Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 5 S 18.1006

Leitsatz

1. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV umfasst nur solche Schank- und Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, nicht aber Gewerbebetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anbieten, deren Schwerpunkt bzw. Hauptzweck nach einer Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls aber auf anderen gewerblichen Tätigkeiten liegt. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)
2. Das Aufstellen von Geldspielgeräten ohne die erforderliche Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO wird vom Tatbestand des § 15 Abs. 2 GewO nicht erfasst, so dass diese Vorschrift insoweit nicht als lex specialis der allgemeinen sicherheitsrechtlichen Eingriffsbefugnis vorgeht (Fortführung von VG München BeckRS 2011, 31462). (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin wendet sich mit dem Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagung der Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (Geldspielgeräte) in den Räumlichkeiten einer Prostitutionsstätte.
Die Antragstellerin ist seit dem 2. September 2015 Inhaberin einer Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO.
Am 26. April 2018 wurde anlässlich einer Kontrolle durch das Ordnungsamt der Antragsgegnerin festgestellt, dass die Antragstellerin in den Räumlichkeiten der Prostitutionsstätte „…“ drei Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt hatte, für die keine Geeignetheitsbestätigung für den Aufstellungsort im Sinne des § 33c Abs. 3 GewO vorlag.
Am 17. Mai 2018 stellte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO am Aufstellungsort „…“.
Am 29. Mai 2018 leitete die Antragsgegnerin ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen unerlaubten Aufstellens von Geldspielgeräten gegen die Antragstellerin ein.
Mit Bescheid vom 29. Mai 2018, Az:, hat die Antragsgegnerin den Antrag der Antragstellerin vom 17. Mai 2018 auf Erteilung einer Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes von Geldspielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO für die Prostitutionsstätte „…“ abgelehnt (Nr. 1 des Bescheides) und hat der Antragstellerin das Aufstellen von Geldspielgeräten im Sinne des § 33 Abs. 1 GewO in den Räumen der Prostitutionsstätte „…“ ab einer Woche nach Zustellung des Bescheides untersagt (Nr. 2 des Bescheides). Die Antragstellerin wurde aufgefordert, sämtliche Geldspielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides aus den Räumlichkeiten der Prostitutionsstätte „…“ zu entfernen (Nr. 3 des Bescheides). Die sofortige Vollziehung der Nrn. 2 und 3 des Bescheides wurde angeordnet (Nr. 4 des Bescheides). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Verpflichtung unter Nr. 2 des Bescheides zuwiderhandelt, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 EUR angedroht (Nr. 5 des Bescheides). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Verpflichtung aus Nr. 3 des Bescheides zuwiderhandelt, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 EUR angedroht (Nr. 6 des Bescheides).
Zur Begründung des Bescheides hat die Antragsgegnerin ausgeführt, der Antrag auf Erteilung der Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes sei abzulehnen, da die Prostitutionsstätte „…“ kein geeigneter Standort für das Aufstellen von Geldspielgeräten nach den Vorgaben der Spielverordnung sei. Die Geldspielgeräte würden nicht in einer Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufgestellt. Das Gesamtkonzept der Prostitutionsstätte „…“ beinhalte den Betrieb einer Prostitutionsstätte in Form eines FKK-Clubs mit angeschlossenem Bordell. Der im Erdgeschoss der Betriebsstätte vorhandene Gastrobereich diene lediglich der Schaffung einer angenehmen Atmosphäre zur Anbahnung zwischen Kunden und Prostituierten. Das gastronomische Angebot stelle lediglich eine untergeordnete Nutzung dar, die nicht als eigenständige Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV angesehen werden könne. Die Untersagung des Aufstellens von Geldspielgeräten werde auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG gestützt. Das Aufstellen der Geldspielgeräte ohne die erforderliche Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes stelle eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO dar, die die Antragsgegnerin durch Anordnung im Einzelfall zu unterbinden habe. Die Antragsgegnerin übe das ihr in Art. 8 LStVG eingeräumte Ermessen dahingehend aus, dass dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes der Vorrang gegenüber den rein wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin an der Fortführung der unerlaubten Aufstellung der Geldspielgeräte einzuräumen sei. Zur Durchsetzung der Untersagungsanordnung sei es auch erforderlich, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die bereits aufgestellten Geldspielgeräte zu entfernen. Die Antragstellerin sei als diejenige, die die Geldspielgeräte aufgestellt habe, zutreffende Adressatin des Bescheides. Die sofortige Vollziehung der Nrn. 2 und 3 des Bescheids sei geboten. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an einem Zuwarten bis zur abschließenden Klärung der Rechtmäßigkeit des Bescheides im Hauptsacheverfahren müsse vorliegend gegenüber einem wirkungsvollen und rechtzeitigen Schutz der Allgemeinheit vor den erheblichen Gefahren der Glücksspielsucht zurückstehen.
Der Bescheid wurde der Antragstellerin ausweislich der Postzustellungsurkunde am 1. Juni 2018 zugestellt.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 14. Juni 2018, eingegangen bei Gericht per Fernkopie am 14. Juni 2018, unter dem Az: Au 5 K 18.1005 Klage erhoben und beantragt, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. Mai 2018 aufzuheben.
Mit Schreiben vom 15. Juni 2018, eingegangen bei Gericht per Fernkopie am 15. Juni 2018, hat die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 14. Juni 2018 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Mai 2018 wiederherzustellen bzw. gegen die in der Verfügung enthaltene Zwangsmittelandrohung anzuordnen.
Die Antragstellerin hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wie folgt begründet. Der sogenannte Anbahnungsbereich, in dem auch die Geldspielgeräte aufgestellt werden sollten, erfülle die Anforderungen an das Vorliegen einer Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, zumal auch eine entsprechende Gaststättenerlaubnis erteilt worden sei. Es handele sich um eine vollwertige Bar, die auch als solche eingerichtet bzw. ausgestattet sei und genutzt werde. Der räumliche Zusammenhang mit einer Prostitutionsstätte führe nicht dazu, dass keine Gaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV vorliege. Der sogenannte Kontaktraum im Erdgeschoss der Betriebsstätte mit einer Fläche von ca. 464 m2 sei so groß, dass er durch die Aufstellung von drei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in keiner Weise geprägt werde. Auch aus den Umsatzzahlen des Betriebes ergebe sich, dass der Umsatz an den Spielautomaten nicht prägend sei. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer sofortigen Vollziehung lägen ebenfalls nicht vor. Es würden bereits seit dem Jahr 2012 Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in der Betriebsstätte aufgestellt. Die Antragsgegnerin habe hierfür zweimal, unter anderem mit Bescheid vom 4. Juni 2012 einem Herrn … eine Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes erteilt. Angesichts dessen, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten der Antragsgegnerin seit langem bekannt sei, sei der angeordnete Sofortvollzug nicht gerechtfertigt.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 29. Juni 2018 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 29. Juni 2018 ihren Antrag begründet. Sie hat darin im Wesentlichen nochmals ihre Ausführungen in der Begründung des Bescheides vom 29. Mai 2018 zusammengefasst. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin in Bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsanordnung bzw. Beseitigungsanordnung ihre Begründung dahingehend ergänzt, das bisherige Verhalten der Antragsgegnerin habe nicht zur Folge, dass sie nunmehr daran gehindert sei, zur drohenden Gefahrenabwehr sicherheitsrechtlich einzuschreiten. Einen Anspruch auf Fehlerwiederholung habe die Antragstellerin ohnehin nicht.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 wurde der Antragstellerin auf ihren ausdrücklichen Wunsch hin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Akteneinsicht gegeben.
Die Antragstellerin hat sich mit Schreiben vom 26. Juli 2018 zu dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2018 wie folgt geäußert. Die Antragstellerin betreibe die drei Geldspielgeräte an dem streitgegenständlichen Aufstellort seit mehreren Jahren. Bereits ihrem Vorgänger sei von der Antragsgegnerin am 4. Juni 2012 eine Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes erteilt worden. Seither habe es keine wesentlichen räumlichen Veränderungen am Aufstellungsort gegeben. Zwar habe die Antragstellerin es versäumt, sich selbst die Geeignetheit des Aufstellungsortes nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO bestätigen zu lassen. Dies sei aber zumindest im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unschädlich. Zum einen habe die Antragstellerin keine Kenntnis von der Erforderlichkeit der Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO gehabt, zum anderen habe sie darauf vertrauen dürfen, dass das Aufstellen der Geldspielgeräte jedenfalls deshalb nicht illegal sei, weil bereits ihr Vorgänger die Geldspielgeräte habe betreiben dürfen. Der Antragstellerin jetzt ohne eine entsprechende Übergangsfrist das Aufstellen der Geldspielgeräte zu untersagen, sei daher unverhältnismäßig. Der Antragsgegnerin sei offensichtlich der Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin nicht bewusst gewesen und sie habe sich nur formelhaft mit der Notwendigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides auseinandergesetzt. Eine Gefahr für die Allgemeinheit sei auch unter dem Gesichtspunkt des Spielerschutzes nicht gegeben. Zum einen müsse bereits ein Eintrittspreis bezahlt werden, um überhaupt den Betrieb betreten zu können, zum anderen hätten dort ausnahmslos Erwachsene Zutritt.
Die Antragsgegnerin hat zu den Ausführungen der Antragstellerin im Schreiben vom 26. Juli 2018 mit Schreiben vom 3. August 2018 wie folgt Stellung genommen. Die Antragsgegnerin habe erstmals im Rahmen einer Kontrolle am 26. April 2018 festgestellt, dass die Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO für die von der Antragstellerin aufgestellten drei Geldspielgeräte nicht vorlag. Die Antragstellerin könne daraus, dass zuvor aus Unkenntnis ein Einschreiten unterblieben sei, keinen Vertrauensschutz herleiten. Ungeachtet dessen habe das Unterbleiben ordnungsbehördlichen Einschreitens trotz Kenntnis von ordnungsrechtlich relevanten Sachverhalten keine Gestattungswirkung und könne eine bloße Duldung keine taugliche Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen an der Aufrechterhaltung der vorhandenen Situation schaffen. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin die Geldspielgeräte zunächst nicht beanstandet habe, ändere nichts daran, dass der rechtswidrige Zustand nicht bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens fortdauern könne. Die sofortige Vollziehung einer sicherheitsrechtlichen Anordnung könne regelmäßig angeordnet werden, da es grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, dass die Nutzungsaufnahme wirksam unterbunden werde. Nur so könne der Anreiz vermieden werden, sich wirtschaftliche Vorteile gegenüber rechtstreuen Bürgern zu verschaffen. Ungeachtet dessen werde hiermit ausdrücklich erneut zu Nr. 4 des Bescheides vom 29. Mai 2018 die sofortige Vollziehung der Nrn. 2 und 3 des Bescheides angeordnet. Die erneute Anordnung des Sofortvollzuges werde nach § 80 Abs. 3 VwGO wie folgt begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei dem öffentlichen Interesse geschuldet, da die Belange des Gemeinwohls über den Individualinteressen stünden. Außer geringer finanzieller Belange könne die Antragstellerin keine sonstigen wichtigen Belange für sich geltend machen. Blieben die Geldspielgeräte bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens in Betrieb, seien nicht nur die Besucher der Prostitutionsstätte, sondern auch die Angestellten gefährdet, da an einem nicht geeigneten Aufstellungsort Geldspielgeräte stünden, die für die Nutzer hohe finanzielle Verluste bedeuten könnten. Die Prostituierten, die vor Ort ihrem Beruf nachgingen, seien neben den Besuchern ebenfalls gefährdet, zumal die Verlockung, den Verdienst schnell und unkompliziert aufzubessern, groß sei.
Die Antragstellerin hat auf die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schreiben vom 3. August 2018 mit Schreiben vom 16. August 2018 wie folgt geantwortet. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin einem Vorgänger der Antragstellerin am 4. Juni 2012 eine Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes ausgestellt habe. An den Räumlichkeiten, in denen die Geldspielgeräte aufgestellt seien, habe sich bis heute nichts geändert. Die Antragsgegnerin sei daher nicht nur untätig geblieben, sondern habe den Standort tatsächlich für geeignet gehalten. Soweit die Antragsgegnerin davon ausgehe, dass bei einer ablehnenden Entscheidung regelmäßig der Sofortvollzug angeordnet werden müsse, handle sie ermessensfehlerhaft. Im Übrigen zeigten ihre Ausführungen, dass sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit völlig verkenne.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 22. August 2018 ausgeführt, die Antragstellerin irre, wenn sie glaube, die ihrem Vorgänger am 4. Juni 2012 ausgestellte Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes würde auch für sie gelten.
Ergänzend wird auf die vorgelegte Akte und die Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wird nach dem erkennbaren Rechtsschutzziel der Antragstellerin gemäß § 88 VwGO dahingehend ausgelegt, dass er zum Gegenstand hat, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Nrn. 2 und 3 des Bescheides vom 29. Mai 2018 wieder herzustellen und in Bezug auf die Nrn. 4 und 5 des Bescheides vom 29. Mai 2018 anzuordnen.
2. Der Antrag ist zulässig.
Insbesondere ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da der Klage der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung zukommt. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Vorliegend wurde jedoch bezüglich der Nutzungsuntersagung und Beseitigungsanordnung in den Nrn. 2 und 3 des Bescheides die sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 4 VwGO (Nr. 4 des Bescheides) angeordnet. Die Androhung des Zwangsgeldes in den Nrn. 5 und 6 des Bescheides ist nach Art. 21a Satz 1 VwZVG kraft Gesetzes sofort vollziehbar.
3. Der Antrag ist nicht begründet.
3.1 Die formelle Rechtmäßigkeit des angeordneten Sofortvollzuges der in den Nrn. 2 und 3 ausgesprochenen Nutzungsuntersagung bzw. Beseitigungsanordnung ist gegeben.
Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nrn. 2 und 3 des Bescheides vom 29. Mai 2018 in Nr. 4 des Bescheides genügt noch den erforderlichen Ansprüchen.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erfordert ein besonderes öffentliches Interesse, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Erlass des Verwaltungsaktes selbst rechtfertigt (BVerfG, B.v. 25.1.1996 – 2 BvR 2718/95 – juris Rn. 19). Dieses besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung muss in der nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erforderlichen schriftlichen Begründung zum Ausdruck kommen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist nämlich auch in Bezug auf die inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht schon dann genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Vielmehr bedarf es einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Fall ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht, demgegenüber das Interesse des Betroffenen am Bestand der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels ausnahmsweise zurückzutreten hat (BVerwG, B.v. 18.9.2001 – 1 DB 26/01 – juris Rn. 6). Diesen Anforderungen genügen pauschale oder formelhafte Wendungen grundsätzlich nicht (vgl. BayVGH, B.v. 9.12.2013 – 10 CS 13.1782 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 7.3.2016 – 10 CS 16.301 – juris Rn. 3).
Lediglich in Fällen, in denen sich die Gründe für den Erlass des Verwaltungsaktes und für die Anordnung der sofortigen Vollziehung decken, also insoweit eine Teilidentität besteht, kann zum Zwecke der Vereinfachung auf die Begründung des Verwaltungsaktes Bezug genommen werden. Auch in diesem Fall gestattet aber § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO keinen Verzicht auf die Begründung. Vielmehr muss die Behörde deutlich machen, dass sie in der Begründung des Verwaltungsaktes auch die Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sieht (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 80 Rn. 247 f.; BayVGH, B.v. 15.2.2018 – 10 CS 18.98 – juris Rn. 7).
Danach trägt die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 4 des Bescheides vom 29. Mai 2018 dem formellen Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO noch ausreichend Rechnung. Bei der Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges in Nr. 5 der Gründe des Bescheides handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus auf den konkreten Fall bezogen dargelegt, dass ein wirkungsvoller und rechtzeitiger Schutz vor erheblichen Gefahren der Glücksspielsucht durch das unerlaubte Aufstellen der Geldspielgeräte im konkreten Fall höher zu bewerten ist, als das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin daran, die Geldspielgeräte ohne entsprechende Erlaubnis weiter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nutzen zu dürfen. Dass es bei den Anforderungen an die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 80 Abs. 3 VwGO darüber hinaus zu Überschneidungen mit den Erwägungen hinsichtlich des Einschreitensermessens kommt, liegt dabei in der Natur der Sache.
Da bereits die Begründung des angeordneten Sofortvollzuges in Nr. 5 des Bescheides vom 29. Mai 2018 den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt, kommt es auf die neuerliche Anordnung des Sofortvollzuges im Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. August 2018 nicht mehr entscheidungserheblich an.
3.2 Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der in den Nrn. 2 und 3 des Bescheides vom 29. Mai 2018 angeordneten Nutzungsuntersagung bzw. Beseitigungsanordnung ist auch materiell rechtmäßig.
Das Gericht hat bei seiner Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwal tungsaktes und das Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zunächst verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. Hierbei hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Klage, soweit sie im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung überschaubar sind, zu berücksichtigen. Stellen sich die Erfolgsaussichten als offen dar, hat eine reine Interessenabwägung stattzufinden.
Die danach zu treffende Abwägungsentscheidung führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass sich die Nutzungsuntersagung bzw. die Beseitigungsanordnung nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung im Hauptsacheverfahren als voraussichtlich rechtmäßig erweisen wird und die Antragstellerin voraussichtlich nicht in ihren Rechten verletzt wird und darüber hinaus die Voraussetzungen für die Anordnung des Sofortvollzuges vorliegen.
3.2.1 Die Untersagung des Aufstellens von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in Nr. 2 des Bescheides sowie die Beseitigungsanordnung der aufgestellten Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in Nr. 3 des Bescheides erweisen sich als voraussichtlich rechtmäßig.
3.2.1.1 Die Untersagung des Aufstellens von Geldspielgeräten in Nr. 2 des Bescheides ist voraussichtlich rechtmäßig.
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften, hierunter fällt die Spielverordnung, entspricht.
Über eine solche Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes verfügt die Antragstellerin nicht. Daran ändert auch die dem Herrn … von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 4. Juni 2012 erteilte Bestätigung über die Geeignetheit des „Gaststättenbereichs“ des „…“ als Aufstellungsort für Geldspielgeräte nichts. Bereits aus dem Wortlaut des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO lässt sich entnehmen, dass der jeweilige Gewerbetreibende der Bestätigung durch die zuständige Behörde bedarf, so dass bei einem Wechsel des Aufstellers der nunmehr aufstellende Gewerbetreibende einer erneuten Bestätigung bedarf. Für das Vorliegen des Ausnahmefalles einer Fortführung des Gewerbes nach § 46 GewO wurde nichts vorgetragen und ist auch im Übrigen nichts ersichtlich.
Die von der Antragstellerin am 17. Mai 2018 beantragte Bestätigung hat die Antragsgegnerin in Nr. 1 des Bescheides vom 29. Mai 2018 abgelehnt.
Die Antragstellerin verfügt demnach nicht über die für das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit erforderliche Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO für die Betriebsstätte „…“.
Das Aufstellen und die Nutzung der Geldspielgeräte durch die Antragstellerin ist daher formell rechtswidrig.
Sie ist darüber hinaus auch materiell rechtswidrig, da der Antragstellerin kein Anspruch auf Erteilung der beantragten Bestätigung zusteht.
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. der auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Spielverordnung dürfen Spielgeräte, bei denen der Gewinn in Geld besteht, nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, in Spielhallen o.ä. Unternehmen, § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV, oder Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt, § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV. Ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht, darf nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV nicht aufgestellt werden in Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt.
Letzteres ist für den Gastrobereich innerhalb der Prostitutionsstätte „…“ zu bejahen.
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV umfasst nur solche Schank- und Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, nicht aber Gewerbebetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anbieten, deren Schwerpunkt aber auf anderen gewerblichen Tätigkeiten liegt (OVG Saar-Louis, B.v. 28.4.2017 – 1 B 150/17 – Leitsatz Nr. 1.). Für die Beantwortung der Frage, ob die Abgabe von Speisen bzw. Getränken oder das Bereitstellen von Spielmöglichkeiten oder aber eine andere gewerbliche Tätigkeit Schwerpunkt bzw. Hauptzweck einer Betriebsstätte ist, in der Geldspielgeräte aufgestellt werden, ist eine Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Hierbei kommt es nicht allein auf äußerlich erkennbare Merkmale an. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände geboten, in die außer der Größe des Betriebs, der Ausgestaltung der Bewirtungsfläche, der Anzahl an Bewirtungsplätzen und des konkreten Standortes der Spielgeräte auch der Anteil des Umsatzes bzw. Gewinns aus dem Getränke- und Speisenverkauf, den Geldspielgeräten und der sonstigen gewerblichen Tätigkeit einzubeziehen sind. Dabei kann eines dieser Merkmale eine derart große Aussagekraft besitzen, dass allein diesem ausschlaggebendes Gewicht zukommt (VG Freiburg, B.v. 3.11.2017 – 5 K 8978/17 – juris Rn. 12).
Nach dem in der Akte der Antragsgegnerin befindlichen Erdgeschossplan sollen die drei Geldspielgeräte nicht in der 66 m2 großen und im Plan abgegrenzten Gastrofläche aufgestellt werden. Nach einem in der Akte der Antragsgegnerin befindlichen Lichtbild sollen die Geldspielgeräte vielmehr an der der Gastrofläche gegenüberliegenden Wandseite und durch den Whirlpool von dieser getrennt aufgestellt werden, so dass sich die Frage stellt, ob die Geldspielgeräte überhaupt in den Räumen einer Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufgestellt werden. Das bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
Ungeachtet dessen ergibt sich nämlich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Umstände vorliegend, dass die Geldspielgeräte nicht in den Räumen einer Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufgestellt werden sollen, sondern in einer Prostitutionsstätte, in der die Verabreichung von Speisen und Getränken nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV nur eine untergeordnete Rolle spielt.
Bereits bei der im Erdgeschoss der Betriebsstätte vorhandenen Gastrofläche handelt es sich um eine im Vergleich zu der Nutzung als Prostitutionsstätte untergeordnete Nutzung der Betriebsstätte. Der Gastrobereich ist ausweislich der in der Akte der Antragsgegnerin befindlichen Planzeichnung für das Erdgeschoss darin mit einer Fläche von 66 m2 ausgewiesen und stellt sich bereits räumlich sowohl in Bezug auf das Erdgeschoss, aber erst recht auch unter Einbeziehung des Zwischengeschosses und des Obergeschosses als untergeordnet dar. Hinzu kommt, dass es, wie sich aus einem der in der Akte befindlichen Lichtbilder (Pool- und Hauptbereich) ergibt, keine sichtbare Abgrenzung zwischen dem Gastrobereich und dem von der Antragstellerin als Kontaktbereich bezeichneten, ca. 464,14 rrP großen offenen Bereich im Erdgeschoss gibt, in dem sich unter anderem ein Whirlpool, eine Sauna und ein Swimmingpool befinden. Dass es an einer sichtbaren Abgrenzung zwischen dem Gastrobereich und dem sog. Kontaktbereich fehlt, ergibt sich auch aus dem Vortrag der Antragstellerin im Schreiben vom 15. Juni 2018, soweit diese darin ausführt, dass in diesem gesamten Bereich den Gästen Speisen und Getränke angeboten werden, wobei die Speisen und alkoholfreien Getränke bereits im Eintrittsgeld enthalten sind und unentgeltlich angeboten werden. Der Gastrobereich dient nach den Angaben der Antragstellerin der Kontaktanbahnung, aber auch der Verabreichung von Getränken und Speisen. Beides stelle den Hauptzweck der maßgeblichen Fläche dar. Nach der Nr. IV.1 des in den Akten der Antragsgegnerin befindlichen Betriebskonzeptes der Prostitutionsstätte „…“ bezahlen die Kunden im Empfangsbereich das Eintrittsgeld und nehmen dort Badeschuhe und Handtücher an sich. Anschließend legen die Kunden in der Umkleide ihre Kleidung ab. Nach dem Betriebskonzept treffen sie dann im Bereich Bar/Whirlpool/Sauna auf die Prostituierten und findet auch dort die Anbahnung statt. Unter III.1 werden in dem Betriebskonzept als feste Einrichtungen, die zur Prostitutionsausübung genutzt werden, ausdrücklich auch die Sauna und der Whirlpool genannt. Angesichts dessen ist weder eine räumliche noch eine funktionale Trennung zwischen dem gastronomischen Angebot einerseits und dem sog. Anbahnungsbereich andererseits zu erkennen. Das Angebot von Speisen und Getränken im sog. Anbahnungsbereich ist nach dem Betriebskonzept der Antragsgegnerin daher als untergeordnete Nutzung der Hauptnutzung Prostitutionsstätte anzusehen. Es ist nicht mit der Lebenswirklichkeit vereinbar, dass ein Gast 65,00 EUR Eintrittsgeld nur deshalb bezahlt, weil er im sog. Gastrobereich dafür unentgeltlich alkoholfreie Getränke und Speisen angeboten bekommt. Nichts anderes gilt für das entgeltpflichtige Angebot in dem sog. Gastrobereich. Es ist mit der Lebenswirklichkeit nicht vereinbar, dass ein Gast zunächst 65,00 EUR Eintrittsgeld bezahlt, um dann im sog. Gastrobereich das vergleichsweise eingeschränkte Angebot alkoholischer Getränke und Spirituosen, das preislich zwischen 5,00 EUR für ein Bier und 190,00 EUR für eine Flasche Champagner liegt, wahrzunehmen. Selbst wenn der Gastrobereich, wie von der Antragstellerin vorgetragen, einen nicht unerheblichen monatlichen Umsatz und auch Gewinn erwirtschaftet, kann der Gastrobereich mit der ihm eigenen Preisgestaltung augenscheinlich nur im Zusammenhang mit der Hauptnutzung als Prostitutionsstätte wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden. Zusammenfassend ist daher nochmals festzustellen, dass nach dem Betriebskonzept sog. Gastrobereich als ein Betrieb anzusehen ist, in dem die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt und in diesem deshalb nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV keine Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen.
Die Antragsgegnerin hat als Rechtsgrundlage für die Untersagungsanordnung zu Recht Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 144 Abs. 1 Nr. 4 GewO herangezogen.
§ 15 Abs. 2 GewO geht vorliegend nicht als lex specialis der allgemeinen sicherheitsrechtlichen Eingriffsbefugnis vor, da das Aufstellen von Geldspielgeräten ohne die erforderliche Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO vom Tatbestand des § 15 Abs. 2 GewO nicht erfasst wird. Die Bestätigung im Sinne des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO ist keine Zulassung zu einem Gewerbe im Sinne einer Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, so dass bei einer fehlenden Bestätigung ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 GewO nicht in Betracht kommt, sofern die Erlaubnisse nach § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO, § 33i GewO vorliegen (vgl. Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 33c Rn. 65; VG München, U.v. 28.6.2011 – M 16 K 11.1074 – juris Rn. 39; VG Stuttgart, B.v. 16.9.2008 – 4 K 2997/08 – juris Rn. 4; VGH BW, U.v. 1.9.1989 – 14 S 2193/87 – juris; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 22.3.2017 – OVG 1 B 22.15 – juris Rn. 25).
Die Antragsgegnerin hat auch von dem ihr nach Art. 8 LStVG eingeräumten Eingriffsermessen in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die Untersagungsanordnung ist geeignet, um den Verstoß gegen die Vorschriften der Gewerbeordnung und der Spielverordnung zu unterbinden. Sie ist auch erforderlich. Ein milderes, gleichermaßen zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignetes Mittel ist nicht gegeben. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Das öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände, hier der Einhaltung der Vorschriften der Gewerbeordnung und der Spielverordnung, überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an einem Weiterbetrieb der Geldspielgeräte.
Die Antragstellerin ist als Aufstellerin der Gelspielgeräte Handlungsstörerin und demnach zutreffende Adressatin der Nutzungsuntersagung gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG.
3.2.1.2 Die Aufforderung zur Entfernung der Geldspielgeräte in Nr. 3 des Bescheides ist voraussichtlich rechtmäßig.
Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 144 Abs. 1 Nr. 4 GewO rechtfertigt auch den Erlass einer Beseitigungsanordnung.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gewerbeordnung bzw. der Spiel-Verordnung kann vorliegend nur dann effektiv und dauerhaft unterbunden werden, wenn neben der Nutzungsuntersagung auch die Beseitigung der bereits aufgestellten Geldspielgeräte angeordnet wird.
Die Beseitigung der aufgestellten Geldspielgeräte ist auch verhältnismäßig. Wie oben dargelegt, steht der Antragstellerin kein Anspruch auf die Erteilung einer Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GewO zu. Die Entfernung der Geldspielautomaten ist technisch und auch im Übrigen ohne besondere Schwierigkeiten möglich.
3.2.2 Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit ist nicht zu beanstanden. Das Vollzugsinteresse im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist gegeben.
Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Entscheidung darauf abgestellt, dass von den Geldspielgeräten eine konkrete Gefahr für das Allgemeinwohl ausgeht und deshalb der Weiterbetrieb während des laufenden Verfahrens im öffentlichen Interesse nicht zugelassen werden könne. Das ist nicht zu beanstanden. Das Verbot, Geldspielgeräte an anderen als den in § 1 Abs. 1 SpielV genannten Orten aufzustellen, dient neben dem Jugendschutz gerade auch der Bekämpfung der Spielsucht und damit dem auch bis zu einer abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren Rechnung zu tragenden Schutz eines hochrangigen Rechtsgutes. Dahinter tritt das Interesse der Antragstellerin, von den damit verbundenen Einnahmeausfällen und den nicht näher bezifferten Kosten des Abtransports der Geldspielgeräte einstweilen verschont zu bleiben, zurück. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit zwei Mal eine wohl rechtswidrige Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO erteilt hat. Der Abbau der drei Geldspielgeräte ist für die Antragstellerin technisch unproblematisch und mit nur geringen Kosten verbunden. Der Antragstellerin ist es darüber hinaus unbenommen, die drei Geldspielgeräte an einem anderen Standort, für den sie über eine Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO verfügt, aufzustellen. Soweit der Antragstellerin, von der Übergangszeit zwischen dem Abbau der Geldspielgeräte in der Prostitutionsstätte und dem erneuten Aufbau und der Inbetriebnahme an einem geeigneten Standort abgesehen, überhaupt weitere finanzielle Einbußen drohen, haben diese wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin im vorliegenden Fall hinter dem hochrangigen Schutzgut der Bekämpfung der Spielsucht zurückzutreten. Daran ändert auch nichts, dass die Antragsgegnerin einem Vorgänger der Antragstellerin am 4. Juni 2012 noch eine Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes erteilt hat. Der Antragstellerin als Inhaberin einer Erlaubnis für die Aufstellung von Geldspielgeräten musste bewusst sein, dass sie selbst im Besitz einer Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO sein muss, um die Geldspielgeräte rechtskonform betreiben zu können. Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem der Antragstellerin erteilten Erlaubnisbescheid nach § 33c Abs. 1 GewO vom 2. September 2015, in dem die Erforderlichkeit, eine Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes einzuholen, ausdrücklich erwähnt wird. Obwohl die Antragsgegnerin zunächst nicht gegen die Aufstellung der Geldspielgeräte durch die Antragstellerin eingeschritten ist, kann sich die Antragstellerin daher nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Die Antragsgegnerin hat im Übrigen nach der am 26. April 2018 durchgeführten Kontrolle, bei der festgestellt wurde, dass für die drei Geldspielgeräte eine Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO für die Antragstellerin nicht vorlag, zeitnah gehandelt.
Die Abwägungsentscheidung der Antragsgegnerin, im Rahmen der Anordnung des Sofortvollzuges den öffentlichen Interessen an der sofortigen Beendigung des rechtswidrigen Zustandes vor den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin an der Fortsetzung der Nutzung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu geben, ist daher im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.
3.3 Die in den Nrn. 5 und 6 des Bescheides enthaltenen Zwangsgeldandrohungen für den jeweiligen Fall der Nichterfüllung der in den Nrn. 2 und 3 des Bescheides angeordneten Verpflichtungen genügen den rechtlichen Anforderungen der Art. 31, 36 VwZVG. Die Zwangsgeldandrohungen sind hinreichend bestimmt formuliert. Für die Antragstellerin ist ersichtlich, dass Zuwiderhandlungen gegen die jeweilige Verpflichtung aus den Nrn. 1 und 2 jeweils mit einem Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 EUR bedroht sind. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes hält sich in dem in Art. 31 Abs. 2 VwZVG eröffneten Rahmen und ist auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Verpflichtungen angemessen.
4. Danach war der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage insgesamt abzulehnen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der Nr. 1.5 und einer entsprechenden Anwendung der Nr. 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.