IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 2301/15

Leitsatz

Soweit Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen nach § 43a Abs. 1 TKG dem Verbraucher im Vertrag Informationen zur Verfügung zu stellen haben, reicht hierfür der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten Verweis auf die Möglichkeit der Einsicht- und Mitnahme im Geschäftslokal nicht aus. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

17 HK O 20118/14 2015-04-16 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 16.04.2015, Az. 17 HK O 20118/14, abgeändert.
2. Das Versäumnisurteil vom 15.01.2015 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es dort unter Ziffer II. lautet wie folgt:
„Der Beklagten wird weiter untersagt, sich von Verbrauchern eine Einwilligung in die Vermarktung von Nutzungs- und Verkehrsdaten erteilen zu lassen – mit oder ohne voreingestellte Checkbox -, wenn die Einwilligungserklärung wie folgt lautet:
„Ich bin damit einverstanden, dass O2 meine Nutzungs- und Verkehrsdaten (Teilnehmer- und Gerätekennungen, Standortdaten, Beginn, Umfang und Ende der Verbindungen, zusätzliche Informationen zur Aufrechterhaltung der Dienste) für die Dauer von bis zu sechs Monaten zur Vermarktung und bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikations- und Telemediendiensten von O2 verwendet (bei Nichtzustimmung bitte Häkchen entfernen)” wie geschehen in dem mit der Verbraucherin Anja Stefanie K. aus K. in den Geschäftsräumen der Fa. C.-T. im S.-Center von K. geschlossenen Vertrag, Seite 8, vom 10.03.2014, Auftragsnummer: EPO…755.”
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der in erster Instanz angefallenen Kosten zu tragen.
4. Dieses Senatsurteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. des Versäumnisurteils vom 15.01.2015 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- sowie hinsichtlich Ziffer II. des Versäumnisurteils vom 15.01.2015 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.
Der Kläger beanstandet Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten als für unvereinbar mit den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG).
Beim Kläger handelt es sich eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG.
Die Beklagte zählt im Inland zu den größten Anbietern im Bereich der Telekommunikation.
Am 10.03.2014 hat die Beklagte mit der Kundin Anja … K. über einen O2-Partnershop in K. den als Anl. K 2 vorgelegten „O2-Vertrag“ über Telekommunikationsdienstleistungen abgeschlossen, der die in dem nachfolgend wiedergegebenen Versäumnisurteil unter Ziff. bis I.6. aufgeführten Informationen nicht enthält und in dem es unter Ziff. 8 auszugsweise lautet:
8. Vertragsbestandteile:
Der Auftrag wird auf Grundlage der Preisliste und den AGB der T. G. GmbH & Co. OHG für Mobilfunkdienstleistungen (Postpaid-/Laufzeit-verträge) sowie den produktspezifischen Leistungsbeschreibungen und Produktbroschüren erteilt. Hinweis: Vorgenannte Unterlagen liegen in den Geschäftsstellen von T. G. zur Einsicht- und Mitnahme aus.
Ferner lautet es in Ziff. 7.3 des Vertrages wie folgt:
„7.3 Einwilligung in die Verwendung der Nutzungs- und Verkehrsdaten für bedarfsgerechte O2 Angebote Ich bin einverstanden, dass O2 meine Nutzungs- und Verkehrsdaten (Teilnehmer- und Gerätekennungen, Standortdaten, Beginn, Umfang und Ende der Verbindungen, zusätzliche Informationen zur Aufrechterhaltung der Dienste) für die Dauer von bis zu sechs Monaten zur Vermarktung und bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikations- und Telemediendiensten von O2 verwendet (bei Nichtzustimmung bitte Häkchen entfernen).“
In der Verwendung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen sieht der Kläger einen Verstoß gegen das TKG.
Im Verhandlungstermin vom 15.01.2015 hat das Landgericht folgendes, den Klageanträgen erster Instanz entsprechendes Versäumnisurteil erlassen:
I. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Telekom-munikationsdienstleistungsverträge abzuschließen, ohne in dem Vertrag mit dem Verbraucher in klarer, umfassender und leicht zugänglicher Form folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:
1. die angebotenen Wartungs- und Kundendienste sowie die Möglichkeit zur Kontaktaufnahme mit diesen Diensten und/oder
2. Einzelheiten zu den Preisen der angebotenen Telekommunikationsdienste und/oder
3. die Voraussetzungen für die Beendigung des Bezugs des gewählten Tarifs und des gesamten Vertragsverhältnisses; dies schließt die Voraussetzungen für einen Anbieterwechsel, die Entgelte für die Übertragung von Nummern sowie die bei Beendigung des Vertragsverhältnisses fälligen Entgelte ein, und/oder
4. die erforderlichen Schritte zur Einleitung eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens nach § 47a TKG und/oder
5. den Anspruch des Verbrauchers auf Sperrung bestimmter Rufnummernbereiche nach § 45d Abs. 2 Satz 1 TKG und/oder
6. den Anspruch des Verbrauchers auf Sperrung der Inanspruchnahme und Abrechnung von neben der Verbindung erbrachten Leistungen über den Mobilfunkanschluss nach § 45d Abs. 3 TKG, jeweils wie geschehen in dem mit der Verbraucherin Anja … K. aus K. in den Geschäftsräumen der Fa. C.-T. im S.-Center von K. geschlossenen Vertrag vom 10.03.2014, Auftragsnummer: EPO… 755.
II. Der Beklagten wird weiter untersagt, sich von Verbrauchern eine Einwilligung in die Vermarktung von Nutzungs- und Verkehrsdaten erteilen zu lassen – mit oder ohne voreingestellte Checkbox -, wenn die Einwilligungserklärung wie folgt lautet:
„Ich bin damit einverstanden, dass O2 meine Nutzungs- und Verkehrsdaten (Teilnehmer- und Gerätekennungen, Standortdaten, Beginn, Umfang und Ende der Verbindungen, zusätzliche Informationen zur Aufrechterhaltung der Dienste) für die Dauer von bis zu 6Monaten zur Vermarktung […] verwendet (bei Nichtzustimmung bitte Häkchen entfernen) “, wie geschehen in dem mit der Verbraucherin Anja Stefanie K. aus K. in den Geschäftsräumen der Fa. C.-T. im S.-Center von K. geschlossenen Vertrag, Seite 8, vom 10.03.2014, Auftragsnummer: EP. 755.
III. [Ordnungsmittelandrohung]
Mit Endurteil vom 16.04.2015 hat das Landgericht auf Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil hin erkannt wie folgt:
„I. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 15.01.2015, 17 HK O 20118/14, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.“
II. Die Klagepartei trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die die Beklagte zu tragen hat.
Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:
Der mit Klageantrag I. verfolgte Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Unstreitig befänden sich die nach § 43a Abs. 1 Nr. 4, 5, 8, 10, 13, 14 TKG dem Verbraucher zur Verfügung zu stellenden Informationen in der Leistungsbeschreibung, der Preisliste bzw. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlagenkonvolut B 1). Die vorgenannten Unterlagen seien in Zusammenschau mit Ziff. 8 des Vertrages gemäß Anl. K 2 wirksamer Vertragsbestandteil im Sinne von § 43a TKG geworden. Die vorgenannte Vorschrift enthalte zur Einbeziehung der zu erteilenden Informationen in den Vertrag keine Regelung, weshalb insoweit auf § 305 Abs. 2 BGB abzustellen sei. Der Hinweis in Ziff. 8 des Vertrages gemäß Anlage K 2 erfülle die dort genannten Einbeziehungsvoraussetzungen; der Begriff „im Vertrag“ in Sinne von § 43 a TKG sei in rechtlicher, nicht hingegen in physischer Hinsicht dergestalt zu verstehen, dass sämtliche Informationen in ein und derselben körperlichen Vertragsurkunde enthalten sein müssten. Auch AGBs fänden sich in aller Regel nicht nur im Vertrag selbst, sondern in einem gesonderten Dokument. Die Bezugnahme in Ziff. 8 des Vertrages gemäß Anl. K 2 auf die darin ausdrücklich aufgeführten Unterlagen sei als ein ausdrücklicher Hinweis im Sinne von § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen. Mit dem Hinweis in Ziff. 8, dass die vorgenannten Unterlagen in den Geschäftsstellen von T. Germany zur Einsicht und Mitnahme auflägen, werde dem Kunden auch die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Aufteilung der nach § 43a TKG erforderlichen Informationen auf mehrere Dokumente leiste auch den Anforderungen dieser Vorschrift insoweit Genüge, als die Informationen „in klarer, umfassender und leicht zugänglicher Form“ zur Verfügung zu stellen seien. Diese Anforderungen bezögen sich nicht auf den Ort der Informationsvermittlung, sondern auf deren Inhalt und die optische Ausgestaltung der Hinweise. Für den Durchschnittskunden müssten die Informationen mühelos lesbar sein sowie ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäftes vertretbaren Umfang aufweisen. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Entgegen der Auffassung des Klägers würden die fraglichen Informationen, da sie unmittelbar zum Vertragsgegenstand gemacht worden seien, auch nicht erst auf Verlangen zur Verfügung gestellt.
Auch der Unterlassungsantrag zu II. bestehe nicht. Ziff. 7.3 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ (Anl. K 2) verstoße nicht gegen das Transparenzgebot. Die äußere Gestaltung der Klausel sei nicht zu beanstanden. Sie entspreche auch dem Bestimmtheitsgebot, die Begriffe „Vermark tung“ und „zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikations- und Telemediendiens-ten“ fänden eine entsprechende Verwendung in § 15 Abs. 3 TMG, § 96 Abs. 3 TKG; sie enthielten eine hinreichende Zweckangabe zur vorgesehenen Verwendung der Daten. Bei den Begriffen „Vermarktung“ und „bedarfsgerechte Gestaltung“ handle es sich um Grundbegriffe der deutschen Sprache, deren Bedeutung im Zusammenhang mit Telekommunikationsverträgen für die angesprochenen Verkehrskreise aus sich heraus verständlich seien. Insbesondere verstehe der Verkehr die Klausel nicht dahingehend, dass die Daten von der Beklagten zur generellen, einschränkungslosen Vermarktung verwendet würden und nicht nur zum Zwecke der Vermarktung von Telekommunikationsdiensten. Die Begriffe „zur Vermarktung und bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikations- und Telemediendiensten von O2“ verstehe der Verkehr kumulativ. Trotz Abweichens vom Wortlaut des § 96 Abs. 3 TKG sei für ihn erkennbar, dass sich das Wort „Vermarktung“ auf „Telekommunikations- und Telemediendienste“ beziehe. Der angesprochene Verkehr erkenne auch, dass die Daten von O2 verwendet würden, nicht hingegen von Dritten.
Durch die angegriffene Klausel in Ziff. 7.3 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ würden auch die nach § 96 Abs. 3 TKG und § 15 TMG zulässigen Verwendungszwecke nicht überschritten. Die Klausel sehe nämlich die explizite Einwilligung unter anderem in die Verwendung von Nutzungsdaten vor. Die Ausgestaltung als „OPT-OUT“-Klausel sei ebenfalls zulässig. Für die Wirksamkeit der Einwilligung sei nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erkläre, indem er eine zusätzliche Unterschrift leiste oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuze („OPT-IN“-Erklärung). § 4 des Bundesdaten-schutzgesetzes (BDSG) sei Gegenteiliges nicht zu entnehmen, den Anforderungen des § 4a BDSG werde durch Hervorheben der Einwilligung in Fettdruck und die Aufnahme der Klausel in einen umrandeten, sich unmittelbar vor der Unterschriftszeile befindlichen Kasten in einer für den Verbraucher unschwer wahrnehmbaren Weise entsprochen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kunde die Einwilligung freiwillig und ausdrücklich erkläre.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die dieser im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das Landgericht hätte vor Erlass des angegriffenen Ersturteils zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung die Parteien gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es an seiner dem Erlass des Versäumnisurteils zugrunde liegenden Rechtsauffassung zur Begründetheit der Klageanträge nicht mehr festhalte. Da dies unterblieben sei, leide das landgerichtliche Urteil wegen Verletzung rechtlichen Gehörs an einem die Berufung des Klägers begründenden wesentlichen Verfahrensfehler.
Auch in der Sache könne das Ersturteil keinen Bestand haben. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht hinreichend zwischen der Zulässigkeit der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbeziehungen in den als Anl. K 2 vorgelegten Vertrag und der hier streitgegenständlichen Erfüllung von Informationspflichten nach § 43 a TKG unterschieden. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts regele § 43a TKG selbst die an die Erteilung von Informationen zu richtenden Mindestanforderungen. Diese seien nämlich „im Vertrag in klarer, umfassender und leicht zugänglicher Form“ zu erteilen. Dem entspreche eine vertragliche Regelung, der zufolge sich der Verbraucher die Informationen aktiv beschaffen und eigens hiernach fragen müsse, nicht. Die vorgenannten, in § 43a Abs. 1 TKG genannten Begriffe bezögen sich nicht auf die optische Ausgestaltung der Informationen, sie seien vielmehr ortsbezogen. Der Wortlaut des § 43a Abs. 1 TKG, wonach die Informationen anderen Endnutzern als Verbrauchern lediglich „auf Verlangen“ – also bei aktivem Nachfragen – zur Verfügung zu stellen seien, sei ein Beleg dafür, dass dies für den Verbraucher gerade nicht gelte, er die Informationen also vom Anbieter unverlangt erhalten solle. Der Verweis in Ziff. 8 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ gemäß Anl. K 2, wonach die darin genannten Unterlagen in den Geschäftsstellen zur Einsicht- und Mitnahme auslägen, führe demgegenüber dazu, dass sich der Verbraucher um die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von diesen Vertragsunterlagen aktiv bemühen müsse.
Die Auffassung des Erstgerichts, die in § 43a Abs. 1 TKG genannten Informationen würden wie Allgemeine Geschäftsbeziehungen (nur) nach der Regelung des § 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag einbezogen, überzeuge auch deshalb nicht, weil es sich bei Informationspflichten nicht um vertragliche Regelungen zur Gestaltung einer Rechtsbeziehung handle, sondern um reine Mitteilungen. Auf das als Anl. K 9 vorgelegte Urteil des Amtsgerichts Winsen vom 11.11.2014 – 16 C 835/14 werde insoweit Bezug genommen.
Ziff. 8 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ leiste den gesetzlichen Vorschriften auch deshalb nicht Genüge, als daraus nicht einmal hervorgehe, dass sich in den zur Mitnahme ausgelegten Unterlagen die Pflichtangaben nach § 43a TKG befänden, so dass auch insoweit der Verbraucher Nachforschungen tätigen müsse.
Der Verbraucher könne ferner deshalb nicht auf die Einsichtnahmemöglichkeit in den Geschäftsstellen der Beklagten verwiesen werden, weil es sich im Falle des § 43a Abs. 1 TKG um Mitteilungen handle, die für den Verbraucher auch nach Vertragsschluss noch von Relevanz seien. Ihm sei somit die Möglichkeit einzuräumen, die fraglichen Unterlagen zu Hause zur Verfügung zu haben, um dem Erfordernis der „leicht zugänglichen Form“ Rechnung zu tragen.
Schließlich handle es sich bei Ziff. 8 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ um einen Weiterverweis auf zusätzliche Klauselwerke, die ihrerseits den Anforderungen an die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB nicht genügen würden, so dass auch aus diesem Grunde der Berufung des Klägerin in Richtung auf Klageantrag I. stattzugeben sei.
Dem Landgericht könne aus den vorstehenden Gründen daher nicht darin gefolgt werden, dass der Verbraucher die betreffenden Informationen nicht im Sinne von § 43a Abs. 1 TKG „verlangen“ müsse, weil diese – obgleich außerhalb der Vertragsunterlagen befindlich – ohnehin schon aufgrund einer Einbeziehung über § 305 Abs. 2 BGB Vertragsbestandteil geworden seien. Eine derartige Interpretation des Tatbestandsmerkmals „auf Verlangen“ in § 43 a Abs. 1 TKG führte dazu, dass dieses keine eigenständige Bedeutung mehr hätte.
Das Ersturteil könne auch in Richtung auf die Aufhebung von Ziff. II. des Versäumnisurteils keinen Bestand haben.
Die Annahme des Erstgerichts, bei den beanstandeten Formulierungen „Vermarktung“ und „bedarfsgerechte Gestaltung“ in Ziffer 7.3 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ handle es sich um Grundbegriffe der deutschen Sprache, entbehre einer Begründung im angegriffenen Urteil. Insbesondere werde nicht erläutert, wie der angesprochene Verkehr die vorstehenden Begriffe verstehe. Nach dem Duden beinhalte das Substantiv „Vermarktung“ einschränkungslos jede erdenkliche kommerzielle Nutzung (Anl. K 11). Was der Verkehr unter dem Adjektiv „bedarfsgerecht“ verstehe, sei nicht erkennbar, insbesondere zeige die fragliche Klausel auch nicht auf, auf welche Sicht es hierbei ankomme, auf die Sicht des kommerziellen Anbieters, dem an einer umfangreichen Nutzung der Daten gelegen sei, oder auf die Sicht des Verbrauchers. Der Hinweis des Landgerichts, die Klausel orientiere sich am Wortlaut des § 96 Abs. 3 TKG, schließe eine mangelnde Transparenz nicht aus, abgesehen davon, dass auch nach dem Willen des Gesetzgebers eine wirksame Einwilligung in die Datennutzung die Konkretisierung hinsichtlich des mit der Nutzung beabsichtigten Zwecks voraussetze. Dies gelte umso mehr, als an die Bestimmtheit einer vorformulierten Erklärung umso höhere Anforderungen zu stellen seien, je mehr der Persönlichkeitsschutz des Betroffenen betroffen sei. Unbeschadet der hieraus folgenden mangelnden Bestimmtheit der Klausel in Ziff. 7.3 könne dem Landgericht auch nicht darin gefolgt werden, dass der Begriff „Vermarktung“ nicht isoliert zu verstehen sei, sondern sich auf „Telekommunikations- und Telemediendienste von O2“ beschränke. Dem sei entgegenzuhalten, dass bei mehrdeutigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung zur Anwendung komme. Abweichend von der Fassung des § 96 Abs. 3 TKG beschränke sich in der beanstandeten Einwilligungsklausel der Begriff der „Vermarktung“ gerade nicht auf von der Beklagten angebotene Telekommunikationsdienste, sondern erfasse jede erdenkliche Vermarktung wie etwa den Verkauf von „Standortdaten“ an Dritte zu Werbezwecken. In diesem Sinne habe die Beklagten selbst in der Vergangenheit eine entsprechende Klausel verwendet (vgl. Anl. K 3, S. 3). Schließlich treffe auch nicht zu, dass § 15 Abs. 3 TMG eine Einwilligung des Betroffenen zur Datenverwendung in den darin genannten Fällen (Werbung, Marktforschung, bedarfsgerechte Gestaltung der Telemedien) vorsehe. Diese Vorschrift ermögliche lediglich die Erstellung von Nutzungsprofilen ohne Einwilligung, und auch nur bei Verwendung von Pseudonymen.
Der Kläger beantragt,
das angegriffene Urteil des Landgerichts abzuändern und das Versäumnisurteil vom 15.01.2015 zu bestätigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil und führt ergänzend hierzu aus:
Das Erstgericht habe seine Hinweispflicht nicht verletzt. Die maßgeblichen Rechtsfragen seien zwischen den Parteien umfassend erörtert worden, das Landgericht sei nicht gehalten gewesen, seine Rechtsauffassung im Wege eines Hinweisbeschlusses vor Urteilserlass bekanntzugeben. Überdies fehle es an der Kausalität des behaupteten Rechtsverstoßes für die angegriffene erstin-stanzliche Entscheidung.
Das Ersturteil sei auch der Sache nach nicht zu beanstanden.
In externen Dokumenten befindliche Informationen seien im Sinne von § 43a Abs. 1 TKG als „im Vertrag“ anzusehen, sofern diese wirksam in die getroffenen vertraglichen Vereinbarungen einbezogen würden. Diese Beurteilung richte sich nach der für den Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden Vorschrift des § 305 Abs. 2 BGB, § 43a TKG enthalte diesbezüglich keine eigenständige Regelung. Hiernach würden auch in einem gesonderten Dokument enthaltene Regelungen unmittelbar Vertragsbestandteil werden. Die Formulierung „im Vertrag“ im Sinne von § 43a Abs. 1 TKG sei daher nicht als ein Hinweis auf die physische Vertragsurkunde zu interpretieren, sondern aus rechtlicher Sicht als im Sinne von „im Rahmen der vertraglichen Abreden“. Dem könne der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass § 43 a TKG lediglich Informationspflichten umfasse, nicht hingegen eigene vertragliche Regelungen, da es sich bei ersteren im Vergleich zu einer vertraglichen Regelung um ein „Weniger“ handle.
Den Tatbestandsmerkmalen „in klarer, umfassender und leicht zugänglicher Form“ seien entgegen der Auffassung des Klägers keine über den Regelungsbereich des § 305 Abs. 2 BGB hinausgehende bzw. diesen verdrängende Anforderungen zu entnehmen. Bereits aus der systematischen Stellung (nach den Worten „im Vertrag“) folge, dass es sich hierbei nur um formale Anforderungen an die Ausgestaltung der bereits in den Vertrag einbezogenen Dokumente handle. Das Tatbestandsmerkmal „klar“ ziele auf die optische Ausgestaltung, das Tatbestandsmerkmal „umfassend“ auf die inhaltliche Vollständigkeit ab. Das Merkmal „in leicht zugänglicher Form“ beziehe sich ebenfalls nur auf die Ausgestaltung der Information, etwa in Form gedruckter AGB oder als Informationsseiten im Internet. Gegen eine „leichte Zugänglichkeit“ spreche nicht, dass die streitgegenständlichen Unterlagen (AGBs, Preisliste und Leistungsbeschreibung) bei der Beklagten zur Einsicht und Mitnahme auslägen. Dies genüge für eine wirksame, auf die Vorschrift des § 43a TKG zu übertragende Einbeziehung gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Es bestehe im Streitfall auch keine Notwendigkeit für den Kunden der Beklagten, sich die Unterlagen „aktiv zu beschaffen“. Dieser müsse lediglich, wie von der Beklagten angeboten, hierauf „zugreifen“; damit sei kein erheblicher Aufwand verbunden. Es sei auch nicht so, dass dem Verbraucher die Informationen erst „auf Verlangen“ zur Verfügung gestellt würden. Die AGBs, die Preisliste und die Leistungsbeschreibung seien vielmehr durch die Einbeziehungsklausel in Ziff. 8 unmittelbar Vertragsbestandteil geworden. Die vom Kläger zitierte Entscheidung des Amtsgerichts Winsen rechtfertige keine anderweitige Beurteilung, da dieses über einen mit dem Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt befunden habe. Die Einbeziehungs klausel in Ziff. 8 sei auch keine unzulässige Weiterverweisungsklausel im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; hierbei handle es sich nur um solche Fälle, in denen sich in bereits einbezogenen externen Klauselwerken ein Weiterverweis auf ein drittes Klauselwerk befinde.
Die in Richtung auf Klageantrag zu II. vom Landgericht ausgesprochene Klageabweisung sei ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Das Abweichen der in Ziff. 7.3 getroffenen Regelung vom Gesetzeswortlaut des § 96 Abs. 3 TKG führe nicht zu deren Unwirksamkeit. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Klägers gründe auf einem Fehlverständnis von § 307 BGB. Nur die Unvereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung vermöge die Unangemessenheit einer der AGB-Kontrolle unterliegenden Klausel nach Maßgabe des § 307 Abs. 2 BGB zu begründen. Insoweit fehle es schon an einem schlüssigen Sachvortrag des Klägers in Bezug auf die vorformulierte streitgegenständliche Einwilligungserklärung in Ziff. 7.3. Die fragliche Klausel schöpfe lediglich den vom Gesetz in § 96 TKG bzw. § 12 TMG vorgegebenen Rahmen aus, überschreite diesen jedoch nicht. Im Übrigen sei es für die Entscheidung des Rechtsstreits in diesem Punkt unerheblich, inwieweit Ziff. 7.3 vom Gesetzeswortlaut der § 96 TKG bzw. § 12 TMG abweiche, da nach diesen Vorschriften die Verwendung von Nut-zungs- bzw. Verkehrsdaten in jedem Falle auf eine – hier gegebene – Einwilligung des Nutzers gestützt werden könne.
Die streitgegenständliche Klausel in Ziff. 7.3 verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot. Die Feststellung des Landgerichts, bei den Begriffen „Vermarktung“ und „bedarfsgerechte Gestaltung“ von Telekommunikationsdiensten handle es sich um Grundbegriffe der deutschen Sprache, begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Der Darstellung des Klägers, der Begriff „Vermarktung“ stehe jeglicher kommerzieller Nutzung gleich, sei die in Ziff. 7.3 ausdrücklich ausgesprochene, für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres verständliche Einschränkung des Nutzungszwecks entgegenzuhalten, wonach hiervon lediglich die Verwendung im Rahmen der Telekommunikations- und Telemediendienste von O2 umfasst sei. Diese Beurteilung gelte auch im Hinblick auf die „bedarfsgerechte Gestaltung“. Das Adjektiv „bedarfsgerecht“ beziehe sich in diesem Zusammenhang auf das Nutzungsverhalten des Kunden mit dem Ziel der zukünftigen Anpassung der vom Kunden genutzten Dienste an seine Bedürfnisse durch die Beklagte, bei der diesbezüglich für den Kunden erkennbar die Einschätzungsprorogative liege. Die Formulierung „im dazu erforderlichen Maß“ beziehe sich insoweit nicht auf die im Rahmen des § 96 Abs. 3 TKG genannten Verwendungszwecke, sondern ihrem Wortlaut folgend auf die In tensität der Datennutzung. Der Begriff der „Vermarktung“ stehe nicht isoliert, sondern beziehe sich aufgrund des eindeutigen Satzbaus und der Konjunktion „und“ zwischen „Vermarktung“ und „bedarfsgerechte(n) Gestaltung“ auf den Zusatz „von Telekommunikations- und Telemedi-endiensten“. Unter den Begriff „Vermarktung“ falle auch nicht der Verkauf von „Standortdaten“ an Dritte. Ein solcher sei mit dem Wortlaut und dem Regelungsgehalt von Ziff. 7.3 unvereinbar. Die gewonnenen Daten würden nur intern von der Beklagten verwendet, was durch den Verweis auf O2 zum Ausdruck komme. Auf von der Beklagten auch gar nicht verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen könne zum Verständnis des Regelungsgehalts von Ziff. 7.3 nicht zurückgegriffen werden. Auch bei kundenfeindlichster Auslegung umfasse die Einwilligung in die Datennutzung unzweifelhaft nur eine Vermarktung von Telekommunikations- und Telemediendiensten der Beklagten im Verhältnis zum Kunden.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll des Termins vom 25.02.2016 (Bl. 179/184 d.A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 16.04.2015 ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit am 21.08.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 20.08.2015 begründet (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) worden. Sie führt aus den nachstehend aufgeführten Gründen in der Sache auch zum Erfolg. Das Ersturteil war dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 15.01.2015 mit der Maßgabe der vollständigen Wiedergabe der mit Klageantrag II. angegriffenen Klausel 7.3 des streitgegenständlichen O2-Vertrages gemäß Anl. K 2 wie aus dem Tenor dieses Senatsurteils ersichtlich weiterhin Bestand hat. Im Einzelnen:
1. Soweit der Kläger rügt, das angegriffene Ersturteil enthalte eine Überraschungsentscheidung, das Landgericht wäre aus Gründen der Gewährung rechtlichen Gehörs gehalten gewesen, die Parteien vor Urteilserlass gemäß § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinzuweisen, dass das Versäumnisurteil vom 15.01.2015 keinen Bestand haben werde, ist seiner Berufung der Erfolg versagt. Zwar setzt der Erlass eines Versäumnisurteils zu Lasten des Beklagten die Prüfung der Schlüssigkeit des Klagevorbringens voraus (§ 331 Abs. 2 ZPO, vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, Rn. 5). Dies führt jedoch nicht dazu, dass das Landgericht gehalten gewesen wäre, die Parteien vor Erlass des Urteils erster Instanz darauf hinzuweisen, dass diese Beurteilung unter Einbeziehung des (bei Erlass des Versäumnisurteils gerade keine Berücksichtigung findenden) Verteidigungsvorbringens der Beklagten in die Urteilsfindung nicht fortbestehe. Das in § 139 Abs. 2 ZPO geregelte Verbot der Überraschungsentscheidung regelt die Hinweispflicht des Gerichts in Fällen, in denen eine Partei einen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht erheblichen Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat (was hier nicht inmitten steht, da dem beiderseitigen schriftsätzlichen Vortrag in erster Instanz zu entnehmen ist, dass sich die Parteien mit den entscheidungserheblichen Fragen auseinandergesetzt haben). Nicht hingegen ist das Gericht verpflichtet, die Parteien nach Art eines Rechtsgutachtens vor der Entscheidung über deren voraussichtlichen Inhalt vorab zu informieren.
2. Unterlassungsantrag zu 1. (Ziff. 8 der „Weiteren Vertragsbedingungen“)
Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 3, § 3, § 4 Nr. 11 UWG a.F./§ 3a UWG n.F. i.V.m. § 43a Abs. 1 Nr. 4, 5, 8, 10, 13, 14 TKG.
a) Da der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt wird, ist auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der beanstandeten Handlung und, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen mit der Folge, dass die angegriffene Verhaltensweise sowohl einen Verstoß gegen die Bestimmungen des UWG Fassung 2008 als auch in der Fassung gemäß dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 02.12.2015, in Kraft getreten am 10.12.2015 (BGBl. I S. 2158), begründen muss (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2015, 504 Tz. 8 – Kostenlose Zweitbrille sowie die Nachweise bei Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 8 Rn. 1.8a).
b) Gemäß § 3, § 4 Nr. 11 UWG 2008 handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. § 3 a UWG n.F. erweitert nach seinem Wortlaut diesen Tatbestand dahingehend, dass der Verstoß darüber hinaus geeignet sein müsse, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Damit wird die in § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG a.F. enthaltene Spürbarkeitsschwelle mit aufgenommen, ohne dass damit eine sachliche Änderung verbunden ist (BGH, Urt. v. 14.01.2016 – I ZR 61/14 – Wir helfen im Trauerfall). Die angegriffene Klausel in Ziffer 8. der „Weiteren Vertragsbedingungen“ der Beklagten (vgl. Anl. K 2) stellt sich sowohl nach altem, als auch nach neuem Recht als ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel, nämlich des § 43a Abs. 1 TKG, dar.
c) Gemäß § 43a Abs. 1 TKG müssen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten dem Verbraucher und auf Verlangen anderen Endnutzern im Vertrag in klarer, umfassender und leicht zugänglicher Form die nachfolgend in Ziffern 1 bis 14 aufgeführten Informationen zur Verfügung stellen. Der unter I. dieses Senatsurteils im Wortlaut wiedergegebenen Ziffer 8 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ zufolge erfolgt insoweit der Hinweis: „Vorgenannte Unterlagen [Preislisten, AGB und produktspezifische Leistungsbeschreibungen] liegen in den Geschäftsstellen von T. Germany zur Einsicht- und Mitnahme aus“, dem Kunden der Beklagten werden bei Vertragsschluss die vorgenannten Vertragsunterlagen nicht ausgehändigt, auch nicht als Anlagen zum Vertrag. Diese Vorgehensweise beanstandet der Kläger zu Recht, sie trägt den Vorgaben des § 43a Abs. 1 TKG nicht hinreichend Rechnung.
aa) Soweit Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen nach § 43a Abs. 1 TKG dem Verbraucher im Vertrag die in den folgenden Ziffern 1 ff. aufgeführten Informationen zur Verfügung zu stellen haben, genügen sie dieser Verpflichtung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch den Verweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Unterlagen, auf die der Verbraucher bei Vertragsschluss nicht unmittelbar zugreifen kann, sondern er wie im Streitfall hierzu erst eine Geschäftsstelle des Anbieters aufsuchen muss. Eine nach § 305 Abs. 2 BGB wirksame Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag durch das bloße Verschaffen der Möglichkeit, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB), reicht bei einem mit dem Verbraucher abgeschlossenen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag, dem im Gegensatz zu anderen Endnutzern die fraglichen Informationen nicht nur auf Verlangen zur Verfügung zu stellen sind, hierfür nicht aus. Gegenüber dem Verbraucher genügt der Anbieter von Telekommunika tionsdiensten seinen Informationspflichten nach § 43a Abs. 1 TKG durch den Verweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn er sie dem Kunden in körperlicher Form übergibt, etwa als Anlagen zum eigentlichen Vertragswerk. Ein Verweis auf als Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Vertragsgegenstand gemachte Dokumente ist zulässig, um der Informationspflicht Genüge zu leisten, müssen sie jedoch dem Verbraucher mitgegeben werden (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1042, 1046). Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, mit dieser Rechtsauffassung gehe ein Wertungswiderspruch insoweit einher, als die gesetzlichen Anforderungen an den Einbezug von Vertragspflichten in einen Vertrag im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen weniger streng seien als die bloße Erteilung von Informationen, die im Vergleich zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen eigenständigen Regelungsgehalt aufwiesen und ein „Weniger“ darstellten. Bei den Informationspflichten im Sinne von § 43a Abs. 1 TKG handelt es sich nicht um ein „minus“ im Verhältnis zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern um ein „aliud“ (vgl. insoweit BGH NJW 2012, 3647 Tz. 33 zu Verbraucherinformationen). Sie müssen „erteilt“ werden, sie dienen der Unterrichtung (BGH a.a.O.); in diesem Sinne ist das Tatbestandsmerkmal „zur Verfügung stellen“ in § 43a Abs. 1 TKG zu verstehen. Dem genügt die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht. Auf diese Information muss der Verbraucher im Laufe eines im Rahmen eines Telekommunikationsdienstleistungsverhältnisses typischerweise bestehenden Dauerschuldverhältnisses jederzeit zugreifen können, ohne dafür erst die nächste Geschäftsstelle des Anbieters aufsuchen zu müssen.
bb) Dieser sich am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierenden Sichtweise vom Regelungsgehalt des § 43a Abs. 1 TKG kann die Beklagte nicht mit Erfolg die in der Berufungserwiderung angeführten Kommentarstellen (Dahlke in: Beck scher Kommentar zum TKG, 3. Aufl., § 43a Rn. 6, 15; Schadow in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl. § 43a Rn. 3; Sodtalbers in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 43a Rn. 9) entgegenhalten. Sie befassen sich mit der Frage, ob und inwieweit Pflichtinformationen nach § 43a TKG als Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden können. Nicht hingegen wird dort die Frage erörtert, welche gesetzliche Anforderungen an das „zur Verfügung stellen“ dieser Informationen – wobei dies auch noch „in leicht zugänglicher Form“ zu erfolgen hat, was sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die äußere Gestaltung der Informationserteilung bezieht – zu stellen sind. Diese ergeben sich – zumindest die Regelung über die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB ergänzend (vgl. insoweit Dit-scheid/Rudloff in: Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 43a Rn. 9, wonach von den Vorgaben der §§ 43a ff. als Spezialregelung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus Gründen des Kundenschutzes nur zugunsten des Kunden abgewichen werden könne; s.a. den Hinweis von Schadow a.a.O., § 43a Rn. 1, dass die Regelung des § 43a TKG gegenüber der inhaltlich weitgehend vergleichbaren BGB-Informationspflichten-Verordnung als abschließend und vorrangig zu bewerten sei, ein Rechtsgedanke, der auch im Streitfall heranzuziehen ist, sowie Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 43a Rn. 5, wonach „im Vertrag“ zwar nicht impliziere, dass die Information in den operativen Klauseln des Vertragstextes enthalten sein müsse, die Information müsse allerdings in der Vertragsdokumentation enthalten sein (und dürfe sich nicht nur aus externen Quellen ergeben), wozu insbesondere die Anlagen gehörten, auf die in den operativen Bedingungen des Vertrages wie z.B. die Leistungsbeschreibung oder Preislisten verwiesen werde – unmittelbar aus § 43a Abs. 1 TKG.
cc) Bei dieser Sachlage kann die klägerseits aufgeworfene Frage, ob in der streitgegenständlichen Ziffer 8. der „Weiteren Vertragsbedingungen“ der Beklagten gemäß Anl. K 2 auch eine unzulässige Weiterverweisungsklausel zu sehen ist, als nicht entscheidungserheblich dahinstehen.
d) Bei den Informationspflichten des § 43a Abs. 1 TKG handelt es sich in Umsetzung von Art. 20 Abs. 2 Universaldienst-RL 2002/22/EG vom 07.03.2002 um dem Verbraucherschutz und der Transparenz von geschäftsmäßig erbrachten Telediensten dienende Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG 2008/§ 3a UWG n.F. (vgl. zur Rechtsprechung im Hinblick auf die Informationspflichten nach § 5 Abs. 1 Telemediengesetz (TMG) BGH GRUR 2007, 159 Tz. 15 – Anbieterkennzeichnung im Internet; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 3a Rn. 1.310), deren Nichteinhaltung im Streitfall zu einer spürbaren Beeinträchtigung führt, da nicht ausschließbar hierdurch der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er sonst nicht getroffen hätte (§ 3 UWG 2008/§ 3a UWG n.F.; vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 3a Rn. 1.103, 1.112).
3. Unterlassungsantrag zu 1. (Ziff. 7.3 der „Weiteren Vertragsbedingungen“)
Die von Klageantrag II. umfasste Einwilligungsklausel in Ziffer 7.3. der „Weiteren Vertragsbedingungen“ gemäß Anl. K 2 ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ebenfalls zu beanstanden. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB und löst deshalb den klägerseits verfolgten Unterlassungsanspruch nach § 3, § 4 Nr. 11 UWG 2008/§ 3a UWG n.F. i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG aus.
a) Ohne Erfolg hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf berufen, der Klageantrag zu II. beschränke sich nicht auf die konkrete Verletzungshandlung und sei zu weit gefasst, weil das beanstandete Vertragsformular gemäß Anl. K 2 in Ziffer 7.3. lediglich eine voreingestellte Checkbox vorsehe (mit „Häkchen“, „OPT-OUT“-Klausel), der Antrag sich aber auch auf die „OPT-IN“-Klausel beziehe. In einem Unterlassungsantrag, der die zu untersagende Werbeanzeige zwar abstrakt umschreibt, dann aber mit einem Vergleichspartikel („wie geschehen vgl. insoweit die Antragsfassung zu II.) oder mit einem entsprechenden Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie …“) auf die beanstandete Anzeige Bezug nimmt, ist hiermit – wie auch im Streitfall – in der Regel deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkrete Werbeanzeige sein soll (vgl. BGH GRUR 2011, 742 LS 1 und Tz. 17 – Leistungspakete im Preisvergleich; BGH GRUR 2010, 749 Tz. 36 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH GRUR 2006, 164 Tz. 15 – Aktivierungskosten II m.w.N.). Lediglich klarstellend wurde daher die vollständige Klausel (Ziff. 7.3.) in den Tenor aufgenommen.
b) § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB regelt das sogenannte Transparenzgebot. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist hiernach gehalten, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr., z.B. BGH NJW 2015, 2044 Tz. 16; BGH NJW 2014, 1658; Palandt/Grwneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 307 Rn. 21 m.w.N.). Der Verwender muss folglich die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr., z.B. BGH NJW 2015, 2244 Tz. 16; BGH WM 2014, 307 Tz. 23; BGH GRUR 2013, 375 Tz. 35, jeweils m.w.N.). Bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 2015, 2244, Tz. 17; BGH NJW 2013, 1805 Tz. 9; BGH WM 2011, 1860 Tz. 29, jeweils m.w.N). Ausgehend von den Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners gehen dabei nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB kommt zur Anwendung, sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind. Hierbei bleiben Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VIII ZR 152/15, LS 1 und Tz.19, nachgewiesen in juris).
c) So liegt der Streitfall hier: Zwar ist der Beklagten einerseits darin zu folgen, dass die in Ziffer 7.3. der „Weiteren Vertragsbedingungen“ gewählte Formulierung „… zur Vermarktung und bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikations- und Telemediendiensten von O2 …“ ihrem Wortlaut folgend, namentlich aufgrund der Verbindung der Worte „Vermarktung“ und „bedarfsgerechte Gestaltung“ durch das Wort „und“, den Begriff der „Vermarktung“ auf die Begriffe „Telekommunikations- und Telemediendienste von O2“ bezogen verstanden werden kann. Der Beklagten kann allerdings nicht darin zugestimmt werden, dass der Verbraucher mit dieser Klausel ohne weiteres die Vorstellung verbinde, seine Nutzungs- und Verkehrsdaten würden lediglich für interne Zwecke von O2 verwendet (vgl. Berufungserwiderung S. 20 = Bl. 167 d.A.). Mit dem Begriff der Vermarktung verbindet der Verkehr nämlich die Vorstellung einer umfassenden Kommerzialisierung, die sich nicht auf die interne Nutzung durch den Klauselverwender beschränkt, sondern auch externe, umsatz- bzw. gewinnorientierte Maßnahmen umfasst. Eine derartige, sich am Sinngehalt des Begriffs „Vermarktung“ orientierende Auslegung der angegriffenen Ziffer 7.3. der „Weiteren Vertragsbedingungen“ durch den angesprochenen Verkehr erachtet der Senat für plausibel und nicht nur theoretisch denkbar, sie ist nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung auch der Entscheidung über den Rechtsstreit zugrunde zu legen. Der Kläger verweist insoweit darauf, dass die Beklagte in der Vergangenheit die beanstandete Formulierung nahezu wortgleich (vgl. Anl. K 3, S. 3; allerdings mit dem Zusatz „zur“ vor den Begriffen „bedarfsgerechten Gestaltung“) verwenden wollte und diese dahingehend interpretiert habe, dass der Begriff der „Vermarktung“ auch den Verkauf von „Standortdaten“ an Dritte zu Werbezwecken umfasse. Auch dies belegt, dass das vom Kläger vertretene Verständnis durchaus ernsthaft in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund weist die angegriffene Klausel aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers zwei nicht nur theoretisch, sondern auch in praktischer Hinsicht nachvollziehbare und denkbare Lesarten auf, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht in Einklang steht und zur Intransparenz im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB führt. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie habe sich bei Abfassung der angegriffenen Vertragsbedingung am Wortlaut des § 96 Abs. 3 TKG orientiert und diesen weitgehend übernommen. Die Anlehnung an den Gesetzeswortlaut in Allgemeinen Geschäftsbedingungen schließt nämlich die Gefahr einer Intransparenz nicht grundsätzlich aus, insoweit ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, die im Streitfall zu der vorstehend dargestellten Beurteilung führt.
d) Ob wie vom Kläger geltend gemacht die mit Klageantrag II. angegriffene Klausel der Beklagten auch aus anderen Gründen wettbewerbswidrig ist, kann bei dieser Sachlage dahinstehen.
e) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot ist regelmäßig – so auch im Streitfall – im Sinne von § 3 UWG 2008/§ 3a UWG n.F. geeignet, die Verbraucherinteressen spürbar zu beeinträchtigen, da die Verwendung unwirksamer AGB die Verbraucher davon abhalten kann, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, nämlich berechtigte Ansprüche gegen den Verwender geltend zu machen (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 3 Rn. 148a unter Verweis auf BGH WRP 2012, 1086 Tz. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe).
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Dass die Streitsache für eine Vielzahl von Verfahren von Bedeutung sein könnte, ist beklagtenseits nicht dargetan und für den Senat auch nicht ersichtlich. Überdies erfordert die Rechtssache, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.