Strafrecht

Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung

Aktenzeichen  M 7 K 17.4047

27.3.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2019, 10033
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
StPO § 81b Alt. 2

 

Leitsatz

1. Auch im Rahmen der präventiv-polizeilichen Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO ist zu berücksichtigen, dass die Stellung eines Strafunmündigen als Beschuldigter zu verneinen ist, auch wenn die zum Tatzeitpunkt bestehende Schuldunfähigkeit des Betroffenen erst nachträglich bekannt wird. (Rn. 22 und 23) (redaktioneller Leitsatz)
2. Liegt einer Anlasstat ausschließlich ein familieninterner Sachverhalt zu Grunde, ist im Hinblick auf mögliche und gegebenenfalls im Wahrscheinlichkeitsbereich liegende gleich gelagerte Straftaten im familiären Bereich, also im rein privaten Raum außerhalb der Öffentlichkeit, die Geeignetheit erkennungsdienstlicher Unterlagen zur Förderung zukünftiger Ermittlungen in der Regel nicht feststellbar. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
3. Das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen bemisst sich nicht nur an der Schwere der in der Vergangenheit erfolgten Anlasstat, sondern auch nach dem Gewicht und der Wahrscheinlichkeit derjenigen Straftaten, bei denen der Betroffene zukünftig zum Kreis der potenziellen Beteiligten gehören kann und zu deren Aufklärung die anzufertigenden Unterlagen dienen sollen (ebenso BayVGH BeckRS 2013, 45292 Rn. 8). (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid des Polizeipräsidiums München, Kriminalfachdezernat 1, vom 7. August 2017 wird aufgehoben.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid vom 7. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b Alt. 2 StPO in Nr. 1 des Bescheids ist rechtswidrig.
Der Kläger war bereits nicht tauglicher Adressat der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO.
Nach § 81b Alt. 2 StPO dürfen bei einem Beschuldigten, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, Lichtbilder und Fingerabdrücke auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden. Dazu kann er – entweder aufgrund von § 81b StPO (quasi als Annex) oder jedenfalls nach Art. 15 Abs. 1 Nr. 2 PAG a.F. (i.E. dogmatisch strittig,
(vgl. Berner/Köhler/Käß, PAG, 20. Aufl. 2010, Art. 15 Rn. 9) – zur Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung schriftlich vorgeladen werden.)
Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b Alt. 2 StPO darf dabei nicht an beliebige Tatsachen anknüpfen oder zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen, sondern muss durch ein gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführtes Strafverfahren veranlasst sein und das Ergebnis dieses Verfahrens muss die gesetzlich geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung begründen (vgl. BVerwG, U.v. 19.10.1982 – 1 C 29/79 – juris Rn. 28). Der Kläger muss mithin zum – insoweit entscheidungserheblichen – Zeitpunkt des Bescheiderlasses (vgl. BayVGH, B.v. 2.4.2015 – 10 C 15.304 – juris Rn. 5 m.w.N.) Beschuldigter eines laufenden Strafverfahrens und damit Beschuldigter i.S.v. § 81b StPO gewesen sein.
Der Kläger war vorliegend zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses Beschuldiger eines laufenden Strafverfahrens – der Ermittlungsverfahren Az.: 123 Js 152338/ und 123 Js 151778/17 – und damit grundsätzlich Beschuldigter i.S.v.§ 81b StPO. Der spätere Wegfall der Beschuldigteneigenschaft infolge der Beendigung der Ermittlungsverfahren durch Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO steht der Rechtmäßigkeit der gegen den Kläger als Beschuldigten der dadurch abgeschlossenen Strafverfahren getroffenen Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung grundsätzlich nicht entgegen, da deren Rechtmäßigkeit bezogen auf das Tatbestandsmerkmal der Beschuldigteneigenschaft selbst bei einem späteren Freispruch oder der Einstellung des Verfahrens nicht entfällt (vgl. BayVGH, B.v. 2.4.2015 – 10 C 15.304 – juris Rn. 6 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 23.11.2005 – 6 C 2.05 – juris Rn. 20).
Zu berücksichtigen ist vorliegend allerdings, dass der Kläger – ausweislich der Einstellungsverfügung im Ermittlungsverfahren wegen Mordes (Az.: 123 Js 152338/17) vom 26. September 2017 – zur Tatzeit nicht ausschließbar noch nicht 14 Jahre alt und damit schuldunfähig nach § 19 StGB war. Er hätte somit von vornherein nicht Beschuldigter in einem Strafverfahren sein dürfen. Denn Beschuldigter ist grundsätzlich nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird, wobei zu berücksichtigen ist, dass Strafunmündige nicht zu Beschuldigten gemacht werden können (vgl. Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Aufl. 2017, Einl. Rn. 76). Die Strafunmündigkeit von Kindern begründet vielmehr ein Prozesshindernis, aufgrund dessen ein Verfahren, das versehentlich wegen einer im Kindesalter begangenen Tat eröffnet worden ist, durch Einstellung – wie vorliegend geschehen – zu beenden ist und zwar auch dann, wenn inzwischen das 14. Lebensjahr vollendet wurde (vgl. Perron/Weißer in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 19 Rn. 5).
Diese Maßgaben des Straf-/ Strafprozessrechts sind dabei auch im Rahmen der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO zu berücksichtigen. Zwar handelt es sich bei § 81b Alt. 2 StPO um eine in die Strafprozessordnung aufgenommene präventiv-polizeiliche Ermächtigungsgrundlage des materiellen Polizeirechts und damit – anders als § 81b Alt. 1 StPO – nicht um eine originär strafprozessuale Maßnahme (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Aufl. 2017, § 81b Rn. 3). Aufgrund dieser „Doppelnatur“ des § 81b StPO wird auch vertreten, dass erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 81b Alt. 2 StPO auch gegenüber Strafunmündigen zulässig sein sollen, da erkennungsdienstliche Maßnahmen diesen gegenüber die Bekämpfung der Jugendkriminalität erleichtern würden. „Beschuldigter“ i.S.v. § 81b StPO sei somit dahingehend zu verstehen, dass erkennungsdienstliche Maßnahmen der Polizei nur gegen harmlose Bürger nicht zulässig sein sollen (vgl. VG Freiburg, U.v. 3.4.1979 – VS VI 1054/78 – NJW 1980, 901; Verrel, NStZ 2001, 284 (286). Dem ist nicht zu folgen (vgl. hierzu: Benfer, NJW 1980, 901 (902); Frehsee, ZStW 100 (1988), 291; Eisenberg, StV1989, 554; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Aufl. 2017, § 81b Rn. 7). Denn nach dem expliziten Wortlaut des § 81b StPO ist für beide Alternativen die Stellung des Betroffenen als Beschuldigter erforderlich. Nach dem Wortlaut ist mithin gerade keine Differenzierung hinsichtlich des Inhalts und der Reichweite des „Beschuldigtenbegriffs im Hinblick auf die beiden Alternativen des § 81b StPO geboten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass – entsprechend den obigen Ausführungen – gegenüber (bekannt) Strafunmündigen von vornherein kein Ermittlungsverfahren einzuleiten ist, sodass in dieser Konstellation mangels Inkulpationsakt der Staatsanwaltschaft der Beschuldigtenbegriff – unabhängig davon, ob man im Rahmen des § 81b Alt. 2 StPO Strafunmündige miteinbeziehen möchte – von vornherein nicht erfüllt ist. Mangels Beschuldigtenstellung des Betroffenen kommt in dieser Konstellation die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b Alt. 2 StPO von vorherein nicht in Betracht. Demgegenüber ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb in Fällen – wie vorliegend -, in denen die Strafunmündigkeit des Betroffenen zum Tatzeitpunkt erst nachträglich bekannt wird, etwas anderes gelten soll. Vielmehr erscheint es sachgerecht die Fälle, in denen die Schuldunfähigkeit des Betroffenen erst nachträglich bekannt wird, genauso zu behandeln, wie die Fälle, in denen diese von Anfang an bekannt ist und somit eine Stellung des Strafunmündigen als Beschuldigter zu verneinen. Hierdurch kommt es zu keiner Privilegierung der Strafunmündigen über Gebühr. Denn losgelöst von der Beschuldigtenstellung in einem Strafverfahren ist auch gegenüber Strafunmündigen die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß Art. 14 PAG bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen zulässig.
Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b Alt. 2 StPO ist somit mangels Beschuldigtenstellung des Klägers rechtswidrig.
Im Übrigen ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b Alt. 2 StPO auch deshalb rechtswidrig, da sie zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. dazu weiterführend BayVGH, U.v. 12.11.2013 – 10 B 12.2078 – juris Rn. 20) nicht notwendig war.
Die Notwendigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich eines gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellt wurde, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene in den Kreis Verdächtiger einer noch aufzuklärenden anderen strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten (vgl. BVerwG, U.v. 23.11.2005 – 6 C 2.05 – juris Rn. 18). Die für diese Prognoseentscheidung maßgeblichen Umstände des Einzelfalls ergeben sich insbesondere aus Art, Schwere und Begehungsweise der dem Beschuldigten im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, aus seiner Persönlichkeit sowie seinem bisherigen strafrechtlichen Erscheinungsbild (st.Rspr. des BayVGH, vgl. etwa B.v. 6.12.2016 – 10 CS 16.2069 – juris Rn. 10 m.w.N.). Aufgrund des präventiven Charakters dieser Maßnahme kann bei der Prognose, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, der in einem Ermittlungsverfahren erhobene Tatverdacht sogar dann berücksichtigt werden, wenn dieses Ermittlungsverfahren nach den §§ 153 ff. oder § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 23.11.2005 a.a.O.). Denn die Einschätzung der Strafverfolgungsbehörde, das Ermittlungsergebnis gebe nicht genügenden Anlass zur Anklage, steht einer Bewertung des zugrunde liegenden „Anfangsverdachts“ sowie des Ermittlungsergebnisses nach den Maßstäben kriminalistischer Erfahrung nicht entgegen, wenn trotz Einstellung des Strafverfahrens ein „Restverdacht“ verbleibt (vgl. BayVGH, B.v. 6.12.2016 a.a.O.).
Eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalles, v.a. die der Anlasstat und der im Bescheid dargestellten weiteren Sachverhalte trägt die Prognose einer Wiederholungsgefahr nicht.
Der Anlasstat liegt unstrittig ausschließlich ein familieninterner Sachverhalt im Herkunftsland des Klägers zu Grunde. Im Hinblick auf mögliche und gegebenenfalls im Wahrscheinlichkeitsbereich liegende gleich gelagerte Straftaten im familiären Bereich, also im rein privaten Raum außerhalb der Öffentlichkeit, ist die Geeignetheit erkennungsdienstlicher Unterlagen zur Förderung zukünftiger Ermittlungen nicht feststellbar. Erkennungsdienstliche Maßnahmen sind nicht notwendig, wenn die Tatbegehung nicht in Frage steht, wenn also der Täter von vornherein bekannt ist und es insoweit keiner weiteren Ermittlungen bedarf (vgl. SächsOVG, B.v. 21.12.2017 – 3 D 68/17 – juris Rn. 11). Beschränken sich die in Rede stehenden Taten auf den familiären Kreis, wird die Polizei für eventuelle zukünftige Ermittlungen normalerweise keine erkennungsdienstlichen Unterlagen benötigen. Die Eignung scheidet daher in der Regel aus, wenn davon auszugehen ist, dass der Betroffene zwar erneut strafrechtlich in Erscheinung treten wird, er aber auch ohne die gewonnenen Erkenntnisse ohne Weiteres als potentieller Täter in Betracht gezogen wird, wenn es also um die Frage, wer überhaupt der Täter gewesen sein könnte, nicht (mehr) geht. Hiervon ist im Hinblick auf etwaige zukünftige gleichgelagerte Straftaten im privaten Raum auszugehen (vgl. OVG RP, B.v. 24.9.2018 – 7 A 10084/18 – juris Rn. 29). Es wurde von Seiten des Beklagten nicht dargelegt, inwieweit erkennungsdienstliche Unterlagen im Zusammenhang mit solchen Tatbegehungen für weitere Ermittlungen zur Einengung des Tatverdachts auf den Kläger förderlich sein könnten. Dies gilt umso mehr, als von einer neuerlichen, vergleichbaren familieninternen Auseinandersetzung in Deutschland nicht auszugehen ist, zumal nicht bekannt ist, dass sich Familienangehörige des Klägers aus Sierra Leone in Deutschland befinden.
Soweit somit nur die mögliche Eignung erkennungsdienstlicher Unterlagen zur Förderung der Ermittlungen bei gleichgelagerten Straftaten des Klägers im öffentlichen Bereich verbleibt, ist die Annahme, dass der Kläger zukünftig derartige Straftaten begehen wird, nicht hinreichend gerechtfertigt. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme derartiger künftiger Straftaten vor. Insbesondere ist eine dahingehende Zukunftsprognose deshalb, da sich der Kläger in einem neuen Kulturkreis mit neuen Lebensgewohnheiten befindet sowie an PTBS leidet, nicht geboten. Allein daraus kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger in Konflikt- und Stresssituationen eine vergleichbare Straftat gegen das Leben und/oder die körperliche Unversehrtheit begehen wird. Denn der Kläger lebt mittlerweile in geordneten Verhältnissen. So lebt er nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung derzeit in einer Wohngemeinschaft des Jugendamtes, hat eine Berufsschule für Metall und Design besucht und dadurch eine Art Mittelschulabschluss erworben. Zudem hat er ab dem 1. April 2019 ein festes Anstellungsverhältnis mit der Aussicht bei seinem Arbeitgeber später eine Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann machen zu können. Der Kläger befindet sich auf einem guten Weg der Integration in den für ihn neuen Kultur- und Lebenskreis. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger künftig aufgrund der neuen Kultur- und Lebensgewohnheiten eine mit der Anlasstat vergleichbare Straftat begehen wird, zumal er, seitdem er sich in Deutschland befindet, mithin seit über fünf Jahren, nicht polizeilich und strafrechtlich in Erscheinung getreten ist
Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung dürfte zudem unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft sein (vgl. zum Ermessen BayVGH, B.v.16.11.2015 – 10 CS 15.1564 – juris Rn. 27). Es ist dem Kläger angesichts der nicht hinreichend zu prognostizierenden Wiederholungsgefahr nicht zuzumuten, den mit der erkennungsdienstlichen Behandlung verbundenen Grundrechtseingriff (erneut) hinzunehmen. Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist zu beachten, dass die Schwere des mit der erkennungsdienstlichen Behandlung im Einzelfall verbundenen Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht des mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Interesses stehen darf (vgl. VGH BW, U.v. 18.12.2003 – 1 S 2211/02 – juris Rn. 42; NdsOVG, U.v. 28.9.2006 – 11 LB 53/06 – juris Rn. 30 und U.v. 28.6.2007 – 11 LC 372/06 – juris Rn. 36). Das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen bemisst sich nicht nur an der Schwere der in der Vergangenheit erfolgten Anlasstat, sondern auch nach dem Gewicht und der Wahrscheinlichkeit derjenigen Straftaten, bei denen der Betroffene zukünftig zum Kreis der potenziellen Beteiligten gehören kann und zu deren Aufklärung die anzufertigenden Unterlagen dienen sollen (vgl. BayVGH, B.v. 28.11.2012 – 10 ZB 12.1468 – juris Rn. 8). Diesbezüglich ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger, am 30. Januar 2014 im Rahmen der Asylantragstellung bereits erkennungsdienstlich behandelt wurde. Zwar liegt diese erkennungsdienstliche Behandlung nunmehr bereits fünf Jahre zurück und es wurden dabei kein Halbprofil und keine Ganzkörperaufnahmen gefertigt sowie keine Handflächenabdrücke abgenommen. Allerdings ist vor dem Hintergrund, dass erkennungsdienstliches Material aus der damaligen erkennungsdienstlichen Behandlung vorhanden, keine hinreichende Wiederholungsgefahr ersichtlich sowie, dass der Kläger seit er sich in Deutschland befindet, polizeilich und strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist, kein tragender sachlicher Grund ersichtlich, der die neuerliche erkennungsdienstliche Behandlung erfordern und den damit einhergehenden Grundrechtseingriff rechtfertigen könnte.
Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ist somit jedenfalls mangels Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit rechtswidrig. Diese wäre aufgrund dessen auch nicht rechtmäßig, wenn man sie auf Art. 14 PAG stützen würde (vgl. zum Austausch der Rechtsgrundlage hinsichtlich der Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung OVG NW, B.v. 5.8.2015 – 5 A 990/14 – juris Rn. 4 ff.).
Die Vorladung zur Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung für Dienstag, 5. September 2017, 09:00 Uhr, ersatzweise am Montag, 18. September 2017, 09:00 Uhr, in Nr. 2 des Bescheids kann keinen Bestand haben, da es sich bei dieser um eine Folgeentscheidung zur Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung handelt und diesbezüglich in der Zwischenzeit ohnehin durch Zeitablauf eine Erledigung eingetreten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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