Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 7 S 17.48171

Leitsatz

Die Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG muss einerseits die geforderten Mitwirkungspflichten präzise konkretisieren und andererseits darauf hinweisen, dass bei Nichterfüllung der aufgezeigten Pflicht der Antrag als zurückgenommen gilt und eine Entscheidung in der Sache nicht ergeht. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 11. September 2017 enthaltene Abschiebungsandrohung (Nr. 3) wird angeordnet.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in Bezug auf eine Abschiebungsandrohung mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt).
Der Antragsteller ist eigenen Angaben zufolge nigerianischer Staatsangehöriger vom Volk der Ibo und christlichen Glaubens. Am 24. Juli 2013 reiste er in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 19. August 2013 einen Asylantrag. An diesem Tage wurde er ausweislich der Behördenakte und seiner schriftlichen Bestätigung allgemein belehrt, auch in englischer Sprache.
Nach einem vorangegangenen Dublin-Verfahren mit Aufhebung eines entsprechenden Bescheids des Bundesamtes vom 7. Februar 2014 durch das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 15. Januar 2016 (M 21 K 14.30360) erfolgte die weitere Bearbeitung des Asylantrages durch das Bundesamt im nationalen Verfahren.
Hierzu sandte das Bundesamt an den Bevollmächtigten des Antragstellers unter dem 18. August 2017 eine Ladung zur Anhörung am 1. September 2017. Darin wird der Bevollmächtigte darauf hingewiesen, dass der Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gilt, wenn seine Mandantschaft zu diesem Termin nicht erscheint. Dies gelte nicht, wenn sie unverzüglich nachweise, dass ihr Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückführen war, auf die sie keinen Einfluss hatte. Im Falle der Verhinderung durch Krankheit müsse die Mandantschaft unverzüglich die Reise- oder Verhandlungsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachweisen. Wenn sie bei der Krankenkasse als arbeitsunfähig gemeldet ist, müsse sie dieser die Ladung zum Termin unverzüglich mitteilen. Wenn dem Bundesamt kein Nachweis über die Hinderungsgründe vorliegt, entscheide das Bundesamt ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote vorliegen. Der Bevollmächtigte wurde gebeten, seine Mandantschaft zu informieren. Ein zweiseitiges Merkblatt in englischer Sprache war beigefügt. Zum Anhörungstermin erschien der Antragsteller nicht.
Daraufhin stellte das Bundesamt mit Bescheid vom 11. September 2017, Gesch.-Z.: … fest, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte (Nr. 1 Satz 1). Das Asylverfahren wurde eingestellt (Nr. 1 Satz 2) und zudem festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nicht vorlägen. Der Antragsteller wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen (Nr. 3 Satz 1). Für den Fall nicht fristgerechter Ausreise wurde die Abschiebung nach Nigeria angedroht (Nr. 3 Satz 2). Zur Begründung wurde auf die Vermutung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG des Nichtbetreibens des Asylverfahrens durch den Antragsteller wegen fehlenden Erscheinens zur Anhörung verwiesen. Ein Nachweis, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen sei, auf die der Antragsteller keinen Einfluss gehabt habe, sei bis zur Entscheidung nicht eingereicht worden. Abschiebungsverbote seien weder vorgetragen noch lägen sie nach den Erkenntnissen des Bundesamtes vor.
Am 28. September 2017 erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers Klage gegen den Bescheid vom 11. September 2017 (M 7 K 17.48170) und beantragt zudem:
Die aufschiebende Wirkung der Klage – gegen die Abschiebungsandrohung nach Nigeria – wird angeordnet.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es nicht zutreffe, dass der Antragsteller ohne genügende Entschuldigung zum Anhörungstermin am 1. September 2017 nicht erschienen wäre. Hierzu werde in Kürze näher vorgetragen. Im Übrigen fehle es an einer korrekten Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die – in elektronischer Form – vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig. Er ist darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage gegen die im Bescheid vom 11. September 2017 in Nr. 3 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen. Der Klage kommt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zu, weil das Bundesamt das Asylverfahren der Antragstellerin auf der Grundlage der gesetzlichen Vermutung des § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG eingestellt hat. Die Klage dürfte auf der Grundlage der Zustellfiktion nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG fristgerecht erhoben sein. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere als Anfechtungsklage statthaft (vgl. BVerwG, U.v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 – juris Rn. 14-20; BayVGH, U.v. 3.12.2015 – 13a B 15.50069 u.a. – juris Rn. 21; VG Augsburg, U.v. 17.3.2017 – Au 3 K 16.32041 – juris Rn. 18). Obwohl die Antragstellerin beim Bundesamt die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen kann und dieses das Verfahren in dem Verfahrensabschnitt wieder aufnehmen muss, in dem die Prüfung eingestellt wurde (vgl. § 33 Abs. 5 Satz 2, 4 – 6 AsylG), fehlt es vorliegend nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis für den erhobenen Antrag (vgl. BVerfG, B.v. 20.7.2016 – 2 BvR 1385/16 – juris Rn. 8).
Der Antrag ist zudem begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des mit der Klage angefochtenen Bescheids des Bundesamtes vom 11. September 2017 insoweit bestehen, als das Bundesamt die Einstellung des Verfahrens mit der Vermutung des Nichtbetreibens durch den Antragsteller i.S.v. § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG begründet.
Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, mit der Folge, dass das Verfahren eingestellt wird (§ 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG), wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Diese Vermutung gilt nach § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG aber dann nicht, wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat diesbezüglichen Vortrag angekündigt, jedoch bislang nicht vorgenommen. Dies kann jedoch dahinstehen, da der Antragsteller nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 33 Abs. 4 AsylG belehrt wurde. Im Falle einer fehlerhaften Belehrung kann die Rücknahmefiktion nicht eintreten (vgl. GK-AsylG, Stand November 2016, § 33 AsylG Rn. 82).
Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen. Die Regelung in § 33 Abs. 4 AsylG verlangt ausdrücklich, dass der Ausländer gegen Empfangsbestätigung auf die Rechtsfolgen hinzuweisen ist. Die Vorschrift lässt damit eine anderweitige Zustellung, auf Grund der sich der Ausländer die Bekanntgabe unabhängig von der tatsächlichen Kenntnis zurechnen lassen muss, gerade nicht zu (VG München, B.v. 19.9.2017 – M 21 S. 17.46631 – juris Rn 27). Die Zuleitung der Ladung vom 18. August 2017 mit entsprechenden Hinweisen erfolgte vorliegend nicht direkt an den Antragsteller, sondern an seinen Bevollmächtigten, obwohl der Behördenakte nach die Ladung per Postzustellungsurkunde an den Antragsteller versandt werden sollte (siehe Bl. 152 der Behördenakte). Zwar dürfte § 33 Abs. 4 AsylG aus Sicht des Gerichts so auszulegen sein, dass ein schriftlicher Hinweis nach § 33 Abs. 4 AsylG gegen Empfangsbestätigung an einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eines Asylantragstellers ausreicht. Das Ladungsschreiben vom 18. August 2017 erfüllte jedoch nicht das Erfordernis einer Zustellung gegen Empfangsbestätigung. Dies lässt sich jedenfalls den Behördenakten nicht entnehmen.
Auch die in der Behördenakte befindlichen vorangegangenen Hinweise und Belehrungen den Antragsteller (Bl. 13-20 der Behördenakte) reichten nicht aus, um den Anwendungsbereich der gesetzlichen Fiktion zu eröffnen. Soll der Hinweis auf die Rechtsfolgen gemäß § 33 Abs. 4 AsylG seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Asylbewerber sich in einer ihm fremden Umgebung befindet, mit dem Ablauf des deutschen Asylverfahrens nicht vertraut und in aller Regel der deutschen Sprache nicht mächtig ist (VG Augsburg, B.v. 17.11.2016 – Au 3 S. 16.32189 – juris Rn. 28). Unabhängig vom erforderlichen Inhalt der Belehrung ist daher deren Übersetzung in eine Sprache, die der Ausländer beherrscht, unentbehrlich, zumindest wenn er anwaltlich nicht vertreten ist (vgl. VG München, B.v. 19.9.2017 – M 21 S. 17.46631 – juris Rn 26; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 23 m.w.N.). Der Antragsteller hat die allgemeinen Hinweise zwar auch in englischer Sprache enthalten (Bl. 17-20 der Behördenakte), allerdings nicht ausreichenden Inhalts.
Nach dem Wortlaut der Vorschrift beschränkt sich die Hinweispflicht zwar auf die nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG eintretenden Rechtsfolgen. Sie ist jedoch dahingehend auszulegen, dass sich die Hinweispflicht auch auf die – hier einschlägige – Nichtbetreibensvermutung des § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 bezieht sowie auf die Obliegenheit bzw. Möglichkeit des Antragstellers gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG, diese Vermutung zu entkräften, da die Regelung ansonsten weitgehend sinnentleert wäre. So ist es für den Asylantragsteller zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte gerade erforderlich zu wissen, in welchen Fällen ein Nichtbetreiben des Verfahrens vermutet wird und wie er diese Vermutung entkräften kann, so dass die Rechtsfolge des § 33 Abs. 2 AsylG und damit auch die Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 AsylG nicht eintritt (vgl. in diesem Sinne z.B. auch VG Augsburg, U.v. 13.3.2017 – Au 3 K 16.32293 – juris Rn. 19; VG Dresden, B.v. 23.2.2017 – 2 L 1153/ 16.A – juris Rn. 31 f., VG Köln, Gerichtsbescheid v. 11.11.2016 – 3 K 7366/16.A – juris Rn. 43; a.A. VG Oldenburg, B.v. 6.3.2017 – 15 B 961/17 – juris Rn. 14, allein auf den Gesetzeswortlaut abstellend). Auch die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur stellt über den Wortlaut hinausgehende Anforderungen an die erforderliche Belehrung. Einerseits müssen in der Belehrung die geforderten Mitwirkungspflichten nach § 33 Abs. 2 AsylG präzise konkretisiert werden, andererseits muss der Antragsteller darauf hingewiesen werden, dass bei Nichterfüllung der aufgezeigten Pflicht der Antrag als zurückgenommen gilt und eine Entscheidung in der Sache nicht ergeht (vgl. Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 23 m.w.N.). Die Regelung des § 33 Abs. 4 AsylG, darf daher nicht zu eng verstanden werden. Der Hinweis darf sich nicht nur auf die Wiedergabe des Wortlauts der in § 33 Abs. 4 AsylG geregelten Rücknahmefiktion beschränken, sondern muss sich auch auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen beziehen (vgl. Hailbronner, AuslR, a.a.O. Rn. 62 m.w.N.). Da in § 33 Abs. 2 AsylG nur vier gesetzliche Vermutungsfälle in Bezug auf § 33 Abs. 1 AsylG geregelt sind, betrifft die Belehrungspflicht selbstverständlich auch und gerade die Fälle des § 33 Abs. 2 AsylG (GK-AsylG, Stand November 2016, § 33 AsylG Rn. 76). Zugleich ist vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Belehrungspflicht, nämlich den typischerweise unerfahrenen Antragstellern eine effektive Wahrnehmung ihrer Rechte zu ermöglichen, auch darüber zu belehren, dass binnen neun Monaten nach der Einstellung des Verfahrens form- und voraussetzungslos eine Wiedereröffnung beantragt werden kann (GK-AsylG, a.a.O. Rn. 80). Die Problematik beim novellierten § 33 AsylG rühre auch daher, dass nunmehr grundsätzlich schon bei Antragstellung über alle Mitwirkungspflichten und Rechtsfolgen belehrt werde (vgl. § 33 Abs. 4 AsylG), vielen Asylbewerbern aber die komplexen Strukturen der mitteleuropäischen Behördenpraxis kulturell fremd seien und fraglich sei, inwieweit diese Belehrungen tatsächlich begriffen würden. Grundsätzlich seien deshalb ähnlich strenge Anforderungen zu stellen wie bei § 81 AsylG, da es sich ggf. um eine einschneidende Ausnahme von den allgemeinen Verfahrensregeln handele und die verfahrensmäßige Durchsetzung von Asylgrundrechten und zwingendem Refoulement-Verbot betroffen sein könne (vgl. Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Nachtrag zur 11. Auflage 2016, § 33 AsylG Rn. N 2).
Diesen – strengen – Anforderungen genügen die Hinweise in der Behördenakte auf den Seiten 13 – 20 in deutscher bzw. englischer Sprache nicht. So ist zwar der Hinweis auf die Verpflichtung zur Wahrnehmung des Anhörungstermins und nachteilige Folgen bei Nichterscheinen enthalten, Letzteres aber gerade mit dem Klammerzusatz „Entscheidung ohne persönliche Anhörung“. Ein Hinweis auf eine Verfahrenseinstellung bei Nichterscheinen bzw. die gesetzlich Rücknahmefiktion bei Nichtbetreiben und die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrages fehlen. Zudem ist der Hinweis insoweit sogar fehlerhaft und damit die Belehrung insgesamt (vgl. hierzu BVerwG, U. v. 13.12.1978 – 6 C 77.78 -, juris, Rn. 23), als er die Möglichkeit der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG nicht erwähnt und vielmehr auf die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung hingewiesen wird, wenn der Ausländer nicht vor dem Anhörungstermin schriftlich seine Verhinderung anzeigt (VG München, B.v. 19.9.2017 – M 21 S. 17.46631 – juris Rn 28).
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht somit vieles für eine Rechtswidrigkeit der Asylverfahrenseinstellung im Bescheid vom 11. September 2017 und damit eine Verletzung der Rechte des Antragstellers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Damit überwiegt das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Wirkungen des kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Bescheids verschont zu bleiben, das entgegenstehende öffentliche Interesse und ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO eine entsprechende stattgebende Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 83b AsylG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).