Aktenzeichen 3 U 116/16
AEUV Art. 101
Leitsatz
1. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches nach § 33 Abs. 3 GWB und eines diesem vorausgehenden Auskunftsanspruches ist eine Beteiligung an einer Vereinbarung oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (§ 1 GWB, Art. 101 AEUV). Dieses Verhalten muss sich dabei auf den relevanten Markt beziehen. Bei Feuerwehrfahrzeugen ist von sachlich getrennten Märkten für Drehleiterfahrzeuge und für Gelenkleiterfahrzeuge auszugehen. Der Alleinanbieter von Gelenkleiterfahrzeugen kann deshalb ohne Rücksicht auf Wettbewerber aus dem Marktsegment Drehleiterfahrzeuge handeln, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen. (amtlicher Leitsatz)
2 Die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB setzt voraus, dass die Feststellung der Kartellbehörde sich auf den gleichen relevanten Markt bezieht. (red. LS Dirk Büch)
Verfahrensgang
4 HK O 2378/12 2015-12-16 Urt LGNUERNBERGFUERTH LG Nürnberg-Fürth
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.12.2015, Az. 4 HK O 2378/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110%% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 84.994,06 € festgesetzt.
Gründe
A Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage über Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aufgrund einer von der Klägerin behaupteten kartellrechtswidrigen Absprache der Beklagten.
Die Klägerin behauptet, der von ihr an die Beklagte zu 1) am 04.02.2002 erteilte Auftrag Nr. 1 über die Lieferung des Gelenkleiterfeuerwehrfahrzeugs DLK12-GL CC beruhe auf dieser Absprache. Hierdurch sei ihr ein Schaden entstanden, der sich auf mindestens 15% des Bruttokaufpreises belaufe.
Zum Beweis der behaupteten Absprache beruft sich die Klägerin in erster Linie auf den Bußgeldbeschluss des Bundeskartellamts vom 29.06.2011, Az. B12-KB-12/10-U2, in dem Kartellordnungswidrigkeitenverfahren gegen die Beklagte zu 1) (Anlage K 16). Sie behauptet, die in dem Beschluss festgestellte Kartellabsprache über die hälftige Aufteilung des Marktes für Drehleiterfahrzeuge zwischen den beiden Beklagten im Zeitraum von mindestens 1998 bis November 2007 habe auch Gelenkleiterfahrzeuge, wie das von ihr bestellte, umfasst. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass in der Liste „Bedarfsfälle Drehleitern mit Auftragszuordnung 2001 (Anlage K 15) auch der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang aufgeführt ist, und eine annähernd hälftige Marktaufteilung unter Einschluss der Gelenkleiterfahrzeuge erreicht worden sei. Dass die Beklagte zu 1) bis Ende 2006 in Deutschland der einzige Anbieter von Gelenkleiterfahrzeugen war, stehe nicht entgegen. Das Zivilgericht sei gemäß § 33 Abs. 4 GWB an die Feststellungen in dem Bußgeldbescheid der Kartellbehörde gebunden.
Die Beklagte zu 1) hält die Klage für unschlüssig. Gegenstand kartellrechtswidriger Absprachen seien allein Löschfahrzeuge und Drehleiterfahrzeuge gewesen, nicht aber die damit nicht vergleichbaren Gelenkleiterfahrzeuge.
Die Klägerin habe ihre ursprüngliche Ausschreibung für ein Drehleiterfahrzeug zurückgezogen, nachdem ihr die Beklagte zu 1) ihr Gelenkleiterfahrzeug vorgestellt hatte. Die danach erfolgte neue Ausschreibung der Klägerin sei genau auf das vorgeführte Gelenkleiterfahrzeug abgestimmt gewesen, weil die Klägerin nur noch dieses kaufen wollte. Dabei habe sie gewusst, dass nur die Beklagte zu 1) ein der Ausschreibung entsprechendes Fahrzeug anbieten konnte. Gelenkleiterfahrzeuge seien Spezialanfertigungen für den Einzelfall. Die Klägerin habe sodann das ihr vorgestellte Fahrzeug als Vorführfahrzeug gekauft. Die für Drehleitern oder Löschfahrzeuge getroffenen Absprachen der Beklagten hätten auf diese Entscheidung keinerlei Einfluss gehabt.
Die erhobene Auskunftsklage sei unzulässig. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die begehrten Informationen trügen nicht zur konkreten Bezifferung des angeblichen Schadens bei. Die Kalkulationsgrundlagen der Beklagten seien für die insoweit allein maßgeblichen hypothetischen Marktpreise irrelevant. Wegen der Variabilität der gelieferten Fahrzeuge gebe es keine mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeuge, deren Kalkulation vorgelegt werden könnte.
Die Auskunftsklage sei auch unbegründet. Die Klägerin habe keinerlei eigene Anstrengungen unternommen Vergleichspreise etwa außerhalb des räumlichen Bereichs der behaupteten Absprache und außerhalb des betroffenen Zeitraums zu ermitteln. Die Beklagten könnten die geforderte Auskunft nicht ohne unzumutbaren Aufwand und ohne Beeinträchtigung ihrer berechtigten Interessen erteilen. Bei den Kalkulationsgrundlagen handle es sich um Geschäftsgeheimnisse.
Die Beklagte zu 1) könne nach so langer Zeit die verbauten Einzelteile ohnehin nicht mehr nachvollziehen, weil sie die Listen hierzu nur 1 Jahr aufbewahre. Die geforderte Auskunft könne in dieser Detaillierung nicht mehr erteilt werden.
Auf den vorliegenden Fall sei § 33 Abs. 4 GWB in der Neufassung ab 2005 nicht anwendbar. § 1 GWB in der zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Beschaffungsvorgangs gültigen Fassung sei nicht erfüllt. Die beteiligten Unternehmen hätten in Bezug auf die Gelenkleiterfahrzeuge nicht in Wettbewerb gestanden. Gelenkleiterfahrzeuge stellten einen eigenen abgrenzbaren Markt dar. Auf diesem Markt habe es nur die Beklagte zu 1) als Anbieter gegeben.
Die Beklagte zu 2) hält die Klage ebenfalls für unschlüssig. Gegenstand rechtswidriger Absprachen seien allein Lösch- und Drehleiterfahrzeuge gewesen. Gelenkleiterfahrzeuge habe die Beklagte zu 2) selbst erst ab 2006 produziert und ab 2007 auf den Markt gebracht. Vorher sei sie hierzu nicht in der Lage gewesen.
Dem Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 1) komme gegenüber der Beklagten zu 2) keine Bindungswirkung zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr. G M (Bl. 229 – 231 d. A.), M W (Bl. 231/232 d. A.), H E (Bl. 236 d. A.), M H (Bl. 240 – 241 d. A.), T L (Bl. 241/242 d. A.), G U (Bl. 243/244 d. A.), und Dr. J G (Bl. 244- 246 d. A.).
Mit Urteil vom 16.12.2015 hat das Landgericht die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen.
Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB, Art. 101 AEUV habe im Zeitraum des streitgegenständlichen Beschaffungsvorgangs in Bezug auf Feuerwehrfahrzeuge mit Gelenkleitern nicht vorgelegen. Es sei von zwei sachlich getrennten Märkten für Drehleiter und Gelenkleiterfahrzeuge auszugehen, weil Kunden, die ein Gelenkleiterfahrzeug wollten, nicht auf leicht verfügbare Substitute ausweichen konnten. Beide Fahrzeugtypen seien vom Verwendungszweck her nicht austauschbar. In der Rechtsprechung zum Feuerwehrwesen werde schon zwischen Feuerlöschfahrzeugen und Ausrüstungsgegenständen für Feuerwehrfahrzeuge unterschieden. Das Bundeskartellamt habe in dem Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 1) selbst von einem Marktsegment Gelenkleitern gesprochen. In diesem Segment habe 2001/2002 kein Wettbewerbsverhältnis bestanden, das der Beschränkung zugänglich gewesen wäre. Die Beklagte zu 1) hatte damals das Monopol für solche Fahrzeuge. Sie habe als Alleinanbieter ohne Rücksicht auf Wettbewerber handeln können und gehandelt.
Die Beklagte zu 2) als einziger ernsthafter Wettbewerber auf dem deutschen Markt für Feuerwehrfahrzeuge sei damals weder Willens noch in der Lage gewesen, selbst ein Gelenkleiterprodukt zu entwickeln. Sie habe weder an das Produkt Gelenkleiter geglaubt, noch die finanziellen Mittel besessen, neben der zwingend notwendigen Entwicklung eines konkurrenzfähigen neuen Drehleiterfahrzeugs parallel auch ein Gelenkleiterfahrzeug zu entwickeln. Es habe also keine Angebotsumstellungsflexibilität gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) im Rahmen von Absprachen oder abgestimmtem Verhalten die Investition in die Entwicklung einer Gelenkleiter unterlassen habe, bestünden nicht. Die Wettbewerbsbeschränkung bei den Drehleitern ergreife nicht den Markt bei Gelenkleitern. Es liege keine Veränderung der Marktsituation bei Gelenkleitern gegenüber derjenigen bei ungestörtem Wettbewerb vor.
Aus der Aufstellung „Drehleitervergaben 2001“ vom 18.07.2001 ergebe sich für die streitgegenständliche Vergabe nichts, weil die Klägerin der Beklagten zu 1) erst am 24.07.2001, also 6 Tage später, mitgeteilt habe, dass die ursprüngliche Ausschreibung für das Drehleiterfahrzeug aufgehoben wurde (Anlage B 2).
Die Auflistung „Bedarfsfälle Drehleitern mit Auftragszuordnung 2001“ vom 31.12.2001 enthalte zwar sowohl Dreh- als auch Gelenkleiterfahrzeuge. Nach den Aussagen der vernommenen Zeugen seien die Gelenkleitern damals aber gerade nicht in die Absprachen einbezogen gewesen.
Die vom Zeugen Dr. G geschilderten Bitten der Beklagten zu 2) um freiwillige Überlassung
von Aufträgen für Drehleiterfahrzeuge, wenn die Beklagte zu 1) mehrere Gelenkleitern verkauft hatte, hätten allenfalls Auswirkungen auf den Markt der Drehleiterfahrzeuge gehabt, nicht aber auf den Markt für Gelenkleitern.
Der Bußgeldbescheid des Kartellamts beziehe sich allein auf Drehleiterfahrzeuge.
Die von der Klägerin als Beweismittel angebotene Vernehmung des Direktors des Bundeskartellamts M T zu der Behauptung, Teil der Absprachen sei gewesen, dass die Fa. Me den Gelenkleitermarkt der Fa. Ma überlässt, sei ein reiner Ausforschungsbeweis. Die Beweisbehauptung sei ins Blaue hinein aufgestellt. Die Klägerin habe über den Bußgeldbescheid und die vorgelegten Anlagen hinaus keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Formulierung in dem Bußgeldbescheid, die Beklagte zu 1) habe es als Kriegserklärung verstanden, als die Beklagte zu 2) 2006 ebenfalls ein Gelenkleiterfahrzeug anbot, auf Geständnissen über eine zuvor bestehende Absprache der Beklagten beruhe, sich aus dem Gelenkleitermarkt herauszuhalten.
Gegen dieses den Klägervertretern am 21.12.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.01.2016, eingegangen beim Oberlandesgericht am 18.01.2016, Berufung eingelegt (Bl. 270 d. A.), und ihr Rechtsmittel mit Schriftsatz vom (Montag) 22.02.2016, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, begründet (Bl. 280 ff d. A.).
Die Klägerin erhebt im Wesentlichen folgende Rügen:
1. Das Gericht habe die in § 33 Abs. 4 GWB geregelte Bindung des Zivilgerichts an die Ergebnisse der Ermittlungen der Kartellbehörde verkannt. Aus dem Bußgeldbescheid ergebe sich die Absprache zwischen den Beklagten, den Markt für Drehleiterfahrzeuge im Verhältnis 50 : 50% zu teilen. Der Auftrag der Klägerin sei sowohl auf der Liste „Drehleitervergaben 2001“ als auch auf der Liste „Bedarfsfälle Drehleitern mit Auftragszuordnung 2001“ (Anlage K 15) verzeichnet. In die Aufteilung seien auch Gelenkleiterfahrzeuge einbezogen gewesen. Das folge daraus, dass auf der Liste zwar nicht in Bezug auf die Klägerin, aber bei insgesamt 8 anderen Fahrzeugen die Bezeichnung GL (für Gelenkleiter) verzeichnet ist. Der Bußgeldbescheid stelle auch Absprachen über Gelenkleiterfahrzeuge fest. Dies ergebe sich aus dem Beschluss des Kartellamts vom 04.07.2012 betreffend die Akteneinsicht (Anlage K 13), weil dort ausdrücklich ausgeführt werde, dass die gegenseitige Zuordnung von Aufträgen anhand von Projektlisten den Kern der vorgeworfenen Kartellabsprachen dargestellt habe. Wenn die Beklagten behaupteten wollten, die vorliegenden Listen seien nicht diese Projektlisten, müssten sie die tatsächlichen Projektlisten vorlegen.
2. Selbst wenn man nicht von einer Bindungswirkung des Zivilgerichts gemäß § 33 Abs. 4 GWB im vorliegenden Fall ausgehen wolle, so ergebe sich jedenfalls aus den vorgelegten Listen eine Beweislastumkehr. Eine hinreichende Beweiswürdigung habe das Landgericht aber nicht vorgenommen, insbesondere nichts zur Glaubwürdigkeit der Zeugen ausgeführt. Keiner der Zeugen habe eine plausible Erklärung dafür gegeben, weshalb in den Listen mit einer annähernd hälftigen Aufteilung der Aufträge auch die Gelenkleiterfahrzeuge enthalten waren, wenn sie nicht Gegenstand der Absprachen waren.
3. Der von der Klägerin als Zeuge angebotene Direktor des Bundeskartellamts hätte vernommen werden müssen. Der Bußgeldbescheid stütze sich auf die Angaben der vom Kartellamt vernommenen Zeugen und die Auswertung der bei Durchsuchungen beschlagnahmten Unterlagen.
4. Die Behauptung des Zeugen Prof. Dr. M., von Absprachen für Gelenkleitern nichts gewusst zu haben, stehe in eklatantem Widerspruch zu dem Bußgeldbescheid. In diesem sei festgestellt worden, dass zum Jahresende 2005 Herr K von der Fa. Me auf Prof. Dr. M (Ma) zugegangen sei, um die Treffen und Absprachen wiederaufleben zu lassen. In der zweiten Jahreshälfte 2006 sei es dann zu einem schwerwiegenden Zerwürfnis der Beteiligten gekommen, weil Me in den Markt mit Gelenkleitern vorgestoßen sei, der aufgrund des technologischen Vorsprungs bis dahin der Beklagten zu 1) vorbehalten war.
5. Die Beklagte zu 1) behaupte erstmals im Berufungsverfahren, dass ihr die zur Beantwortung des Auskunftsantrags erforderlichen Unterlagen gar nicht mehr vorlägen. Gebe es keine ausreichenden Unterlagen mehr, habe das Gericht zu schätzen, welchen Preis die Klägerin unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zu zahlen gehabt hätte, wenn das Kartell nicht existiert hätte. Jedes Quotenkartell habe typischerweise preistreibende Wirkung. Als Schätzgrundlage könne entsprechend den Empfehlungen des bayerischen Gemeindetages (Anlage K 10) die Empfehlung aus dem Vergabehandbuch des Bundes Ausgabe 2008, Stand 2010 herangezogen werden. Danach müsse der Auftragnehmer 15% der Auftragssumme an den Auftraggeber zahlen, wenn er aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen habe, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt.
Die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.12.2015, Az. 4 HK O 2378/12 wird aufgehoben.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt 1. Stufe:
I. der Klägerin Auskunft über die Kalkulationsgrundlagen des Auftrages vom 04.02.2002 mit der Auftragsnummer: 1 über das Drehleiterfahrzeug DLK12-GL CC zu erteilen, insbesondere durch genaue Auflistung der Kostenarten, wie
(1) der Materialkosten unter Bekanntgabe von (Firmen-) Namen und Anschriften der jeweiligen Lieferanten und den Einkaufspreisen
a) sämtlicher von dritter Seite gekaufter Einzelteile
b) der erforderlichen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe
(2) der Personalkosten
(3) ggf. der Dienstleistungskosten (inkl. öffentlicher Abgaben, Transport, Energie)
(4) der Raumkosten
(5) der sonstigen kalkulatorischen Kosten, wie Abschreibung, kalkulatorischer Zinsen etc.
jeweils unter Angabe des Kostenschlüssels, soweit es sich um Gemeinkosten handelt, sowie des Aufschlags für Gewinn und Wagnis.
II. der Klägerin Auskunft zu erteilen, seit welchem Zeitzeitpunkt, bezogen auf die Lieferung öffentlich und europaweit ausgeschriebener Feuerwehrfahrzeuge mit Drehleitern, verbotene Kartellabsprachen zwischen ihnen erfolgten.
III. der Klägerin Auskunft zu erteilen, welche Aufschläge für Gewinn und Wagnis von ihnen vor dem Zeitpunkt, der sich aus der Auskunft gem. Antrag Ziff. II ergibt, regelmäßig für dem verfahrensgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeuge kalkuliert wurden.
2. Stufe:
Die Beklagten werden verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Stufe 1 vorliegender Stufenklage erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern. Die eidesstattliche Versicherung ist durch die Vertretungspersonen der Beklagten abzugeben.
3. Stufe:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin den aus der verbotenen Kartellabsprache resultierenden Schaden zu ersetzen, der nach den Grundsätzen des § 287 ZPO auf der Grundlage der nach der 1. Stufe zu erteilenden Auskünfte durch das Gericht zu schätzen ist, und den Schadensersatzbetrag seit 15.07.2002 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit mit 4 °% und seit Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
hilfsweise
1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg wird abgeändert.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 84.994,06 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit 15.07.2002 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Ersturteil als richtig.
Die Beklagte zu 1) meint, die Bindungswirkung des Bußgeldbeschlusses gemäß § 33 Abs. 4 GWB erfasse nur diesen selbst, nicht aber den übrigen Akteninhalt. Der Bescheid enthalte aber gerade keine Feststellungen zu Absprachen auf dem Markt der Gelenkleitern. Solche Absprachen habe es nicht gegeben. Bei den Listen Anlage K 15 handle es sich nicht um die in dem Bußgeldbescheid beschriebenen Kartellprojektlisten. Schon aus dem Inhalt der Liste „Bedarfsfälle Drehleitern mit Auftragszuordnung 2001“ ergebe sich, dass es sich nicht um die Kartellprojektlisten handle. Vielmehr handle es sich um eine zum Jahresende von einem nicht in die Absprachen verwickelten Mitarbeiter erstellte Auflistung.
Dass es für Gelenkleitern keine Absprachen gegeben habe, folge zwangsläufig aus der von der Klägerin für die Umsetzung der Absprachen geschilderten Vorgehensweise, nämlich der Steuerung der Auftragsvergabe über verschiedene Rabatte. Da die Beklagte zu 2) keine Gelenkleitern anbot, sei eine Steuerung auf diesem Weg weder nötig noch möglich gewesen.
Dem pauschalen Antrag der Klägerin auf Beiziehung der mehrere Tausend Seiten umfassenden Akten des Kartellamts sei nicht zu entsprechen gewesen, weil die Klägerin nicht angegeben habe, welche darin enthaltenen Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich halte. Die Klägerin habe in die sie betreffenden Aktenteile Einsicht erhalten. Dass sie daraus nichts zu dem streitgegenständlichen Beschaffungsfall entnehmen konnte, beruhe darauf, dass es dazu keine Absprachen gegeben habe.
Auch die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, der Bußgeldbescheid enthalte keinerlei Feststellungen zu Absprachen bei Gelenkleitern. Im Gegenteil ergebe sich aus der Feststellung, dass der Markt für Gelenkleitern bis in die zweite Jahreshälfte 2006 aufgrund ihrer fortschrittlichen Technik der Fa. Ma vorbehalten war, dass der Markt für Gelenkleitern gerade nicht auf Absprachen beruhte.
Die Beklagte zu 1) sei zu Absprachen bei Gelenkleiterfahrzeugen wegen ihrer Alleinstellung nicht bereit gewesen. Die Listen Anlage K 15 seien ohne jede Erläuterung dem Bußgeldbescheid beigefügt gewesen. Dass es sich bei ihnen nicht um die im Bescheid beschriebenen Projektlisten handelte, ergebe sich aus dem Fehlen handschriftlicher Eintragungen.
Der Senat hat keinen Beweis erhoben.
B Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
In der Sache erweist sie sich aber aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, als unbegründet.
Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin und eines dem vorausgehenden Auskunftsanspruchs, ist die Beteiligung der Beklagten an einer Vereinbarung oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (§ 1 GWB, Art. 101 AEUV). Dieses Verhalten muss sich auf den relevanten Markt beziehen und eine spürbare Außenwirkung entfalten.
Ein solcher Sachverhalt liegt in mehrfacher Hinsicht nicht vor.
Gelenkleiterfahrzeuge waren jedenfalls in den Jahren 2001/2002 aufgrund ihrer deutlichen Unterschiede zu Drehleiterfahrzeugen in der Technik, den Einsatzmöglichkeiten und dem Preis ein eigenes sachlich abgegrenztes Marktsegment.
Die Beklagte zu 1) war im maßgeblichen Zeitraum unstreitig in Deutschland alleiniger Anbieter von Fahrzeugen mit der von der Klägerin gewünschten Gelenkleitertechnik. Ein Wettbewerb existierte in diesem Marktsegment nicht.
Die Beweisaufnahme hat keine Anhaltspunkte dafür erbracht, dass die Alleinstellung der Beklagten zu 1) auf einer Selbstbeschränkung der Beklagten zu 2) beruhte, und Teil einer Absprache zur Marktaufteilung oder Marktbeeinflussung gewesen wäre. Eine Aufteilung des Marktes nach Produkten im Rahmen einer Spezialisierungsvereinbarung erfolgte also nicht.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin entsprechend der Aussage des Zeugen Dr. G unterstellt, dass die Beklagte zu 1) als Ausgleich für mehrere erhaltene Gelenkleiteraufträge manchmal zugunsten der Beklagten zu 2) auf einen Drehleiterauftrag verzichtete, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass hierdurch die Auswahl des Auftragnehmers oder der Verkaufspreis des streitgegenständlichen Gelenkleiterfahrzeugs, oder der Markt für Gelenkleiterfahrzeuge als solcher spürbar beeinflusst wurde.
Zu den einzelnen Berufungsrügen ist ergänzend Folgendes auszuführen:
Zu1) Der Beschluss des Bundeskartellamts vom 29.06.2011 stellt keinen Kartellverstoß der Beklagten in Bezug auf Gelenkleiterfahrzeuge fest. Deshalb kann dahinstehen, ob § 33 GWB in der aktuellen Fassung, und damit die in § 33 Abs. 4 GWB normierte Bindungswirkung, auf den vorliegenden Sachverhalt aus dem Zeitraum 2001/2002 überhaupt anwendbar ist, was fraglich erscheint (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10-, Rn. 13).
In Bezug auf die Beklagte zu 2), gegen die aufgrund ihrer Kronzeugenstellung (Bonusantrag) kein Bußgeldbescheid erlassen wurde, und die deshalb nicht gegen den Beschluss vorgehen konnte, kommt eine Bindungswirkung von vornherein nicht in Betracht (Bechthold, a. a. O. Rn. 42).
In Bezug auf die Beklagten zu 1) enthält der Beschluss vom 29.06.2011 nur die Feststellung eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Verbot von Vereinbarungen oder abgestimmtem Verhalten auf dem Beschaffungsmarkt für Feuerwehrfahrzeuge mit Drehleitern im Zeitraum zwischen 1998 und November 2007.
Auf S. 4 des Beschlusses wird unter anderem Folgendes ausgeführt:
„Es gibt in Deutschland zwei Unternehmen, die Feuerwehrfahrzeuge mit Drehleitern herstellen.
Die Nebenbetroffene (gemeint ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) sowie Me (die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) decken zusammen nahezu den gesamten deutschen Markt ab. Seit 2004 kam der Wettbewerber G I S.A., M.-M C, Frankreich, hinzu, der über seine Tochtergesellschaft G -Sch F and R GmbH, W, versuchte, sich als Wettbewerber auf dem deutschen Markt zu etablieren, bisher jedoch keine wesentlichen Marktanteile gewinnen konnte (ein bis zwei Feuerwehrdrehleitern pro Jahr). Das Geschäft von G war hauptsächlich auf halbautomatische Drehleitern ausgerichtet“.
Diese Ausführungen zeigen, dass das Kartellamt die Gelenkleitern nicht in seine Betrachtungen einbezogen hat. Die Beklagte zu 2) stellte keine Fahrzeuge mit Gelenkleitern her. Sie deckte diesen Markt nicht mit ab. Das Kartellamt hat in Bezug auf den (unbedeutenden) Mitbewerber G hervorgehoben, dass dieser hauptsächlich auf halbautomatische Drehleitern ausgerichtet war. Nachdem es schon eine Differenzierung zwischen Drehleitern und halbautomatischen Drehleitern vorgenommen hat, hätte es auch die Gelenkleitern ausdrücklich erwähnt, wenn diese seiner Ansicht nach Gegenstand der Absprachen gewesen wären.
Die Formulierung auf S. 6 des Beschlusses, es habe in der zweiten Jahreshälfte 2006 zwischen den Beklagten ein schweres Zerwürfnis gegeben, weil die Fa. Me in das Marktsegment Gelenkleitern vorstieß, das bisher aufgrund der fortschrittlicheren Technologie der Fa. Ma vorbehalten war, belegt nicht, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum Absprachen in Bezug auf die Gelenkleitern gab.
Ebenso wenig genügt es als Nachweis für Absprachen bei Gelenkleitern, dass auf S. 6 unten /S. 7 oben des Beschlusses davon die Rede ist, dass bei einigen Projekten nur ein Hersteller die Spezifikationen erfüllen konnte. Soweit in dem Bußgeldbeschluss konkrete Modelle und deren (abgesprochene) Preise gegenübergestellt werden, geht es immer nur um Drehleitern (S. 7 des Beschlusses). Nur soweit die Beklagten vergleichbare Modelle anboten, konnten die Auftragsvergaben durch verschieden hohe Preisnachlässe beeinflusst werden.
Die von der Klägerin als Anlage K 15 vorgelegten Listen sind Bestandteil der Anlagen zu dem Bußgeldbescheid. Das Landgericht hat überzeugend dargestellt, weshalb sich aus ihnen nicht entnehmen lässt, dass das Kartellamt in seinem Beschluss Feststellungen zu Absprachen auf dem Markt für Gelenkleitern getroffen hätte. Aus S. 11-13, Ziffern 25 und 28 des Beschlusses des Kartellamts über die Akteneinsicht (Anlage K 13) ergibt sich, dass den Antragstellern Einsicht in die Projektlisten des Jahres gewährt wurde, in welches ihr Beschaffungsvorgang fällt. Die Nennung der Gemeinde K mit dem ursprünglich ausgeschriebenen Drehleitermodell DLK 23-12 in den Listen ist nicht geeignet, Absprachen in Bezug auf Gelenkleitern zu untermauern. Es fehlen bereits die in dem Bußgeldbescheid beschriebenen Notizen auf den Projektlisten zur Zuordnung der Aufträge. Dass die Klägerin in dem Beschluss vom 12.07.2012 über die Akteneinsicht als potentielle Geschädigte genannt ist und auszugsweise Akteneinsicht erhielt bedeutet nicht, dass das Marktsegment der Gelenkleitern Gegenstand kartellrechtswidriger Absprachen gewesen ist, und der Beschaffungsvorgang der Klägerin oder anderer Gelenkleiterbesteller im maßgeblichen Zeitraum hiervon betroffen war.
Ein Kartellverstoß auf dem Markt für Gelenkleitern im Zeitraum 2001/2002 wird in dem Bußgeldbescheid nicht festgestellt.
Zu 2) Die Erwähnung mehrerer Gelenkleiterfahrzeuge in den Listen Anlage K 15 könnte, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass Gelenkleitern doch in die Absprachen über die Marktaufteilung bei Drehleitern einbezogen waren. Aufgrund der vom Landgericht herausgearbeiteten Details (Projekt K ist gerade nicht mit der Typenbezeichnung GL versehen; Zeitpunkt der Erstellung der Listen) genügt dies jedoch nicht für eine Beweislastumkehr.
Die Aussagen der vernommenen Zeugen sprechen nämlich einhellig gegen die Einbeziehung der Gelenkleitern in die Absprachen (jedenfalls vor Ende 2006). Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu diesen Aussagen ist zwar knapp und legt nicht ausdrücklich dar, ob und wenn ja welche der Zeugen das Gericht als glaubwürdig erachtet. Dennoch lässt sich den Gründen insgesamt noch hinreichend deutlich entnehmen, dass das Landgericht die vernommenen Zeugen insgesamt als glaubwürdig, und den Inhalt ihrer Aussagen als glaubhaft erachtet hat. Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden. In den wesentlichen Punkten gab es zwischen den Aussage keine entscheidungserheblichen Unterschiede. Die Zeugen haben, soweit sie etwas zu dem Beweisthema aussagen konnten, nachvollziehbar erläutert, weshalb in Bezug auf Gelenkleitern keine Absprachen stattfanden (Monopol der Beklagten zu 1). Sie habe auch überzeugend dargestellt, dass die Beklagte zu 2) über mehrere Jahre weder Willens noch in der Lage war, in den Markt für Gelenkleitern vorzudringen. Sie hat sich nicht etwa aufgrund einer Spezialisierungsabrede zurückgehalten. Der Beklagtenvertreter zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe die vom Kartellamt vernommenen Mitarbeiter der Beklagten zu 2) eindringlich ermahnt, die Kartellverstöße vollständig zu offenbaren, um die Bonusregelung nicht zu gefährden. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die vernommenen Mitarbeiter der Beklagten zu 2) vor dem Kartellamt oder dem Landgericht etwaige Absprachen in Bezug auf die Gelenkleitern wahrheitswidrig hätten leugnen sollen, wenn es sie gegeben hätte.
Zu 3) Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung die Vernehmung des von der Klägerin als Zeuge benannten Direktors des Bundeskartellamts abgelehnt. Es handelt sich um einen reinen Beweisermittlungsantrag. Der Zeuge müsste überhaupt erst Tatsachen bekunden, aus denen sich der Rückschluss auf eine Einbeziehung der Gelenkleitern in die Absprachen zwischen den Beklagten ziehen ließe. Solche Tatsachen sind bisher (mit Ausnahme der bloßen Nennung von Gelenkleiterfahrzeugen in den Listen Anlage K 15) nicht vorgetragen. Die Zeugen, auf deren Geständnisse sich der Bußgeldbescheid stützt, wurden vom Landgericht soweit sie benannt waren vernommen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie gegenüber dem Kartellamt andere Aussagen gemacht hätten.
Zu 4) Der Bußgeldbescheid enthält entgegen der Ansicht der Klägerin keine Feststellungen zu einer Einbeziehung der Gelenkleitern in die Kartellabsprachen. Der von der Klägerin behauptete Widerspruch zwischen der Aussage des Zeugen Prof. Dr. M und dem Beschluss des Kartellamts besteht nicht. Zu 5)
Eine Schadensschätzung setzt einen Schadensersatzanspruch voraus, der hier verneint wurde. Deshalb ist auch der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag unbegründet.
Unabhängig davon bietet die Empfehlung zur Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes in Höhe von 15% in Verträgen mit dem Auftragnehmer in dem Vergabehandbuch des Bundes keine taugliche Schätzgrundlage für den behaupteten Schaden der Klägerin aus der Kartellabsprache. Die Beklagten rügen zu Recht, dass eine empirische Grundlage für einen solchen Prozentsatz im Bereich der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen nicht zu erkennen ist.
Nach allem hat die Berufung keinen Erfolg und wird zurückgewiesen.
C Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO trägt die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die maßgeblich auf der Würdigung der erhobenen Beweise beruht.
Streitwert: § 3 ZPO.
