechenden oder gegen die guten Sitten verstoßenden Art und Weise erfolgen. Auf Grund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr findet die diesbezügliche Befugnis vorliegend ihre Grenze da, wo ein Bewerber von der Vergabe der Räumlichkeiten entgegen dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Gebot der Gleichbehandlung willkürlich ausgeschlossen wird (vgl. OLG Brandenburg, U.v. 18.4.2011 – 1 U 4/10 – juris Rn. 13). Darüber hinaus lässt sich zwar eine allgemeine Pflicht zur gleichmäßigen Behandlung für das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte bürgerliche Recht weder aus Art. 3 GG noch aus § 242 BGB herleiten (vgl. Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 242 Rn. 10). Jedoch schützt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG – in seinem Anwendungsbereich gegen Diskriminierungen, insbesondere regeln die §§ 19 ff. AGG den Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG in Anlehnung an die Nummern 1.5 und 22.3 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Danach kann in Verfahren bezüglich der Benutzung einer gemeindlichen Einrichtung als Streitwert das wirtschaftliche Interesse, sonst der Auffangwert festgesetzt werden. Für das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers bestehen keine Anhaltspunkte. Eine Ermäßigung des Auffangwertes nach Nummer 1.5. des Streitwertkatalogs erfolgt im Hinblick auf die Vorwegnahme der Hauptsache nicht.

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