Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 20.4989

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 15.414,66 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. … am … August 2020 den Dienstposten Dienstgruppenleiter/in bei der Verkehrspolizeiinspektion (VPI) Verkehrsunfallaufnahme (A 11/12) aus. Auf diesen Posten bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in Diensten des Antragsgegners. Er ist beim Polizeipräsidium M. tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum … 2015 bis … 2018 erzielte er ein Gesamtergebnis von neun Punkten.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in Diensten des Antragsgegners und ist ebenfalls beim Polizeipräsidium M. tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum … 2018 bis … 2018 erzielte er ein Gesamtergebnis von zehn Punkten.
Mit Besetzungsvermerk des Polizeipräsidiums vom … September 2020 wurde entschieden, dem Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen. Denn dieser Beamte erweise sich bei einem Vergleich der Beurteilungsendergebnisse als der Leistungsstärkste des Bewerberfeldes.
Der Personalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am … September 2020 zu.
Mit Schreiben vom … September 2020 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Diesem Schreiben war eine Rechtsbehelfsbelehrung:angefügt.
Am … Oktober 2020 hat der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom … September 2020 erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Bereits am 27. August 2020 hat der Antragsteller Klage gegen seine dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom … … 2015 bis … … 2018 erhoben, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 20.3951 geführt wird. Über diese Klage ist ebenfalls noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,
Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten als Dienstgruppenleiter/in bei der VPI Verkehrsunfallaufnahme, Bewertung A 11/12, MBl. … vom … August 2020, Ziff. 1.4 mit einem Mitbewerber zu besetzen.
Die dem Leistungsvergleich zugrundeliegende dienstliche Beurteilung sei rechtsfehlerhaft. Denn der Antragsteller sei zu schlecht benotet worden. Er habe hiergegen Klage erhoben. Der Beigeladene sei erst vor ca. zwei Jahren aus einem anderen Bundesland nach Bayern versetzt worden und habe hier noch keine Regelbeurteilung erhalten.
Das Polizeipräsidium M. hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller seien keine Rechtsfehler ersichtlich. Die Argumente des Beamten gegen dessen Beurteilung zum Stichtag … … 2018 seien im Widerspruchsbescheid betreffend diese Beurteilung ausführlich gewürdigt. Der Beigeladene habe sechs Monate nach seiner Versetzung zum jetzigen Dienstherrn eine periodische Beurteilung erhalten. Das entspreche den rechtlichen Vorgaben.
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2020 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Dieser hat sich bislang nicht weiter geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten in diesem Verfahren wie auch im Verfahren M 5 K 20.3951 verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle ausweislich des Schreibens vom … September 2020 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358; U.v. 25.8.1988 – 2 C 62/85 – NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 – M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz – LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).
4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vorliegend erfolgte Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da er im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen um einen Punkt schlechter als der Beigeladene beurteilt wurde.
a) Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Auswahlvermerk vom 10. September 2020 festgehalten. Dort ist formuliert, dass der Beigeladene im Verhältnis der Bewerber nach Endergebnis der dienstlichen Beurteilungen an erster Stelle steht. Die Beurteilungsergebnisse sind listenmäßig festgehalten. Das genügt den Voraussetzungen für die Verschriftlichung der Auswahlgründe.
b) Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der zum Stichtag … … 2018 erstellten periodischen Beurteilungen getroffen wurde. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist vorliegend aufgrund derselben Beurteilungszeiträume und desselben Beurteilungssystems gegeben.
Die periodische Beurteilung des Antragstellers durfte der Auswahlentscheidung auch zugrunde gelegt werden, obwohl der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung erhoben hatte. Wendet sich der in einer beamtenrechtlichen Beförderungskonkurrenz unterlegene Bewerber nicht nur gegen das von seinem Dienstherrn praktizierte Auswahlverfahren, sondern zugleich auch gegen seine eigene dienstliche Beurteilung, so ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers in einem solchen Beförderungsrechtsstreit inzident, das heißt im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, zu überprüfen (BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 14.2.2014 – 3 CE 13.2193 – juris Rn. 28; B.v. 12.8.2015 – 3 CE 15.359).
c) Im Rahmen dieses Verfahrens ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Würdigung der Leistung, Eignung und Befähigung ohne Rechtsfehler erfolgt ist.
Dienstliche Beurteilungen sind aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U.v. 21.3.2007 – 2 C 2/06 – juris Rn. 7; BayVGH, B.v. 11.3.2013 – 3 ZB 10.602 – juris Rn. 4). Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03 – juris Rn. 16).
d) Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass er in der diesem Auswahlverfahren zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung zu „schlecht benotet“ worden sei, begründet das keinen Rechtsfehler. Denn es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass der Beurteiler in rechtlich erheblicher Weise gegen den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (§ 114 Satz 2VwGO) verstoßen hätte.
Das gilt auch mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers im Klageverfahren gegen seine dienstliche Beurteilung vom … … 2018. Insbesondere im Widerspruchsbescheid vom … … 2020 ist angegeben, dass bei diesem Beamten zahlreiche Kritikgespräche hätten geführt werden müssen. Diskussionen zur konkreten bzw. erwünschten Vorgehensweise hätten sich wie ein roter Faden durch die Leistungsbewertung im Beurteilungszeitraum gezogen. Dem wird in der Klagebegründung vom 16. Oktober 2020 die eigene Sicht der Dinge entgegengestellt, dass er jeweils korrekt gehandelt hätte. Das begründet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beurteilung des Antragstellers einem rechtlich erheblichen Fehler unterliegen würde.
Soweit in der Klagebegründung angegeben wird, dass durch das Durchstreichen des Wortes „Idealvorstellung“ in Satz 3 unter Nr. 3 „Ergänzende Bemerkungen“ die Beurteilung unverständlich sei („Der Beamte wurde im Beurteilungsmerkmal „Arbeitsgüte“ um mehr als drei Punkte abgesenkt, da die Aufgabenwahrnehmung als Dienstgruppenleiter zum Teil erheblich von der  eines verantwortungsbewussten, in der Aufgabenerfüllung sorgfältigen Dienstgruppenleiters abweicht“), insbesondere die Begründung für die erhebliche Verschlechterung im Einzelmerkmal „Arbeitsgüte“ gegenüber der vorangehenden dienstlichen Beurteilung um fünf Punkte, ist dieser Einwand nicht zutreffend. Im Einwendungsbescheid vom … … 2019 ist hierzu angegeben, dass die eröffnete dienstliche Beurteilung im Einwendungsverfahren abgeändert und neu eröffnet würde, da der Satz durch die Streichung insgesamt keinen Sinn ergebe. In der im Rahmen des Klageverfahrens M 5 K 20.3951 mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 15. September 2020 vorgelegten Originalbeurteilung wurde die Beurteilung in Satz 3 von Nr. 3 „Ergänzende Bemerkungen“ wie folgt gefasst: „Der Beamte wurde im Beurteilungsmerkmal Arbeitsgüte um mehr als drei Punkte gesenkt, da die Aufgabenwahrnehmung als Dienstgruppenleiter im Bereich der Sachbearbeitung zum Teil erhebliche Mängel aufwies und trotz mehrfacher Hinweise die Erwartungen an einen verantwortungsbewussten und in der Aufgabenerfüllung sorgfältigen Dienstgruppenleiter nicht erfüllt wurden“. Das stellt insbesondere eine hinreichende Begründung für die erhebliche Abwertung dieses Einzelmerkmals gegenüber der vorherigen dienstlichen Beurteilung dar, die in Nr. 3.3 Sätze 2 und 3 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 12. Dezember 2017 (AllMBl 2018 S. 3) über die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und 60 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz (Beurteilungsbekanntmachung Polizei und Verfassungsschutz/BUBek-Pol/VS) gefordert wird.
Soweit der Antragsteller angibt, ihm sei unerfindlich, wie der Reihungsplatz zustande gekommen sei, so folgt auch daraus kein rechtserheblicher Fehler. Dem Gericht ist aus einer Reihe von Verfahren bekannt, dass bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen bei der Polizei ein Reihungssystem praktiziert wird, indem eine Leistungsreihung aller zu vergleichenden Beamten in einem „von unten (Dienststellenebene) nach oben (Präsidiumsebene)“ entwickelt wird. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (BayVGH, B.v. 7.5.2014 – 3 BV 12.2594 – RiA 2014, 277, juris).
e) Soweit vom Antragsteller angezweifelt wird, dass eine hinreichend vergleichbare Vergleichsgrundlage für einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen fehle, da der Beigeladene nach seiner Versetzung zum Antragsgegner noch keine periodische dienstliche Beurteilung erhalten habe, kann die Antragstellerpartei auch damit nicht durchdringen. Der Beigeladene wurde mit Wirkung zum … Mai 2018 zum Antragsgegner versetzt. Dieser Beamte wurde nach Nr. 8.2 der Beurteilungsbekanntmachung Polizei und Verfassungsschutz/BUBek-Pol/VS sechs Monate nach dessen Zuversetzung dienstlich beurteilt.
Die Erstellung einer periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum von sechs Monaten und deren Gleichstellung mit den periodischen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum … … 2015 bis … … 2018 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das ist vom weiten Organisationsermessen bei der Regelung des Beurteilungswesens umfasst (vgl. BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1/18 – BVerwGE 165, 305, juris Rn. 39). Der Beurteilungszeitraum vom … … 2018 bis … … 2018 für die periodische dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom … … 2018 ist rechtlich nicht zu beanstanden, da insoweit eine einheitliche Beurteilungsgrundlage für einen Leistungsvergleich mit den anderen Beamten ermöglicht wird. Der Zeitraum von sechs Monaten als Mindestzeitraum für eine beurteilungsfähige Grundlage ist sachlich gerechtfertigt und wird etwa in Nrn. 11.1 und 11.2 des Abschnitts 3 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht / Dienstliche Beurteilung – allgemeine Beurteilungsrichtlinien (VV-BeamtR vom 13.7.2009, FMBl S. 190, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 19.10.2017, FMBl S. 510) für die Beteiligung eines unmittelbaren Vorgesetzten bzw. die Einholung eines Beurteilungsbeitrags festgelegt. Die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für diesen Zeitraum ermöglicht dem Dienstherrn eine eigene Einschätzung der dienstlichen Leistungen nach dem für den Antragsgegner geltenden Beurteilungssystem und erlaubt damit einen Gleichklang mit den übrigen periodischen Beurteilungen der Beamten des Antragsgegners. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der größtmöglichen Vergleichbarkeit der Beurteilungen dabei ausschließlich auf die bei ihm gezeigten Leistungen in den Zeitraum von sechs Monaten abstellt, ohne die Leistungen bei dem früheren Dienstherrn mit in seine Bewertung einzubeziehen. Gerade bei einem großen Personalkörper wie der Polizei ist dieses Vorgehen sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerwG, U.v. 9.5.2019, a.a.O., juris Rn. 44 f.).
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 162 Rn. 41).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (nach Berechnung des Gerichts würden sich die Jahresbezüge für den Antragsteller in dem mit der Stelle verbundenen Amt A 12 auf 61.658,63 EUR belaufen, hiervon ein Viertel).