Medizinrecht

Aktenzeichen  8 E 1643/21 We

Leitsatz

Die Untersagung von Weihnachtsmärkten in Thüringen ist vor dem Hintergrund des hohen Infektionsgeschehens und der niedrigen Impfquote rechtmäßig.(Rn.7)
(Rn.10)
(Rn.12)
(Rn.22)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Mit dem Antrag wendet sich die Antragstellerin gegen einen Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. November 2021, durch den gegenüber der Antragstellerin angeordnet wird, dass die Veranstaltung „Adventsmarkt Thomaskirche“ umgehend zu schließen ist.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 29. November 2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. November 2021 anzuordnen.
Der Antrag, der schriftsätzlich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet war, wurde gemäß § 88 VwGO von Amts wegen geändert. Der von der Antragsgegnerin in dem angegriffenen Bescheid angeordnete Sofortvollzug geht ins Leere, da der Bescheid bereits gemäß §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbar ist.
Dieser Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Grundsätzlich gilt, dass das Gericht die nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht bestehende auf-schiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ganz oder teilweise anordnen kann, wenn bei der Abwägung durch das Gericht das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs hinter das individuelle Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurücktritt, weil die Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs bis zur Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Einer Abwägung zwischen Vollzugs- und Abwendungsinteresse bedarf es regelmäßig nicht, wenn die angegriffene Entscheidung rechtswidrig ist, und hierdurch die Rechte des Antragstellers verletzt werden. Bei einer Rechtswidrigkeit kann allein wegen des Gebots der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns kein Vollzugsinteresse bestehen. Umgekehrt wird die Anordnung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig unterbleiben, wenn der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse am Vollzug der streitgegenständlichen infektionsschutzrechtlichen Maßnahme das private Suspensivinteresse der Antragstellerin. Denn nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist das Gericht der Auffassung, dass der streitgegenständliche Bescheid rechtmäßig ist.
Rechtsgrundlage des Bescheids ist § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Diese Vorschrift ist die infektionsschutzrechtliche Generalklausel für die Fälle, in denen eine übertragbare Krankheit – hier die Coronaviruserkrankung COVID-19 – bereits aufgetreten und nunmehr zu bekämpfen ist. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ermöglicht der zuständigen Behörde – hier gemäß § 2 Nr. 5 ThürIfSGZustVO der Antragsgegnerin – die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen. Eine solche Schutzmaßnahme ist der Vollzug der allgemeinen Gebote und Verbote aus Verordnungen des Landes, die auf der Grundlage des § 32 Satz 1 IfSG erlassen wurden (st. Rspr. des Gerichts, vgl. Beschluss vom 09.02.2021, 8 E 102/21 We). Diese Verordnungen wirken kraft Gesetz und binden den jeweiligen Adressaten unmittelbar. Zu dieser Bindungswirkung ist ein entsprechender Verwaltungsakt der zuständigen Behörde nicht erforderlich. Lediglich für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das gesetzliche Gebot oder Verbot bedarf es eines untersagenden Verwaltungsaktes auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes als der ordnungsrechtlichen Spezialvorschrift. Erst aufgrund eines solchen Verwaltungsaktes ist dann die weitere Vollstreckung durch die Anwendung von Zwangsmitteln möglich.
Im vorliegenden Fall verstößt die Antragstellerin durch das Offenhalten der Veranstaltung „Adventsmarkt Thomaskirche“ gegen das Schließungsgebot des § 29 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO (hier in der Fassung der Änderungsverordnung vom 14. Dezember 2021). Bei dem Betrieb der Antragstellerin handelt es sich um einen Weihnachtsmarkt im Sinn dieser Verordnung (nachfolgend zu 1.). Gegen die genannte Regelung der Verordnung bestehen keine rechtlichen Bedenken (nachfolgend zu 2.). Der angegriffene Bescheid vom 26. November 2021 ist rechtmäßig (nachfolgend zu 3.).
1. In der Verordnung trifft der Verordnungsgeber eine generalisierende Benennung der aus Gründen des Infektionsschutzes geschlossen zu haltenden Betriebe. Diese Benennung stellt ab auf die an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung des Betriebs, die sich aus der allgemeinen Verkehrsauffassung ergibt (st. Rspr. des Gerichts, vgl. Beschluss vom 09.02.2021, 8 E 102/21 We). Diese Verkehrsauffassung richtet sich nach der Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Kunden auf das Erscheinungsbild und Leistungsangebot eines Betriebs. Mit seinem Erscheinungsbild begründet der Betrieb Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung und knüpft an eine schon bestehende Auffassung der Kundenkreise über den Zweck vergleichbarer Betriebe an. Für die Bewertung des Erscheinungsbildes eines Betriebs sind insbesondere seine Bezeichnung und die Gestaltung der Betriebsanlagen in den Blick zu nehmen.
Nach dem Verständnis des Verordnungsgebers in der amtlichen Begründung der Verordnung erfasst die Regelung in der Advents- und Weihnachtszeit abgehaltene, in einem bestimmten abgrenzbaren Bereich stattfindende Märkte mit Buden und Ständen mit weihnachtlichem Ambiente, die unter anderem warme und kalte Speisen und alkoholische Getränke, z. B. Glühwein, verkaufen (https://www.tmasgff.de/fileadmin/user_upload/Gesundheit/CO VID-19/Verordnung/20211124_ThuerSARS-CoV-2-IfS-MassnVO.pdf., S. 46). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin selbst in der Anzeige vom 2. November 2021 gegenüber der Antragsgegnerin mitgeteilt, es handele sich um einen Adventsmarkt. Auch die Veranstaltungsdauer vom 22. November bis zum 29. Dezember 2021 zeigt ebenso wie die Lage neben einer Kirche den weihnachtlichen Bezug.
2. a) Gegen die hier einschlägige Regelung des § 29 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO bestehen keine Bedenken. Gemäß § 28a Abs. 1 IfSG können die dort genannten Veranstaltungen und Einrichtungen untersagt oder beschränkt werden. Ein Weihnachtsmarkt stellt eine Freizeitveranstaltung im Sinn von § 28a Abs. 1 Nr. 5 IfSG dar. Angesichts der im Fall des hier streitgegenständlichen „Adventsmarkt Thomaskirche“ vorliegenden Ausrichtung der Buden und Stände auf Angebote zum Essen und Trinken (vgl. die von der Antragstellerin per E-Mail an die Antragsgegnerin mitgeteilte Übersicht vom 14.11.2021) liegt auch eine gastronomische Einrichtung im Sinn von § 28a Abs. 1 Nr. 13 IfSG vor. Solche Veranstaltungen und Einrichtungen werden von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erfasst. § 32 Satz 1 IfSG regelt ausdrücklich eine Verordnungsermächtigung der Landesregierungen für Maßnahmen nach §§ 28 und 28a IfSG. Die von der Thüringer Landesregierung erlassene Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Maßnahmenverordnung stellt eine solche Verordnung dar.
b) Die Regelung steht im Einklang mit der Verordnungsermächtigung. Gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind die Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG und § 28 Abs. 1 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Die aktuelle Situation in Thüringen ist von einem sehr hohen Infektionsgeschehen gekennzeichnet (die nachfolgenden Angaben nach https://www.rki .de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2021/2021-12-1 5-de.pdf?__blob=publicationFile und https://www.tmasgff.de/covid-19/fallzahlen). So betrug am Entscheidungstag die 7-Tages-Inzidenz bei Neuinfektionen (je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen) in Thüringen 952,6; damit weist Thüringen das höchste Infektionsgeschehen in Deutschland auf. Zwar liegt die Inzidenz in Erfurt selbst mit 825,5 noch unter diesem Wert; in benachbarten Landkreisen liegt der Wert allerdings noch über 1000 (z. B. Landkreis Ilmkreis 1.350,3, Landkreis Weimarer Land 1.127,7). Angesichts des überregionalen Charakters der hier streitgegenständlichen Veranstaltung ist bei der Bewertung des Schutzbedarfs auch auf dieses räumliche Umfeld abzustellen. Das gerade in Thüringen sehr deutlich überdurchschnittliche Infektionsgeschehen zeigt sich auch an der 7-Tages-Inzidenz der Hospitalisierungen. Der Gesamtwert für Thüringen liegt bei 17,07 gegenüber einem Bundesdurchschnitt von 5,27. Zwar sind die Werte für die Stadt Erfurt mit 8,0 thüringenbezogen unterdurchschnittlich, aber auch hier ragen Nachbarlandkreise wieder heraus (z. B. Landkreis Ilmkreis 39,8).
c) Die Regelung ist auch verhältnismäßig. Grundsätzlich gilt, dass bei öffentlichen Veranstaltungen Durchführungsverbote eine besondere Eignung zur Verringerung des Infektionsgeschehens haben, weil Verbote die Möglichkeiten des unmittelbaren Kontakts von Personen verhindern sowie die Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu den Veranstaltungen und die erhöhte Attraktivität des öffentlichen Raums gemindert werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.11.2020, 13 MN 487/20, Juris-Rdnr. 79).
Dies gilt auch für Veranstaltungen im Freien. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 19. November 2021 (1 BvR 781/21 u.a., Juris) entschieden, dass nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen (dazu im einzelnen Juris-Rdnr. 193 ff) direkte Übertragungen des Virus sowohl in Innenräumen als auch im Freien stattfinden und für die Transmission unerheblich ist, ob der Kontakt mit infektiösen Partikeln im öffentlichen oder privaten Raum stattfindet. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts darf der Gesetzgeber deshalb vertretbar annehmen, dass jede Einschränkung von Zusammenkünften von Menschen im öffentlichen oder privaten Raum einen wesentlichen Beitrag zur Eindämmung von Virusübertragungen leisten kann und demnach zum Lebens- und Gesundheitsschutz geeignet ist (Juris-Rdnr. 196). Diese Erwägung gilt auch für die hier streitgegenständliche Verordnungsregelung.
Der besonderen Gefährdungssituation eines Weihnachtsmarkts in Thüringen kann auch nicht durch andere Maßnahmen begegnet werden. Zwar möchte die Antragstellerin beim Zugang zu der Veranstaltung die 3G-Plus-Regel (§ 16 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) anwenden. Vor dem Hintergrund der möglichen Infektiosität auch von Geimpften (vgl. https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html) und der begrenzten Sensitivität von Schnelltests (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 17/2021 vom 29.04.2021, S. 15 ff) und angesichts der sehr hohen Zahl von Infizierten in Thüringen hält das Gericht die 3G-Plus-Regel für Weihnachtsmärkte zum notwendigen Schutz allein nicht für ausreichend. Zusätzliche Schutzmaßnahmen kommen indes nicht in Betracht. So ist wegen des Verzehrs von Speisen und Getränke das konsequente Tragen einer qualifizierten Gesichtsmaske (§ 6 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) nicht möglich und angesichts der engen räumlichen Verhältnisse – bei einem beabsichtigten Besucheraufkommen von gleichzeitig 700 Personen weniger als 1,5 m2 pro Besucher (vgl. die Angaben der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 08.12.2021) – kann auch der Mindestabstand von 1,5 m (§ 1 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) nicht eingehalten werden.
d) Verstöße gegen den Gleichheitssatz sind nicht ersichtlich. Bei Differenzierungen ist der Verordnungsgeber zwar an den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Für die Rechtsbereiche der Gefahrenabwehr – wie das Infektionsschutzrecht – ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltung ihre Entscheidungen hier oftmals – wie in der vorliegenden Krisensituation – unter Zeitdruck und unter Bedingungen einer sich ständig verändernden Lage zu treffen hat. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Differenzierung kann gerade in der besonders infektionsanfälligen Situation hier eines Weihnachtsmarkts gesehen werden, die sich in einer generalisierenden Betrachtungsweise deutlich von den Kontakten in anderen Wirtschaftsbereichen unterscheidet (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 02.02.2021, 3 EN 21/21, Juris-Rdnr. 58).
Richtig ist, dass gastronomische Angebote in Gaststätten nicht untersagt werden, sondern gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. d ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO lediglich einer Zugangsbeschränkung durch die Anwendung der 2G-Regel (§ 15 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) unterliegen. Die Situation auf einem Weihnachtsmarkt ist allerdings nicht mit der Situation in einer Gaststätte zu vergleichen. Die amtliche Begründung der Regelung stellt darauf ab, dass ein Weihnachtsmarkt einen besonderen Festcharakter hat und von einer hohen Mobilität der Besucher sowohl durch An- und Abfahrten als auch durch schnell wechselndes Publikum gekennzeichnet ist (a.a.O.) Diese Erwägung hält das Gericht für zutreffend. Ebenso konnte der Verordnungsgeber berücksichtigen, dass Weihnachtsmärkte in Nachbarländern bereits geschlossen sind und es bei einem weiteren Offenhalten in Thüringen zu einem erheblichen, weit überdurchschnittlichen Reiseverkehr und Andrang kommen kann. Es begegnet – jedenfalls nach dem derzeitigen Sachstand – auch keinen Bedenken, wenn der Verordnungsgeber vereinzelt aufgestellten Buden und Ständen mit lediglich Verkaufsartikeln, die mit einem Angebot eines Wochenmarktes oder eines Spezialmarktes vergleichbar sind, nicht als Weihnachtsmärkte ansieht.
e) Dieser Verordnungszweck steht auch nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs (hierzu allgemein OVG Weimar, a.a.O., Juris-Rdnr. 54). Die Maßnahme führt zwar zu Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG. Dieses Recht – wie auch andere Grundrechtspositionen – wird jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegt einem Gesetzesvorbehalt. Dass dem Grundrecht im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist nicht festzustellen. Die existenzsichernde Erzielung von Einnahmen zur Bestreitung des Lebensbedarfs in einem Bereich von gefahrerhöhender Tätigkeit kann vorübergehend gegenüber der Durchsetzung überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange zurückzustehen haben. Hierbei ist insbesondere die ständige Prüfung der weiteren Notwendigkeit der Maßnahme durch die zeitliche Befristung – aktuell bis zum 21. Dezember 2021 (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) – von Bedeutung.
Im Hinblick auf das in Art. 14 GG wurzelnde Recht am Gewerbebetrieb sei ausgeführt, dass rechtlich nicht gesicherte Gewinn- und Erwerbserwartungen nicht geschützt sind (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 15. Auflage 2015, Rdnr. 17 zu Art. 14). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass ein Vertrauen der Antragstellerin, einen Weihnachtsmarkt durchführen zu können, nicht entstehen konnte. Bereits im Sommer 2021 lagen wissenschaftliche Modellszenarien vor, die den Zusammenhang zwischen den Zielimpfquoten (Impfschutz durch vollständige Impfung) und der Inzidenzentwicklung dargestellt haben (z. B. RKI, Epidemiologisches Bulletin 27/2021 vom 08.07.2021, S. 3 ff). Das Robert Koch-Institut führte damals aus, dass eine Zielimpfquote von 85% für die 12 – 59-Jährigen sowie von 90% für Personen ab dem Alter von 60 Jahren notwendig sei, um eine ausgeprägte vierte Infektionswelle im Winter 2021 unwahrscheinlich zu machen (a.a.O., S. 11), während bei Zielimpfquoten unter 65% mit einem sehr starken Anstieg der 7-Tage-Inzidenz und der Auslastung der Intensivstationen zu rechnen sei. Die Richtigkeit der damaligen Einschätzungen wird durch das aktuelle Infektionsgeschehen in Thüringen (siehe oben Ziffer 2.b.) und die aktuellen Quoten der vollständig Geimpften in Thüringen erwiesen (am Entscheidungstag Thüringen gesamt 64%, Stadt Erfurt immerhin 74,8%, indes z. B. Landkreis Sömmerda 57,2% oder Landkreis Weimarer Land 58,1%; https://www.tmasgff.de/covid-19/impfmonitoring). Der Grund für das hohe Infektionsgeschehen und damit für die zum Schutz notwendigen Maßnahmen liegt in der mangelnden Impfbereitschaft in der Thüringer Bevölkerung (zur Problematik allgemein RKI, Epidemiologisches Bulletin 49/2021 vom 09.12.2021, S. 3 ff). Diese Entwicklung war auch absehbar, nachdem die Impfbereitschaft seit August 2021 signifikant zurückgegangen ist. Deshalb musste die Antragstellerin mit Beschränkungen oder Untersagungen von Veranstaltungen wie Weihnachtsmärkten rechnen. Da sie gleichwohl noch Anfang November durch die Anzeige der Veranstaltung gegenüber der Antragsgegnerin an der Durchführung der Veranstaltung festgehalten hat, nahm sie das wirtschaftliche Risiko im Kauf.
Zu dem Zusammenhang zwischen der Impfbereitschaft und dem Infektionsgeschehen sei auf die Verhältnisse im Bundesland Bremen hingewiesen. Dort liegt die Quote der vollständig Geimpften bei 81,3% (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi rus/Daten/Impfquoten-Tab.html). Die 7-Tages-Inzidenz beträgt bei den Neuinfektionen 226,6 und bei den Hospitalisierungen 5,59 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2021/2021-12-15-de.pdf?__blob=publicationFile). Folgerichtig kann in Bremen der Weihnachtsmarkt stattfinden (https://www.bremer-weihnachtsmarkt.de/).
3. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. Bei der Coronaviruserkrankung COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit im Sinn des § 2 Nr. 3 IfSG, zu der Kranke, Krankheitsverdächtige und Ansteckungsverdächtige bereits festgestellt wurden. In diesem Fall ist die Behörde verpflichtet, Einzelmaßnahmen zu ergreifen (st. Rspr. des Gerichts; z. B. Beschluss vom 10.12.2020, 8 E 1612/20 We). Durch den Verstoß gegen das Schließungsgebot der Verordnung ist die Antragstellerin Störer im ordnungsrechtlichen Sinn (§ 10 Abs. 1 OBG). Lediglich hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen ist der Behörde Ermessen eingeräumt. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um notwendige Maßnahmen handeln muss. Im vorliegenden Fall des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot ist die Untersagung des verbotenen Handelns notwendig. Eine andere geeignete Maßnahme ist nicht ersichtlich. In der Untersagung verwirklicht sich der Schutzauftrag des Staates gegenüber der Gesamtbevölkerung, der in dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelt und der die Antragsgegnerin und die Thüringer Landesregierung als Träger öffentlicher Gewalt zum Handeln verpflichtet (so bereits BVerfG, Beschluss vom 11.05.2020, 1 BvR 470/20, Juris-Rdnr. 15; dem folgend die st. Rspr. des Gerichts).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Mangels sonstiger Anhaltspunkte zieht das Gericht den Auffangstreitwert heran. Auf die in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich vorzunehmende hälftige Minderung wird wegen des Hauptsachecharakters der Entscheidung verzichtet.