IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  37 O 13142/17

Leitsatz

1. Ein Klageantrag, der auf „Merchandisingrechte“ Bezug nimmt, ist nicht hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn nicht erkennbar ist, welche konkreten Erscheinungsformen von Verwertungsrechten umfasst sind. Denn was unter den Begriff des Merchandising fällt, wird unterschiedlich beurteilt. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG ist jede einzelne beabsichtigte Nutzungsart zu bezeichnen; denn im Zweifel gilt nur das als vereinbart, was ausdrücklich bezeichnet worden ist. Auch die Einräumung „sämtlicher Rechte“ umfasst nur diejenigen Nutzungsarten, die mit dem Vertrag erkennbar beabsichtigt waren. (Rn. 54) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Einräumung der zeitlich und örtlich unbegrenzenten Merchandisingrechte in einem Vertrag über die Verfilmung eines literarischen Werks umfasst nicht Rechte in Bezug auf das literarische Werk oder künftige Verfilmungen, die im übrigen nicht Gegenstand des Vertrags waren. (Rn. 54) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage hin wird festgestellt, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte jeweils gegenüber dem Beklagten keine Rechte mit Blick auf das literarische Werk „…“ und/oder seine zukünftige Verfilmung innehaben, insbesondere keine Merchandisingrechte mit Blick auf
a) zukünftig zu erstellende Filmproduktionen auf Grundlage dieses literarischen Werks und/oder
b) das literarische Werk „…“ als solches,
und dass sich auch auf Grundlage der Änderungs- und Ergänzungsvereinbarung vom 10. August 1992/23. Oktober 1992, seinen Vorgängervereinbarungen (insbesondere des Vertrags des Drittwiderklägers mit dem … vom 22. Dezember 1987) oder sonstigen Vereinbarungen keine entsprechende Rechte des Klägers und/oder des Drittwiderbeklagten im Verhältnis zum Beklagten ergeben.
3. Der Drittwiderbeklagte wird verurteilt, an den Beklagten 1.822,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2017 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
5. Die Wider-Widerklage wird abgewiesen.
6. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen der Kläger 2/3 und der Drittwiderbeklagte 1/3. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten selbst.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage ist unzulässig. Die Widerklage ist hinsichtlich der Anträge 1) und 2) zulässig und begründet, im Übrigen unzulässig. Die Wider-Widerklage ist zulässig aber unbegründet.
Einer Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 156 ZPO, wie von Kläger und Drittwiderbeklagten beantragt, bedurfte es nicht.
I.
Die Klage ist unzulässig.
1. Der Klageantrag zu 1) ist mit der allgemeinen Bezugnahme auf „Merchandisingrechte“ nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Begriff des Merchandising kann eine Vielzahl von Nebenrechtsverwertungen umfassen. Was alles hierunter zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt (Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015, vor § 31 Rn. 186). Im Falle einer Übertragung von Merchandisingrechten müssen diese Nebenrechte daher in ihrer jeweils konkreten Form aufgelistet und vereinbart werden, wenn der Nutzer in diesem Bereich umfassend tätig werden will. Eine Übertragung „aller Merchandisingrechte“ erfasst aufgrund der Zweckübertragungslehre keinesfalls sämtliche denkbaren Formen des Merchandising (Dreier/Schulze, a.a.O., vor § 31 Rn. 188).
Aus diesem Grund ist auch ein Feststellungstenor nicht hinreichend bestimmt, wenn allgemein auf „Merchandisingrechte“ Bezug genommen wird. Es ergibt sich hieraus nicht, für welche Erscheinungsformen des Merchandising Rechte in Anspruch genommen werden. Der Umstand, dass der amerikanische Begriff des Merchandising 1987 in Deutschland möglicherweise noch nicht hinreichend klar definiert war, wie der Kläger behauptet, entbindet ihn nicht davon, heute klar zu formulieren, welche Rechte er für sich beansprucht. Dies ergibt sich vorliegend indes auch nicht aus der Klagebegründung, die bei der Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH MDR 2017, 295). Zwar zitiert der Kläger hier Teile der Änderungsvereinbarung von 1987, auf die er seinen Anspruch maßgeblich stützt. Die dort gewählte Formulierung „Das Merchandising umfasst insbesondere, jedoch ohne Beschränkung hierauf, die Berechtigung zur…“ zählt die Merchandisingrechte jedoch ebenfalls gerade nicht einzeln auf. Zudem ist es nicht Aufgabe des Gerichts und erschwert es der Gegenseite in unzulässiger Weise die Einschätzung des Prozessrisikos, wenn das Gericht sich aus den einzelnen vorgelegten Verträgen die möglicherweise beanspruchten Merchandisingrechte heraussucht. Der Kläger ist auf die mangelnde Bestimmtheit seiner Anträge durch Verfügung des Gerichts vom 04.10.2017 hingewiesen worden (Bl. 9/11 d.A.).
2. Auch der Klageantrag zu 2) ist unzulässig, da dem Kläger in Bezug auf einen zwischen Dritten geschlossenen Vertrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein, falls dieses zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung hat (BGH NJW 1993, 2539, 2540).
Vorliegend ist der Vertrag zwischen dem Beklagten und der Fa. … GmbH für das Bestehen der vom Kläger für sich beanspruchten Rechte jedoch gänzlich unerheblich. Die vom Kläger beanspruchten Rechte folgen allein aus dem Vertragswerk zwischen den Parteien, das im Rahmen des Feststellungsantrags zu 2) ohnehin als Vorfrage zu prüfen wäre, und ist daher auch in diesem Verhältnis prozessual zu klären. Etwas anderes würde – wie der Beklagte zu Recht ausführt – allenfalls dann gelten, wenn der Kläger seine Rechte mittelbar von der Fa. … GmbH ableiten würde und daher umgekehrt das Drittrechtsverhältnis als Vorfrage für das Bestehen seiner Rechte zu prüfen wäre. Dies ist hier nicht der Fall.
3. Auch der Unterlassungsantrag zu 3) ist aus den zum Antrag zu 1) ausgeführten Gründen nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II.
Die Widerklage ist hinsichtlich der Anträge 1) und 2) zulässig und begründet. Der Widerklageantrag zu 3) ist unzulässig.
1. Soweit der Drittwiderbeklagte mit dem Bestreiten der „Aktivlegitimation des Beklagten als Partei“ dessen Befugnis zur Führung von Aktivprozessen bezweifelt, ergibt sich diese aus § 2212 BGB. Dass der Beklagte Testamentsvollstrecker des Nachlasses ist, haben weder der Kläger noch der Drittwiderbeklagte bestritten, vielmehr hat der Kläger dies in der Klageschrift (S. 1, S. 3, S. 5, S. 6) selbst vorgetragen. Soweit mit der bestrittenen Aktivlegitimation ihrem Wortsinn gemäß die Rechtsinhaberschaft des Nachlasses an den streitgegenständlichen Rechte gemeint ist, was die Rechtsausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 21.2.2018 nahelegen, ist diese Gegenstand der Begründetheitsprüfung.
2. Der Feststellungsantrag zu 1) aus der Widerklage ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da überhaupt keine Rechte beim Kläger liegen sollen. Auch ein Feststellungsinteresse besteht, da die Klage bereits wegen Unzulässigkeit der Klageanträge abzuweisen war und daher die Inhaberschaft an den Merchandisingrechten weiterhin streitig ist und zudem auch gegenüber dem Drittwiderbeklagten einer Klärung bedarf.
Der Antrag zu 3) aus der Widerklage ist unzulässig, da angesichts des Wider-Widerklageantrags des Drittwiderbeklagten auf Zahlung der 5.222,56 € das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Beklagten weggefallen ist.
3. Der Feststellungsantrag zu 1) aus der Widerklage ist begründet, da weder dem Kläger noch dem Drittwiderbeklagten an dem Werk „…“ Rechte – insbesondere Merchandisingrechte an zukünftig zu erstellenden Filmproduktionen oder an dem literarischen Werk selbst – zustehen.
3.1. Für den Kläger ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass er für die behauptete, von dem Beklagten bestrittene, Abtretung der Merchandisingrechte beweisfällig geblieben ist. Der Kläger hat für die Zession in der Klageschrift den Drittwiderbeklagten als Zeugen benannt, der inzwischen Partei des Rechtsstreits geworden ist. Der Beklagte hat der Vernehmung des Drittwiderbeklagten ausdrücklich widersprochen, so dass ein Einverständnis gem. § 447 ZPO nicht gegeben ist. Auch der gem. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis liegt nicht vor. Weitere Beweismittel hat der Kläger nicht angeboten.
3.2. Letztlich kommt es aber auf die Zession nicht an, denn auch der Drittwiderbeklagte als Zedent verfügt nicht über Rechte an dem Werk „Die Unendliche Geschichte“. Dies ergibt sich anhand einer Auslegung der zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem T.-Verlag bzw. … geschlossenen Verträge.
a) Entsprechend dem Wortlaut des Vertrags von 1980 gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass dieser allein die Übertragung der Verfilmungsrechte und die Vergabe der Merchandisingrechte in Bezug auf die geplante Verfilmung zum Gegenstand hatte.
Der Drittwiderbeklagte stützt seine Behauptung, Inhaber der Merchandisingrechte an dem literarischen Werk und damit auch an etwaigen künftigen Verfilmungen zu sein, maßgeblich auf die Änderungsvereinbarung von 1987. Auch dieser ist jedoch zu entnehmen, dass Merchandisingrechte lediglich in Bezug auf die vertragsgegenständliche Verfilmung übertragen wurden. So ergibt sich bereits aus der Präambel, dass die Änderungsvereinbarung im Hinblick auf die beabsichtigte „alsbaldige weitere Nutzung der Rechte zum Zwecke der Filmherstellung und – auswertung“ erfolgt. Auch in der Anlage zum Vertrag, welche das Merchandisingkonzept beschreibt, erfolgt schon im ersten Satz eine Bezugnahme auf die „Designs und Creatures der zukünftigen Verfilmung“. Es folgt das zeitliche Ziel einer kurzfristigen Produktionsaufnahme mit einem Kinostart zu Weihnachten 1989. Auch im Abschlusssatz ist von dem Merchandisingkonzept für „den Spielfilm“ und die Werbekampagne in der Vorweihnachtszeit die Rede, so dass das gesamte Merchandisingkonzept ganz klar ausschließlich auf die nächste geplante Verfilmung zugeschnitten ist. Dass keinerlei Merchandisingrechte am literarischen Werk erfasst sind, ergibt sich auch deutlich aus dem Hinweis in Ziff. 7, der klarstellt, dass bei der im Rahmen des Merchandising grundsätzlich zulässigen Herausgabe von Bildbänden oder Büchern über die filmische Realisierung „die Nutzung des literarischen Werks (“Textrechte“) grundsätzlich nicht gestattet“ ist.
Soweit der Drittwiderbeklagte die Inhaberschaft an den Merchandisingrechten damit begründet, dass diese ihm ausweislich Ziff. 6 des Vertrags von 1987 ohne örtliche und zeitliche Begrenzung übertragen wurden, überzeugt dies nicht. Eine fehlende örtliche und zeitliche Begrenzung ist nicht gleichbedeutend mit einer inhaltlichen Erstreckung auf das literarische Werk und etwaige künftige Verfilmungen. Dies gilt umso mehr als in dem im Übrigen fortgeltenden Vertrag von 1980 unstreitig nur Rechte im Zusammenhang mit einem noch zu schaffenden Filmwerk übertragen wurden. Sofern mit der Vereinbarung von 1987 hier eine inhaltliche Änderung hätte erfolgen sollen, hätte dies einer ausdrücklichen Regelung bedurft. Allein aus der örtlichen und zeitlichen Unbegrenztheit folgt die sachliche Ausweitung aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht, selbst wenn die lediglich von produzierten Filmen abgeleitete Merchandisingauswertung als Teil der Filmauswertung ohnehin zeitlich unbegrenzt bestehen und der Formulierung damit nur klarstellende Funktion zukommt.
Auch soweit die Klageseite die Merchandisingrechte bereits seit dem Vertrag von 1982 bei dem Zedenten sieht, folgt die Kammer dem nicht. Die dort erwähnten Merchandisingrechte beziehen sich auf die Verfilmung. Dies ergibt sich auch aus dem Kontext der diesbezüglichen Regelungen.
Auch der Vertrag von 1992 bringt seinem Wortlaut nach keine Ausweitung der übertragenen Merchandisingrechte auf das literarische Werk und künftige Verfilmungen. Zwar fällt die Verpflichtung zur Nutzung der Merchandisingrechte anhand des Merchandisingkonzepts aus der Anlage zum Vertrag von 1987 weg. Über den Wegfall dieser Beschränkung hinaus erfolgt jedoch keine inhaltliche Änderung der übertragenen Merchandisingrechte. Auch diese Vertragsänderung erfolgte aufgrund der neuen Übertragung der Verfilmungsrechte, die laut Präambel angesichts der Realisierung des zweiten Spielfilms sowie angesichts des Rückfalls sämtlicher Rechte an den Werkautor aufgrund des Verlagsvertrags vom 22.10.1990/07.01.1991 erforderlich war. Wiederum wurden die Merchandisingrechte daher erkennbar an die konkrete Übertragung der Verfilmungsrechte gekoppelt.
b) Für diese Auslegung spricht auch die in § 31 Abs. 5 UrhG verankerte Zweckübertragungsregel, nach der ein Urheber im Zweifel keine weitergehenden Rechte überträgt, als es der Vertragszweck erfordert (Dreier/Schulze, a.a.O., § 31 Rn. 110). Zweck der streitgegenständlichen Verträge war ausweislich der jeweiligen Präambeln die Einräumung von Rechten für geplante Verfilmungen des Werks „…“. Hierfür war eine Übertragung der von dem jeweiligen Filmprojekt losgelösten Merchandisingrechte nicht erforderlich.
Die Zweckübertragungslehre führt zu einer Spezifizierungslast. Jede einzelne beabsichtigte Nutzungsart muss einzeln bezeichnet werden; denn im Zweifel gilt nur das als vereinbart, was ausdrücklich bezeichnet worden ist. Die Einräumung „sämtlicher Rechte“ umfasst also in der Regel gerade nicht alle Rechte, sondern nur diejenigen Nutzungsarten, die mit dem Vertrag erkennbar beabsichtigt waren (Dreier/Schulze, a.a.O., § 31 Rn. 111). Dementsprechend umfasst die Einräumung der zeitlich und örtlich unbegrenzenten Merchandisingrechte auch nicht Rechte in Bezug auf das literarische Werk oder künftige Verfilmungen, die im übrigen nicht Gegenstand des jeweiligen Vertrags waren.
c) Auch die Interessenlage der Parteien bei Abschluss der jeweiligen Verträge spricht gegen eine von den Verfilmungsrechten isolierte Übertragung der Merchandisingrechte. Der Kläger und der Beklagte haben – vom Drittwiderbeklagten unbestritten – übereinstimmend vorgetragen, dass das Merchandising in der Filmindustrie heute nicht nur großes kommerzielles Potential hat, sondern auch einen wichtigen Bestandteil der Filmfinanzierung darstellt. Ein Auseinanderfallen von Verfilmungsrechten und Merchandisingrechten ist daher aus Sicht des Verlags bzw. des Autors alles andere als wünschenswert, da die erneute Übertragung der Verfilmungsrechte ohne die Merchandisingrechte erheblich erschwert ist.
Die von dem Drittwiderbeklagten geschilderte Interessenlage erscheint dem Gericht demgegenüber nicht schlüssig. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Katastrophe des unprofessionellen Merchandising der ersten Verfilmung für die Zukunft hätte verhindert werden können, indem auch die Merchandisingrechte an dem literarischen Werk und künftigen Verfilmungen auf den Drittwiderbeklagten übertragen werden sollten. Denn auch für die erste Verfilmung waren die Merchandisingrechte prinzipiell bereits auf den Drittwiderbeklagten übertragen worden. Es ist nicht erkennbar und nicht näher vorgetragen, dass das behauptete Debakel hätte vermieden werden können, wenn der Drittwiderbeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits weitergehende Merchandisingrechte innegehabt hätte bzw. dass die mangelnde Erfahrung des … Verlags im Bereich Merchandising an der unzureichenden Ausschöpfung des Potentials Schuld gewesen wäre. Auch dass … Geld brauchte, erklärt möglicherweise seine Motivation für den Vertragsschluss als solchen, sagt jedoch nichts über die Reichweite der Merchandisingrechte aus, zumal nicht vorgetragen und nicht ersichtlich ist, dass deren behauptete Ausweitung eine unmittelbare Erhöhung der Vergütung für den Autor zur Folge hatte. Auf die Frage, ob das Verhältnis zwischen dem Drittwiderbeklagten und … nach dem ersten Spielfilm zerrüttet war oder nicht, kommt es dabei nicht mehr an.
d) Eine Übertragung der Merchandisingrechte an dem literarischen Werk „…“ ergibt sich auch nicht aufgrund einer Auslegung der Verträge anhand des tatsächlichen Parteiwillens. Zwar entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass ein übereinstimmender, vom Wortlaut des Vertrags abweichender Parteiwille im Rahmen der Auslegung stets Vorrang hat, und zwar auch, wenn er in einer Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 8; BGH NJW 1992, 2489; BGH NJW 1998, 746, 747; BGH NJW 1989, 526, 527).
Vorliegend fehlt es hierzu indes an einem schlüssigen Parteivortrag. Nicht ausreichend ist es nämlich, dass eine oder beide Vertragsparteien einer bloßen Vorstellung unterlagen. Die Behauptung, einer bestimmten vertraglichen Regelung liege eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien zugrunde, betrifft eine innere Tatsache, über die nur dann Beweis zu erheben ist, wenn auch schlüssig behauptet worden ist, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Willen einander zu erkennen gegeben haben (BGH NJW 1996, 1678; BGH NJW 1992, 2489). Soweit der Drittwiderbeklagte vorträgt, dass er und … sich im Vorfeld des Vertragsschlusses von 1987 darüber einig gewesen seien, dass die Merchandisingrechte auch für das literarische Werk und künftige Verfilmungen auf den Drittwiderbeklagten übergehen sollten, ist dies nicht entscheidungserheblich. Gleiches gilt für die Behauptung des Klägers, über die Motivation und den tatsächlichen Willen sowohl des Werkautors als auch des Drittwiderbeklagten sowie die daraus resultierende Übereinkunft, habe damals kein Zweifel geherrscht. Ein über den Vertragstext hinausgehender bzw. hiervon abweichender Wille der Vertragsparteien ergibt sich hieraus nicht. Vertragspartei des Vertrags von 1987 war neben dem Drittwiderbeklagten der … Verlag. Nur soweit zwischen dessen Vertreter und dem Drittwiderbeklagten ein erklärtes gemeinsames Verständnis geherrscht hätte, wäre dies entscheidungserheblich gewesen. Dies ist aber weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Der insoweit benannte Zeuge … war daher nicht zu vernehmen.
Die weitere Behauptung des Klägers, alle Beteiligten, insbesondere … und der Drittwiderbeklagte, seien sich darüber einig gewesen, dass mit dem Vertrag von 1987 die Merchandisingrechte in dem Umfang übertragen wurden, in dem sie beim Verlag lagen, ist zudem zu pauschal um – ohne die Gefahr einer Ausforschung – einer Beweisaufnahme zugänglich zu sein. Im Übrigen wird hierfür wiederum lediglich der Drittwiderbeklagte als Zeuge benannt wird, die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach §§ 447, 448 ZPO sind aber nicht gegeben.
e) Den Anträgen des Klägers und des Drittwiderbeklagten auf Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 156 ZPO war nicht stattzugeben. Ein Grund für die Wiedereröffnung ist nicht gegeben. Das Gericht hat durch die Zurückweisung der Schriftsatzfrist in der mündlichen Verhandlung und die daraus folgende Nichtberücksichtigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Beweisangebots keinen Verfahrensfehler begangen (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
1) Die Zurückweisung der in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2018 beantragten Schriftsatzfrist war nicht verfahrensfehlerhaft, da die Voraussetzungen für die Gewährung nach § 283 und § 139 Abs. 5 ZPO nicht vorlagen.
Der Drittwiderbeklagte hat nicht konkret vorgetragen, auf welchen Vortrag des Beklagtenvertreters oder Hinweis des Gerichts er Gelegenheit zur Stellungnahme benötigte. Ausweislich des Protokolls hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung keine Hinweise erteilt. Soweit die Kammer den Parteien ihre vorläufige rechtliche Einschätzung mitgeteilt hat, traf sie insoweit keine Hinweispflicht, da diese rechtliche Einschätzung sich an den zwischen den Parteien diskutierten Rechtsmeinungen orientierte und insoweit nicht überraschend war.
Soweit der Drittwiderbeklagte meint, die Kammer habe mit ihrer kryptischen Definition des Inhalts von Merchandisingrechten ihre Aufklärungspflicht verletzt, ist dies nicht verständlich. Den Hinweis dazu, dass der Inhalt des Merchandisingrechts unklar und daher die Zulässigkeit des nicht näher präzisierenden Feststellungsantrags fraglich ist, hat das Gericht bereits mit der Anordnung des frühen ersten Termins mit Verfügung vom 04.10.2017 erteilt. Es bestand also bereits vor der mündlichen Verhandlung Gelegenheit, den Antrag zu präzisieren bzw. zu dem Hinweis Stellung zu nehmen.
Soweit der Drittwiderbeklagte meint, entscheidend für die Inhaberschaft der Merchandisingrechte sei nicht die Definition von Merchandising, sondern was die Vertragsparteien wollten und vereinbart hätten, ist dies eine – die Begründetheit betreffende – Rechtsmeinung, die als solche ohnehin von der Kammer berücksichtigt wurde. Dass für die Frage, ob der Kläger Inhaber der Merchandisingrechte an dem literarischen Werk und künftigen Verfilmungen der „Unendlichen Geschichte“ ist, der Inhalt der Parteivereinbarungen maßgeblich ist, hat zudem auch das Gericht nicht in Frage gestellt.
2) Die erneute Benennung des Zeugen … nach Schluss der mündlichen Verhandlung war daher verspätet, § 296a ZPO. Im Übrigen ist die dem Beweisangebot zugrundeliegende Behauptung, es sei Konsens aller Vertragparteien gewesen, dass mit der Vertragsänderung von 1982 die Merchandisingrechte am literarischen Werk eingeräumt wurden, kein schlüssiger Vortrag in Bezug auf einen übereinstimmenden Parteiwillen, der einer Beweisaufnahme zugänglich gewesen wäre. Hierzu hätte es eines Vortrags dazu bedurft, wann sich welche Vertreter der Vertragsparteien über ihr gemeinsames Verständnis der einzuräumenden Merchandisingrechte ausgetauscht haben, so dass ein etwaiger Zeuge Kenntnis von dem Willen der Beteiligten hätte erlangen können.
Wird ein Zeuge zum Beweis einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache benannt, ist ein derartiger Beweisantrag nur dann erheblich, wenn die Umstände schlüssig dargelegt sind, aufgrund deren er Kenntnis von der inneren Tatsache erlangt hat (BGH, NJW 1992, 2489; BGH NJW 1996, 1678). Daran fehlt es hier, da ein konkreter Austausch zwischen den Parteien über ihr gemeinsames Verständnis nicht vorgetragen ist.
4. Auch der Widerklageantrag zu 2) ist begründet, da angesichts der vom Beklagten vorgetragenen (Anlage B 1) und unbestrittenen Berühmung durch den Drittwiderbeklagten eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung der dem Nachlass zustehenden Urheberrechte bestand. Der Beklagte kann daher gem. § 97a Abs. 3 UrhG den Ersatz der für die berechtigte Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Höhe nach beträgt dieser Anspruch eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zuzüglich Telekommunikationspauschale, mithin 1.822,96 €.
III.
Der Wider-Widerklageantrag des Drittwiderbeklagten ist zwar zulässig, insbesondere steht dem Drittwiderbeklagten das Recht zu, einen eigenen Sachantrag gegen den Beklagten und Widerkläger zu stellen (vgl. BGH NJW-RR 1996, 65; OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 16.11.2007, 9 U 53/07). Der Antrag ist aber unbegründet. Die Abmahnung des Beklagten war nach dem oben Gesagten berechtigt, weshalb ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die hiergegen gerichtete Rechtsverteidigung nicht besteht.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten ergeht gem. §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 709 ZPO.