Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 K 18.364

Leitsatz

Tenor

1. Der Bescheid des Beklagten vom 09.08.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.03.2018 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers auf Stellenbesetzung und Beförderung zum Akademischen Oberrat an der …Universität … unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1. Weil die Sache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweist, kann das Gericht gem. § 84 VwGO durch Gerichtsbescheid entscheiden.
2. Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die zu Lasten des Klägers getroffene Auswahlentscheidung verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerberverfahrensanspruch jedenfalls deshalb, weil die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung rechtsfehlerhaft ist und die Auswahl des Klägers in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint.
a) Der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern muss demgemäß ermessensfehlerfrei geschehen. Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Dienstposten handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt (BVerwG, U.v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – BVerwGE 140, 83). Der geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten muss anhand aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (BVerwG, U.v. 19.12.2001 – 2 C 21.01 -; U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 -; U.v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – alle juris). Damit die Auswahlentscheidung selbst den grundgesetzlichen Anforderungen genügt, müssen auch die zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen gewissen Anforderungen genügen, nämlich frei von Beurteilungsfehlern sein. Im Streit um eine unter anderem auf Beurteilungen gestützte Auswahlentscheidung hat das Gericht daher auch diese zu überprüfen.
Dabei ist die gerichtliche Inzidentprüfung der dienstlichen Beurteilung auf denjenigen Maßstab beschränkt, der auch sonst für die Überprüfung einer Beurteilung als Akt wertender Erkenntnis gilt: Um den Beurteilungsspielraum des Dienstherren zu wahren, ist das Gericht darauf beschränkt, zu überprüfen, ob der anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Beurteilende bewegen kann, verkannt wurde, ob ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt oder allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt wurden. Soweit der Beurteilung Richtlinien zugrunde liegen, wird auch überprüft, ob sich der Beurteilende an die Richtlinien gehalten hat, die Richtlinien im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bleiben und sie auch sonst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (vgl. BVerwG, U.v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – BVerwGE 60, 245/246; BayVGH, B.v. 29.1.1997 – 3 B 95.1662; U.v. 22.5.1985 – 3 B 94 A.1993).
Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, denn es kommt auf die Erwägungen an, die der Dienstherr hierfür in Ausübung seines Auswahlermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 – 2 A 7.09 -; B.v. 16.12.2008 – 1 WB 19.08 -; U.v. 25.4.2007 – 1 WB 31.06 – alle juris).
b) Gemessen daran ist die der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Klägers über den Zeitraum 01.06.2013 bis 31.05.2016 fehlerhaft, weil sie auf einer unvollständigen und unzureichenden Erkenntnisgrundlage beruht.
Rechtsgrundlage für die dienstliche Beurteilung des Klägers sind die zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung gültigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst im Bereich Wissenschaft und Kunst (Ergänzende Beurteilungsrichtlinien – Wissenschaft und Kunst – im Folgenden: BeurtRL – Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kutlus, Wissenschaft und Kunst vom 25.02.2014, Az.: A 3-M1324.3) sowie die allgemein für die die dienstliche Beurteilung von Beamten des Freistaats Bayern geltenden Bestimmungen der Art. 54 ff. des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG) und des Abschnitts 3 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR), soweit sie nicht von den spezielleren Vorschriften für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst im Bereich Wissenschaft und Kunst verdrängt werden.
Die angefochtene dienstliche Beurteilung wurde durch Prof. Dr. S. R. als der unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers gemäß Satz 3 der Ziffer 11.1 VV-BeamtR erstellt. Diese war weder gehalten, die frühere unmittelbare Vorgesetzte des Klägers zur Erstellung der Beurteilung förmlich anzuhören (dazu unter aa), noch musste im Zusammenhang mit der zwischenzeitlichen Beurlaubung des Klägers ein Beurteilungsbeitrag eingeholt oder eine Zwischenbeurteilung erstellt werden (dazu unter bb). Auch eine Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung insgesamt resultiert aus der Beurlaubung nicht (dazu unter cc). Jedoch lag zur Leistungseinschätzung des verbleibenden Beurteilungszeitraums keine tragfähige Erkenntnisgrundlage vor, sodass die dienstliche Beurteilung jedenfalls aus diesem Grund fehlerhaft ist (dazu unter dd).
aa) Die frühere unmittelbare Vorgesetzte des Klägers musste nicht nach Satz 5 der Ziffer 11.1 VV-BeamtR förmlich gehört werden. Gemäß Ziffer 11.1 Satz 5 VV-BeamtR soll die Behördenleitung – oder die mit der Erstellung eines Beurteilungsentwurfs beauftragte jetzige unmittelbare Vorgesetzte – nach Möglichkeit die früheren unmittelbaren Vorgesetzten hören, wenn der zu Beurteilende während des Beurteilungszeitraumes den Dienstposten innerhalb der Behörde gewechselt hat, sofern der Einsatz auf dem früheren Dienstposten wenigstens sechs Monate betragen hat. Wenn auch die Versetzung an den Lehrstuhl für … von Frau Prof. Dr. S. R. erst zum 01.04.2014 stattfand, war der Kläger im Beurteilungszeitraum lediglich vier Monate, mithin vom 01.06.2013 bis 30.09.2013, am Lehrstuhl für … unter seiner unmittelbaren Vorgesetzten Frau Prof. Dr. A. S. tätig. Denn ab dem 01.10.2013 war der Kläger unter Wegfall der Dienstbezüge beurlaubt.
bb) Auch musste aufgrund des Eintritts in die vollumfängliche Beurlaubung des Klägers zum 01.10.2013 weder ein Beurteilungsbeitrag eingeholt noch eine Zwischenbeurteilung erstellt werden.
Zwar sieht Satz 1 der Ziffer 5.2 BeurtRL u.a. die Erstellung einer Zwischenbeurteilung unmittelbar nach einem Behördenwechsel oder dem Beginn der Beurlaubung vor, wonach für den Kläger eine Zwischenbeurteilung zu erstellen gewesen wäre. Allerdings gilt Ziffer 5.2 Satz 1 BeurtRL wie die gesamten Beurteilungsrichtlinien gemäß Ziffer 1.2 BeurtRL lediglich ergänzend zu Art. 57 und 58 LlbG sowie Abschnitt 3 der VV-BeamtR. Daraus lässt sich folgern, dass auch in den Fällen des Beginns einer Beurlaubung entsprechend Ziffer 11.1 Satz 5 VV-BeamtR nur Zeiträume von wenigstens sechs Monaten relevant werden. Dies verdeutlichen Ziffer 11.2 Satz 2 und Satz 3 VV-BeamtR, die auch im Fall einer Abordnung für die Erstellung eines Beurteilungsbeitrags nur Zeiträume relevant werden lassen, die länger als sechs Monate sind. Art. 57 LlbG setzt sogar voraus, dass für die Zwischenbeurteilung, die vor Beurlaubungsbeginn zu erstellen ist, ein Beurteilungszeitraum von mindestens einem Jahr zur Verfügung steht. Dies bringt zum Ausdruck, dass ein Beurteilungszeitraum von einem Jahr für eine dienstliche Beurteilung ausreicht, aber grundsätzlich auch erforderlich ist, wobei zugleich Ausgangspunkt der Regelung des Art. 57 LlbG ist, dass die dienstliche Beurteilung den gesamten Beurteilungszeitraum umfassen soll. Da jedoch der Zeitraum bis zur vollumfänglichen Beurlaubung – wie oben dargelegt – nur vier Monate betrug, war für den Zeitraum bis zum Beginn der Beurlaubung kein Beurteilungsbeitrag einzuholen.
Ebenso wenig besteht für den Zeitraum der vollumfänglichen Beurlaubung unter Wegfall der Dienstbezüge vom 01.10.2013 bis 31.03.2016 eine Pflicht zur Einholung eines Beurteilungsbeitrages. Weder das Leistungslaufbahngesetz noch die VV-BeamtR noch die diese ergänzenden Beurteilungsrichtlinien selbst enthalten Vorgaben für die Einholung von Beurteilungsbeiträgen während des Zeitraums einer vollumfänglichen Beurlaubung unter Wegfall der Dienstbezüge.
Die Regelungen über abgeordnete Beamtinnen und Beamte sind auf die vollumfängliche Beurlaubung des Klägers unter Wegfall der Dienstbezüge nicht analog anwendbar bzw. übertragbar. Nach Satz 1 der Ziffer 11.2 VV-BeamtR werden abgeordnete Beamtinnen und Beamte von der Stammbehörde im Einvernehmen mit der aufnehmenden Behörde beurteilt, sofern die Abordnung nicht zu einer außerbayerischen oder nichtstaatlichen Dienststelle besteht; in diesem Fall erfolgt die Beurteilung durch die Stammbehörde im Benehmen mit der aufnehmenden Behörde. Nach Satz 2 der Ziffer 11.2 VV-BeamtR hat die beurteilende Stammbehörde bei der aufnehmenden Behörde einen Beurteilungsbeitrag einzuholen, wenn die oder der zu Beurteilende am Beurteilungsstichtag bereits länger als sechs Monate abgeordnet ist. Gleiches gilt nach Satz 3 der Ziffer 11.2 VV-BeamtR, wenn die oder der zu Beurteilende während des Beurteilungszeitraumes länger als sechs Monate abgeordnet war.
Eine Abordnung im beamtenrechtlichen Sinne selbst hat jedoch nicht stattgefunden. Die vollumfängliche Beurlaubung des Klägers unter Wegfall der Dienstbezüge ist auch nicht mit der Situation einer Abordnung vergleichbar. Während bei einer Abordnung dem Beamten vorübergehend bei einer anderen Dienststelle seines Dienstherrn oder bei einer Dienststelle im Bereich eines anderen Dienstherrn (ganz oder teilweise) ein anderes Amt im konkret-funktionellen Sinn übertragen wird, sind unter einer Beurlaubung Zeiträume zu verstehen, in denen Beamtinnen und Beamte mit Genehmigung des Dienstherrn von der Verpflichtung befreit sind, Dienst zu leisten, das zugrundeliegende Beamtenverhältnis aber bestehen bleibt. Die Gründe für die Beurlaubung können dabei unterschiedlicher Art sein. Gemein ist diesen jedoch, dass während der Beurlaubung nicht zwingend einer der Tätigkeit in der Stammbehörde vergleichbaren Tätigkeit nachgegangen wird, so dass die Situation einer Beurlaubung nicht mit der einer Abordnung vergleichbar ist. Dass vorliegend an der Beurlaubung ein besonderes dienstliches Interesse bestand, das eine anderweitige Wertung unter Umständen rechtfertigen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dies ergibt sich auch nicht allein aus dem Umstand, dass der Kläger während der vollumfänglichen Beurlaubung unter Wegfall der Dienstbezüge eine Professurvertretung ausübte. Für den Fall, dass der Kläger z.B. aus familienpolitischen Gründen beurlaubt gewesen wäre, wäre auch kein Beurteilungsbeitrag einzuholen gewesen.
cc) Schließlich war auch die periodische Beurteilung des Klägers nicht zurückzustellen. Der vorliegende Fall einer vollumfänglichen Beurlaubung unter Wegfall der Dienstbezüge während einer Professurvertretung an der … Hochschule … kann nicht unter die in Ziffer 2.4.1 BeurtRL und Ziffer 2.4.2 BeurtRL genannten Fälle, in denen eine periodische Beurteilung zurückzustellen ist bzw. eine Zurückstellung in Betracht kommt, subsumiert werden. Auch sind die Sachverhalte für vorzunehmende Zurückstellungen – mithin eine Beförderung im letzten halben Jahr des Beurteilungszeitraumes, die Nachholung der letzten periodischen Beurteilung in diesem Zeitraum oder ein Verfahren im Sinne des Art. 56 Abs. 2 Satz 1 LlbG, wenn dieses für die Beurteilung prägend sein kann – nicht vergleichbar mit einer vollumfänglichen Beurlaubung unter Wegfall der Dienstbezüge während einer Professurvertretung.
dd) Jedoch befreit der Umstand, dass keine Pflicht zur formalisierten Einholung einer Zwischenbeurteilung oder eines Beurteilungsbeitrags besteht, nicht von der Pflicht, dass eine periodische Beurteilung den gesamten Beurteilungszeitraum erfassen muss und der Beurteilende Kenntnis über diesen gesamten Zeitraum über die Eignung, Leistung und Befähigung des zu Beurteilenden haben muss. Soweit dem Beurteilenden eigene unmittelbare Erkenntnisse der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des zu Beurteilenden fehlen, sind Stellungnahmen von Vorgesetzten einzuholen und sonstige Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob die Beurteilungsrichtlinien oder allgemeinen Rechtsgrundlagen eine Pflicht zur Einholung von Beurteilungsbeiträgen vorsehen. Vorliegend ergibt sich allerdings weder aus den vorgelegten Unterlagen noch aus dem Vortrag des Beklagten, dass die Vorgesetzte des Klägers zur Erstellung der Beurteilung irgendwelche Erkenntnisquellen ausschöpfte.
Im Beurteilungszeitraum vom 01.06.2013 bis 31.05.2016 war der Kläger in der Zeit 01.06.2013 bis 30.09.2013 am Lehrstuhl für … unter seiner damaligen Vorgesetzten Frau Prof. Dr. A. S. tätig. Vom 01.10.2013 bis 31.03.2016 nahm der Kläger eine Professurvertretung an der … Hochschule … wahr. Währenddessen war der Kläger unter Wegfall der Dienstbezüge vollumfänglich beurlaubt. Während seiner Abwesenheit wurde der Kläger ab dem 01.04.2014 an den Lehrstuhl für … versetzt, dessen Inhaberin Frau Prof. Dr. S. R. war. An diesem Lehrstuhl war der Kläger erst nach Rückkehr von der Professurvertretung an der … Hochschule …, mithin im Beurteilungszeitraum lediglich in der Zeit vom 01.04.2016 bis 31.05.2016 tätig. Eigene unmittelbare Kenntnisse konnte sich die Beurteilende Frau Prof. Dr. S. R. demnach lediglich in den letzten zwei Monaten des insgesamt drei Jahre umfassenden Beurteilungszeitraumes verschaffen. Eine Beurteilungserstellung auf Grundlage eines eigenen unmittelbaren Eindrucks über einen Zeitraum von nur zwei Monaten ohne Beiziehung weiterer Erkenntnisquellen, insbesondere auch über die Tätigkeit des Klägers an der Universität … vor seiner Beurlaubung, ist jedenfalls unzureichend.
Da bereits die tatsächliche Beurteilungsgrundlage unvollständig ist, kann dahinstehen, ob die periodische Beurteilung des Klägers an die Beurteilung 2013 angeglichen wurde und ob für diesen Fall die Beurteilung 2013 als Grundlage zur Angleichung der Beurteilung 2016 – vor allem vor dem Hintergrund anderer die Tätigkeit prägender Aufgabenbereiche – dienen durfte.
c) Aufgrund der bereits nicht ordnungsgemäß zustande gekommenen dienstlichen Beurteilung des Klägers kann des Weiteren dahinstehen, ob die Beförderungspraxis bzw. die Regelungen über das Beförderungsverfahren, die – wie Art. 17 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 LlbG – Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, wie vorliegend die Mindestbeförderungswartezeit von sieben Jahren, die vom Beklagten für eine Beförderung vorausgesetzt wird, mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht. Ebenso kann die Frage offenbleiben, ob der Beklagte bei seiner Entscheidung auf die Altersteilzeit des Klägers abstellen durfte.
3. Als unterlegener Beteiligter hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO).
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.