Aktenzeichen 17 HK O 1734/19
Leitsatz
2. Es ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG, wenn eine Hotelbewertung auf einem Bewertungsportal erfolgt, ohne dass der Bewertende das Hotel selbst besucht hätte. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)
3. Wird eine wettbewerbswidrige Bewertung auf einem Bewertungsprotal durch einen Verantwortlichen festgestellt, besteht gegen diesen ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich sämtlicher wettbewerbswidriger Bewertungen auf dem Portal. (Rn. 41) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I) Der Beklagte wird verurteilt,
1) es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, Bewertungen für Unterkünfte auf dem von der Klägerin betriebenen Portal … zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, denen kein tatsächlicher Aufenthalt des Bewerters in der jeweiligen Unterkunft zugrunde liegt,
2) der Klägerin Auskunft über den Umfang, insbesondere Anzahl und Auftraggeber, der Aufträge über die Abgabe von Bewertungen für Unterkünfte auf dem Portal … der Klägerin, denen kein tatsächlicher Aufenthalt des Bewerters zugrunde lag, zu erteilen,
3) die Löschung sämtlicher Bewertungen auf dem von der Klägerin betriebenen Portal holidaycheck.de, denen kein tatsächlicher Aufenthalt des jeweiligen Bewerters zugrunde liegt, zu veranlassen,
4) an die Klägerin samtverbindlich mit der … UG (nunmehr … GbR) außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.752,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.02.2019 zu zahlen.
II) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer I) 1) entstanden ist und noch entstehen wird.
III) Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in Ziffer I) 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 €, in Ziffer I) 2) und I) 3) jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Gründe
A)
Die zulässige Klage erweist sich in Bezug auf den Beklagten aus den nachfolgenden Gründen in vollem Umfange als begründet:
I)
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist begründet nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nummer 1; 5 Abs. 1, Satz 1, Satz 2 Nummer 1 UWG, weil irreführende, zur Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung gemacht werden:
1) Zwischen der Klägerin und der Beklagten … UG besteht ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nummer 3 UWG. Aus Gründen des Lauterkeitsschutzes sind an das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnis keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.
Die Klägerin bietet eine Plattform für die Abgabe und den Abruf von Bewertungen für Unterkünfte an. Die Beklagte … UG veranlasst die Abgabe von Bewertungen Dritter bezüglich Beherbergungsunternehmen. Damit erbringen beide Dienstleistungen zur Abgabe von Bewertungen von Beherbergungsbetrieben. Darüber hinaus bietet die Beklagte … UG eine Dienstleistung an, welche konkret auf die Plattform der Klagepartei abzielt. Damit setzen beide Parteien gleichartige Waren bzw. Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises ab, wobei auch die Folge eintritt, dass das konkret zu beanstandende Wettbewerbsverhalten der … UG den Wettbewerb eines anderen Wettbewerbers, nämlich der Klagepartei, beeinträchtigt, welche dadurch in ihrem eigenen Absatz behindert oder gestört werden kann.
2) Aufgrund der von der Klagepartei vorgelegten Unterlagen steht zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) ohne Zweifel fest, dass jedenfalls in einem Fall die … UG eine Fake-Bewertung vermittelt hatte:
Die Klagepartei hatte (von dem Beklagten nur pauschal und nicht substantiiert bestritten) an die Bewerterin Frau … die nachfolgende Anfrage gerichtet:
Wie sich weiter aus der von der Klagepartei vorgelegten Anlage K 25 ergibt, hatte die Bewerterin Frau … daraufhin der Klagepartei geantwortet:
„Ich habe eine Bewertung für … geschrieben, zu der Sie mir einen Bewertungslink geschickt haben. Daher habe ich keinen Nachweis für sie“.
Ausweislich Anlage K 25 antwortete daraufhin die Klagepartei:
„Vielen Dank für Ihre Rückmeldung. Falls Sie nicht in dem Hotel übernachtet haben, schicken Sie uns doch bitte einen Nachweis über ihre Zusammenarbeit mit …
Ausweislich Anlage K 25 antwortete daraufhin die Zeugin …
„Ich weiß nicht welchen Nachweis Sie haben wollen, daher ist im Anhang ein Screenshot meines Auftrags“.
Angehängt ist sodann der sich aus Anlage K 25 Seite 3 ergebende Screenshot, ein Auftrag zur Vornahme einer Bewertung des Gästehauses …
Daraus ergibt sich für die Kammer ohne Zweifel (§ 286 ZPO), dass die Zeugin … das Gästehaus … bewertet hatte. Die Zeugin hat in ihrer E-Mail eindeutig geschrieben „Ich habe eine Bewertung für … geschrieben“, d.h. es wurde eine solche Bewertung tatsächlich abgegeben. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt sich zweifelsfrei, dass die Klagepartei die Bewerterin Frau … dazu aufforderte, einen Nachweis über ihren Aufenthalt in dem bewerteten Gästehaus … (vorzulegen. Einen solchen Nachweis konnte die Zeugin aber nicht vorlegen.
Damit steht für die erkennende Kammer zweifelsfrei fest, dass die Bewerterin Frau … hinsichtlich des Gästehauses … eine Bewertung abgegeben hatte, ohne dass sie in dem entsprechenden Gästehaus Gast gewesen wäre.
Das Abgeben einer Bewertung hinsichtlich eines Beherbergungsbetriebes, in dem der Bewerter aber gar nicht Gast war, stellt eine irreführende und zur Täuschung geeignete Angabe über die wesentlichen Merkmale des bewerteten Hotels dar (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nummer 1 UWG). Die angesprochenen Verkehrskreise, die solche Bewertungen lesen, gehen davon aus, dass diese Bewertung, aus Sicht des Bewerters, tatsächlich zutreffend ist und gehen auch zweifelsfrei davon aus, dass derjenige, der den Beherbergungsbetrieb bewertet hat, sich in diesem auch tatsächlich aufgehalten hat. Wenn aber Bewertungen abgegeben werden von Personen, die in dem betreffenden Beherbergungsbetrieb gar nicht Gast waren, werden den angesprochenen Verkehrskreisen Fakten über diesen Beherbergungsbetrieb vorgegaukelt, zu denen der die Bewertung Abgebende aber tatsächlich überhaupt keine Angaben machen kann.
Nachdem die Bewerterin Frau … die Bewertung auch nicht von sich aus abgegeben hatte, sondern im Auftrag, stand hinter dieser Bewertung somit auch ein Unternehmer, nämlich der Betreiber des bewerteten Beherbergungsbetriebes. Für diesen hat die Bewerterin die Bewertung abgegeben, sodass es sich auch um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nummer 1 UWG handelte.
3) Aufgrund der von der Klagepartei vorgelegten Unterlagen steht zur Überzeugung der Kammer des weiteren auch zweifelsfrei fest, dass die … UG für die Abgabe dieser unzutreffenden Bewertung verantwortlich war:
Zum einen ergibt sich aus den vorgelegten Anlagen K 4 und K 5, dass die … UG diverse Pakete anbot. Diesbezüglich ist es unbeachtlich, dass, wie von der … UG vorgetragen, die Webseite f.-marketing.net nicht von der … UG betrieben wurde. Denn die Beklagte … UG hat selbst vorgetragen, dass sie diese Seite jedenfalls benutzt hat. In Zusammenschau zwischen den Anlagen K 4 und K 5 sowie den weiteren Anlagen K 19 und K 20 ergibt sich, dass interessierten Beherbergungsbetrieben jedenfalls nur positive Bewertungen angeboten wurden. Dies in Paketen, wobei es schon der Lebenserfahrung nach nicht möglich ist, dass sämtliche Personen, die in dem betreffenden Beherbergungsbetrieb waren, durchwegs nur positive Bewertungen abgeben.
Hinzu kommt für die Kammer als ausschlaggebend, dass über die Seite ….net (Anlage K 27) potentiellen Bewertern der Rat an die Hand gegeben wird, dass sie sich vor Abgabe der Bewertung mit dem zu bewertenden Beherbergungsbetrieb in Verbindung setzen sollen, sie kommunizieren sollen, dass sie für arbeiten, und ihnen dann nach einem bis drei Tagen eine Buchungsbestätigung übersandt werde, die der Bewerter, falls … nachfragt, gegenüber … verwenden kann. Dies gibt nur dann einen Sinn, wenn klar ist, dass bei den Bewertern auch Personen dabei sind, die nicht über eine eigene Buchungsbestätigung des Betriebes verfügen, weil sie diesen Betrieb gar nicht aufgesucht hatten, diese aber, wenn … nachfragen sollte, in der Lage sein sollen, eine solche Buchungsbestätigung vorzulegen, damit der Eindruck erweckt wird, dass sie tatsächlich in dem Betrieb genächtigt hätten. Die Webseite ….net wird von der Beklagten … UG jedenfalls benutzt, dies ergibt sich aus den von der … UG selbst vorgelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage B1) zu dieser Webseite. Die Handlungsanweisung der … UG zielt also nach Auffassung der Kammer zweifelsfrei darauf hin, dass sich Bewerter, die nicht in dem bewerteten Beherbergungsbetrieb waren, eine Buchungsbestätigung besorgen, um bei Nachfragen durch das Bewertungsportal den Eindruck erwecken zu können, ihrer Bewertung habe ein realer Aufenthalt in dem Betrieb zu Grunde gelegen.
Aus dieser Handlungsanweisung der … UG ergibt sich für die Kammer somit ohne Zweifel, dass sich diese sehr wohl bewusst darüber war, dass Bewertungen auch von Personen vorgenommen werden, ohne dass diese zuvor eine Übernachtung in dem bewerteten Beherbergungsbetrieb tatsächlich getätigt hatten. Damit wusste die … UG oder nahm dies jedenfalls billigend in Kauf, dass es durch die von ihr beauftragten Bewerter zu Bewertungen kommen würde, denen kein tatsächlicher Aufenthalt des Bewerters in dem bewerteten Beherbergungsbetrieb zugrunde liegt.
Die … UG kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, sie habe ausreichende Vorsorge dafür getragen, das nur korrekte Bewertungen abgegeben werden.
Dafür hätte die … UG in ausreichendem Maße sicherstellen müssen, dass tatsächlich Bewertung nur von solchen Personen abgegeben werden, die in dem bewerteten Betrieb genächtigt haben. Dies war aber nach eigener Einlassung der UG nicht der Fall. Diese hat vorgetragen, sie habe einen Pool von Bewertern. Auf diesen greife sie zu. Warum im diesem Pool gerade diejenigen Personen sich befinden sollten, die in dem zu bewertenden Beherbergungsbetrieb genächtigt haben, ist weder allgemein ersichtlich, noch von der … UG substantiiert vorgetragen worden.
Die … UG kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie durch ihre AGB den Bewertern vorgeben würde, Bewertungen nur abzugeben, wenn ein tatsächlicher Aufenthalt der Bewertung zugrunde liegt. Dabei handelt es sich offensichtlich nur um ein Feigenblatt, welches sich die … UG umhängen will. Zu einer wirksamen Kontrolle ihrerseits, dass diese Vorgabe eingehalten würde, hat die … UG jedenfalls nichts substantiiert vorgetragen.
Damit steht zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) ohne Zweifel fest, dass die … UG Hotelbetrieben Bewerter vermittelt hat, wohl wissend und wollend, dass diese, jedenfalls teilweise, auch Bewertungen dann abgeben, wenn sie in dem zu bewertenden Betrieb gar nicht genächtigt hatten. Zur Überzeugung der Kammer liegt somit zwischen der … UG, den von ihr beauftragten Bewertern und den dahinter stehenden Beherbergungsbetrieben, die den Auftrag zu den Bewertungen gegeben haben, ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von § 830 Abs. 1 BGB vor.
Damit hat die … UG eine irreführende, zur Täuschung geeignete Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nummer 1 UWG vorgenommen.
Der Beklagte als (früherer) Geschäftsführer der … UG ist für deren Verhalten nach § 89 BGB verantwortlich. Der Beklagte war einziger Geschäftsführer der … UG, es sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich und seitens des Beklagten auch nichts dazu vorgetragen, dass er für die in Rede stehende geschäftliche Handlung der Marketing UG nicht verantwortlich gewesen wäre. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich Aufgabe der Geschäftsführung ist, die Grundsätze der Geschäftsstrategie festzulegen. Die Geschäftsstrategie bestand vorliegend gerade darin, Bewertungen von Beherbergungsbetrieben zu vermitteln und zwar auch gerade für den Fall, dass der Bewertung einzelner Bewerter gerade kein tatsächlicher Aufenthalt in dem bewerteten Betrieb zugrunde lag.
Damit ist der gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet.
4) Die Haftung der … UG bzw. des Beklagten entfällt auch nicht dadurch, dass diese, wie vorgetragen, die Vermittlung von Hotelbewertungen bereits im September 2018 eingestellt hätten. Denn es ist einhellige Auffassung, dass in Wettbewerbssachen die Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Eine solche wurde weder von der …UG noch von dem Beklagten abgegeben. Damit ist die Wiederholungsgefahr, die aufgrund der erstmaligen Verletzungshandlung vermutet wird, nicht widerlegt, zumal sowohl die … UG als auch der Beklagte die oben geschilderte wettbewerbsrechtlich unzulässige Handlung ohne weiteres jederzeit wieder aufnehmen können.
Auch der Umstand, dass die … UG in eine GbR umgewandelt wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG hat die Umwandlung die Folge, dass der formwechselnde Rechtsträger (die bisherige UG) in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform (nunmehr GbR) weiter besteht. Dies bedeutet, dass die bisherige Beklagte zu 1) sehr wohl die Tätigkeit der Vermittlung von Bewertungen ohne weiteres jederzeit wieder aufnehmen kann, dasselbe gilt auch für den Beklagten bezüglich seiner Position als Geschäftsführer.
II)
Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist begründet nach § 242 BGB als selbstständiger Anspruch auf Drittauskunft.
Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hatten die … UG und der Beklagte eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne von § 5 Absatz 1 Satz 1, Satz 2 Nummer UWG begangen. Während die Klagepartei hinsichtlich des rechtswidrigen Verhaltens der beiden Beklagten nur einen Bruchteil kennt und kennen kann, haben die Beklagten vollständige Kenntnis über alle beauftragten Fake-Bewertungen, den Beklagten sind die Daten der von ihnen beauftragten Bewerter bekannt, ebenso die Daten der Beherbergungsbetriebe, für die die Bewertungen abgegeben wurden. Der Klagepartei steht ein Anspruch darauf zu, weitere, bisher nicht bekannte, Fake-Bewertungen aufzudecken und gegen die dahinter stehenden Auftraggeber vorgehen zu können. Dies kann der Klagepartei nur gelingen, wenn sie von den Beklagten die entsprechenden Auskünfte erhält.
In diesem Zusammenhang kann der Beklagte sich auch nicht darauf berufen, dass er nicht mehr Geschäftsführer der … UG sei, weil sich aus diesem Umstand allein für den Beklagten nicht die Unmöglichkeit der geforderten Auskunft ergibt.
III)
Der geltend gemachte Löschungsanspruch ist ebenfalls begründet.
Bei Wettbewerbsverstößen steht dem Verletzten ein Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Verletzungshandlung kann im vorliegenden Falle nur durch die Löschung der durch die Beklagten veranlassten Fake-Bewertungen beseitigt werden. Nur die Beklagten können auf die einzelnen Bewerter, die gefälschte Bewertungen abgegeben haben, einwirken und nur den Beklagten sind die einzelnen Fake-Bewertungen bekannt. Die Beklagten können sowohl über die einzelnen Bewerter als auch direkt über die „Bewertung melden“- Funktion der Klagepartei auf der Webseite die Löschung von noch vorhandenen Fake-Bewertungen veranlassen. Dies ist für die Beklagten aufgrund ihrer Datenbank an Bewertern und von ihnen abgegebenen bzw. vermittelten Fake- Bewertungen problemlos möglich.
Auch insoweit kann sich der Beklagte nicht auf Unmöglichkeit berufen, weil dazu substantiiert nichts vorgetragen ist und alleine der Umstand, dass der Beklagte nicht mehr Geschäftsführer der … UG ist, noch keine Unmöglichkeit der verlangten Löschung bedeutet.
IV)
Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten ist berechtigt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die durch die Klagepartei gegenüber den Beklagten ausgesprochene anwaltliche Abmahnung berechtigt, weil die Beklagten als Mittäter im Sinne von § 830 Abs. 1 BGB im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den Bewertern und den dahinter stehenden Auftraggebern, den Beherbergungsbetrieben, die die Bewertungen in Auftrag gegeben hatten, eine unerlaubte geschäftliche Handlung begangen haben. Somit hat die Klagepartei Anspruch auf Erstattung der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen, welche sich belaufen auf eine 1,3-Rechtsanwaltsgebühr aus einem nicht zu beanstandenden Gegenstandswert von 75.000,00 €, mithin 1732,90 €, zuzüglich Pauschale für Post und Telekommunikation in Höhe von 20,00 €, insgesamt also 1.752,90 €. Für diese haftet der Beklagte gesamtverbindlich mit der … UG, weil die Abmahnung gegenüber beiden Beklagten berechtigt war und diese als Mittäter im Sinne von § 830 Abs. 1 BGB gehandelt haben.
V)
Der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist begründet nach § 9 UWG in Verbindung mit § 256 ZPO.
Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass dem durch eine wettbewerbswidrige Handlung beeinträchtigten Mitbewerber ein Schaden entstehen kann. Von dem nach § 9 UWG erforderlichen Verschulden der beiden Beklagten ist ohne weiteres auszugehen, weil diese vorsätzlich gehandelt haben. Da die Klagepartei den ihr entstandenen Schaden derzeit noch nicht beziffern kann, besteht ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO.
Damit war der Klage gegen den Beklagten vollumfänglich stattzugeben.
B)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
C)
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.
