Aktenzeichen M 21 E 16.1424
GG GG Art. 33 Abs. 2
Leitsatz
1 Es kann offen bleiben, ob nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.5.2016 (BeckRS 2016, 46343) für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens, die wieder rückgängig gemacht werden kann, noch ein Anordnungsgrund besteht, weil Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe des Statusamtes durch eine fiktive Beurteilung unter Ausblendung der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung des ausgewählten Beamten vermieden werden können. (redaktioneller Leitsatz)
2 Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung ist nicht der Besetzungsbericht des DPMA, sondern der Auswahlvermerk des Bundesministeriums der Justiz, das die Auswahlentscheidung trifft (VHG München BeckRS 2013, 49659). Macht sich das Ministerium den Besetzungsbericht zu Eigen, ist er mit den vorgenommenen Modifikationen maßgeblich. (redaktioneller Leitsatz)
3 Wird die Auswahlentscheidung auf eine angefochtene dienstliche Beurteilung gestützt, ist die Rechtmäßigkeit der Beurteilung im Eilverfahren inzident zu überprüfen. (redaktioneller Leitsatz)
4 Zu den Anforderungen an die Plausibilisierung der Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin und der Beigeladene sind beim Deutschen Patent- und Markenamt (kurz: DPMA) beschäftigt. Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (…) und konkurriert als Diplom-Ingenieurin des …-Ingenieurwesens, Studienrichtung …, mit dem Beigeladenen, der promovierter Diplom-… (Schwerpunkt …) und ebenfalls Regierungsdirektor (…) ist, um den mit der Besoldungsgruppe A. … bewerteten Dienstposten des Leiters/der Leiterin der Patentabteilung … (Messen, Steuern, Regeln, insbesondere in der Fahrzeugtechnik, Verkehrsleittechnik) des DPMA.
Im Einstellungsvotum des Leiters der Abteilung … vom … Juli 2006 wurde insbesondere ausgeführt, die Antragstellerin sei für die hochspezialisierten Prüfgebiete der Wärmetauscher, Heizungsanlagen und Kunststoffverarbeitung, die zu den Kerngebieten der Patentabteilung … gehörten, hervorragend geeignet. Auch für die weiteren Prüfgebiete der Abteilung – insbesondere Möbel- und Haushaltstechnik – sei sie aufgrund ihrer technischen Vorbildung und ihrer beruflichen Praxis nach kurzer Zeit der Einarbeitung uneingeschränkt einsetzbar. Die Antragstellerin sei somit für die Einstellung als Patentprüferin in der Patentabteilung … hervorragend geeignet (Teil B der Personalakte der Antragstellerin).
Durch Verfügung vom … November 2006 wies der Präsident des DPMA die Antragstellerin mit dem Tag ihres Dienstantritts, dem … Dezember 2006, der Patentabteilung … zur Ausbildung und Beschäftigung im höheren technischen Dienst zu.
Die Antragstellerin bewarb sich zunächst mehrfach ohne Erfolg auf verschiedene Stellen einer Gruppenleiterin im DPMA. Zu ihrer Bewerbung vom … Februar 2013 um die Stelle einer Gruppenleiterin in der Abteilung … teilte ihr das Referat 4.1.1 des DPMA mit Schreiben vom … Mai 2013 mit, bei der aus dem Bewerberkreis unter Abwägung der gesetzlichen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu treffenden Auswahlentscheidung sei einem Mitbewerber der Vorrang eingeräumt worden. Es sei beabsichtigt, Regierungsdirektor Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. … L. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Gruppe 1 in der Patentabteilung … zu beauftragen (Teil D der Personalakte der Antragstellerin).
Mit Schreiben des Referats 4.1.1 des DPMA vom … Juli 2013 wurde die Antragstellerin mit sofortiger Wirkung mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiterin der Gruppe 3 in der Patentabteilung … beauftragt. Mit Schreiben des Referats 4.1.1 des DPMA vom … Januar 2014 wurde die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Februar 2014 zur Leiterin der Gruppe 3 in der Patentabteilung … bestellt (jeweils Teil D der Personalakte der Antragstellerin).
Mit der ihr am 24. Februar 2016 eröffneten Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 (Stichtag 1. Januar 2015) für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014, Gesamturteil „5“, ist die Antragstellerin nicht einverstanden.
Hinsichtlich der Bewertungen der Einzelkriterien unter der Rubrik Soziale Kompetenz (Ziffern 4.1, 4.2 und 4.3) mit jeweils „3“ wurde zur Begründung insbesondere ausgeführt, die Antragstellerin arbeite sehr eigenverantwortlich und leistungsorientiert. Als Gruppenleiterin beachte sie nicht immer die Auswirkungen ihres Handelns auf die Gruppenmitglieder hinsichtlich einer vertrauensvollen Zusammenarbeit. In der Zusammenarbeit als Gruppenleiterin oder Vorsitzende im Einspruchsverfahren gebe es mit Kolleginnen und Kollegen häufig Spannungen, da die Antragstellerin grundsätzlich auf ihrer Sichtweise beharre und nicht bereit sei, verschiedene Positionen zu akzeptieren. Sie setze sich zwar mit Kritik auseinander, könne jedoch berechtigte Kritik nur schwer annehmen. Hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums Führungskompetenz (Ziffer 5.1) mit „3“ – wurde zur Begründung insbesondere ausgeführt, seit dem Übergang von der Prüfertätigkeit zur Gruppenleitertätigkeit mit Führungsaufgaben habe die Antragstellerin einige Schwierigkeiten im Umgang mit ihren Gruppenmitgliedern gehabt. Ihr sei es nach fast eineinhalb Jahren Gruppenleitertätigkeit nicht gelungen, Vertrauen zu allen Gruppenmitgliedern aufzubauen. Auch habe sie – was statistisch zu belegen sei – kein leistungsförderndes Klima in der Gruppe schaffen können.
Im Beurteilungsbogen des Leiters der Patentabteilung … des DPMA zur Vorstellung des Beigeladenen am … Februar 2000 wurde insbesondere ausgeführt, Entwicklung und Aufbau der Messelektronik hätten im Zusammenhang mit dem Promotionsthema des Beigeladenen gestanden. Er sei als Patentprüfer in der Abteilung … sehr gut geeignet, da er sich sowohl während des Studiums als auch in seiner beruflichen Laufbahn ein breit angelegtes Fachwissen in den Bereichen Elektrotechnik, Physik und Mechanik angeeignet habe (Teil B der Personalakte des Beigeladenen).
Durch Verfügung vom … Mai 2000 wies der damalige Präsident des DPMA den Beigeladenen mit dem Tag seines Dienstantritts, dem … Oktober 2000, der Patentabteilung … zur Ausbildung und Beschäftigung im höheren technischen Dienst zu.
Zum 1. Januar 2008 wurde die Abteilung … des DPMA in Abteilung … umbenannt.
Durch Verfügung des Präsidenten das DPMA vom … Februar 2008 wurde der Beigeladene mit Wirkung vom … März 2008 mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Gruppe 4 in der Patentabteilung … beauftragt. Mit Schreiben des Präsidenten des DPMA vom … August 2008 wurde der Beigeladene mit dem Tag der Aushändigung dieser Verfügung zum Leiter der Gruppe 4 in der Patentabteilung … bestellt (jeweils Teil D der Personalakte des Beigeladenen).
Mit Verfügung des Referats 4.1.1 des DPMA vom … Februar 2013 wurde bestimmt, dass die Leiterin der Patentabteilung … bei Verhinderung ihres Erstvertreters – für die Dauer von zwei Jahren – mit sofortiger Wirkung vom Beigeladenen vertreten wird. Durch Verfügung desselben Referats des DPMA vom … Februar 2016 wurde diese Regelung zuletzt über den 29. Februar 2016 hinaus bis Ende März 2016 verlängert (jeweils Teil D der Personalakte des Beigeladenen).
Mit der ihm am 15. Dezember 2015 eröffneten Stichtagsbeurteilung (Stichtag 1. Januar 2015) des DPMA für den Beurteilungszeitraum von 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 wurden die Leistungen des Beigeladenen mit dem Gesamturteil „7“ bewertet. Hinsichtlich der Bewertungen der Einzelkriterien unter der Rubrik Soziale Kompetenz (Ziffern 4.1, 4.2 und 4.3) mit jeweils „7“ wurde zur Begründung insbesondere ausgeführt, die Zusammenarbeit mit dem Beigeladenen mache uneingeschränkt Freude. In der Zusammenarbeit innerhalb der Abteilung, in abteilungsübergreifenden Arbeitsgruppen wie auch als Vertikalvertreter der Abteilung verhalte er sich herausragend kollegial, respektvoll im Umgang, integrierend und außergewöhnlich hilfsbereit. Hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums Führungskompetenz (Ziffer 5.1) mit „7“ wurde zur Begründung insbesondere ausgeführt, der Beigeladene führe seine Gruppenmitglieder in besonders herausragender Weise. Er leite sie in fachlicher wie patentrechtlicher Hinsicht behutsam, aber sehr effektiv an und unterstütze sie bestmöglich zu einer verfahrensökonomischen Arbeitsweise. Mit den Aufgaben der Vertikalvertretung sei die Leistungsfähigkeit wie auch die Führungskompetenz des Beigeladenen weiter angestiegen. Er habe sehr viele Gelegenheiten gehabt, seine herausragende Führungskompetenz anzuwenden und habe sich dadurch große Akzeptanz bei den Abteilungsmitgliedern, den Gruppenleiterkollegen wie auch abteilungsübergreifend bei Abteilungsleiterkollegen erworben. Zur Begründung des Gesamturteils wurde insbesondere ausgeführt, der Beigeladene werde für geeignet gehalten, die Führung einer Patentabteilung im Bereich Physik oder auch Elektrotechnik zu übernehmen. Er sei ein überaus förderungswürdiger Gruppenleiter, dem weitere große Führungsaufgaben zugetraut würden.
Mit unter dem … Juni 2015 durch die Leitung der Abteilung 4.1 des DPMA mitgezeichnetem Schreiben bat das DPMA die Präsidentin des Bundespatentgerichts, in einem Sonderdruck der Mitteilungen für die Angehörigen des Bundespatentgerichts eine Stellenausschreibung zur Besetzung des Dienstpostens des Leiters/der Leiterin der Abteilung … des DPMA zu veröffentlichen. Auf die anschließend erfolgte Ausschreibung dieses Dienstpostens der Leitung der Patentabteilung … in den Mitteilungen für die Angehörigen des Bundespatentgerichts, Sonderausgabe … vom … 2015, ging beim DPMA keine Bewerbung ein.
Im Intranet des DPMA wurde daraufhin in der Ausgabe …/2015 der Zeitschrift DPMA Dialog vom … … 2015 eine Stellenausschreibung veröffentlicht, die im Wesentlichen wörtlich mit der zuvor an die Angehörigen des Bundespatentgerichts gerichteten Ausschreibung des Dienstpostens des Leiters/der Leiterin der Abteilung … des DPMA übereinstimmt und insbesondere folgenden Satz enthält:
Die Bewerber/innen müssen einen Studienabschluss entsprechend der fachlichen Ausrichtung der genannten Abteilung aufweisen.“…
In ihrem Vermerk vom … Dezember 2015 zu einem Besetzungsvorschlag (Bl. 32 ff. der Behördenakte Stellenausschreibung) führte die Hauptabteilungsleiterin 1/I insbesondere unter Beifügung einer Beurteilungsmatrix im Wesentlichen aus, es werde vorgeschlagen, den Dienstposten des Abteilungsleiters … mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Beigeladene sei mit der Gesamtnote „7“ beurteilt. Die Fachkenntnisse würden in der Stichtagsbeurteilung als auf hohem Niveau befindlich beschrieben, wobei trotz vielfältiger weiterer wahrgenommener Aufgaben auch eine überragende Arbeitsmenge erzielt worden sei, was für eine gut ausgeprägte methodische Kompetenz spreche. Im Beurteilungszeitraum habe er als Vertikalvertreter der Abteilungsleiterin bereits viele Sonderaufgaben übernommen. Er sei auch aus der persönlichen Erfahrung der Unterzeichnerin heraus eine umsichtige Führungspersönlichkeit. Die drei Bewerber mit der Gesamtnote „5“ – darunter die Antragstellerin – würden aufgrund der Benotung nicht in den Besetzungsvorschlag miteinbezogen. Die Beurteilung der Antragstellerin liege in Kopie als Vorschlag bei, wobei die Antragstellerin weder mit ihrem Beurteilungsbeitrag des Abteilungsleiters … noch mit der Beurteilung des Abteilungsleiters … einverstanden sei. Das Beurteilungsverfahren habe daher noch nicht abgeschlossen werden können. Der Notenvorschlag laute auf die Gesamtnote „5“ und sei seitens der Unterzeichnerin unverändert mitgetragen worden.
Auf Anfrage des Referats 4.1.1. a antwortete die Hauptabteilungsleiterin 1/I per EMail vom … Januar 2016 (Bl. 36 der Behördenakte Stellenausschreibung), wie dort richtig vermutet werde, erfülle die Antragstellerin das Ausschreibungskriterium „Die Bewerber/innen müssen einen Studienabschluss entsprechend der fachlichen Ausrichtung der genannten Abteilung aufweisen“, nicht.
Mit Schreiben vom … Januar 2016 (Bl. 38 ff. der Behördenakte Stellenausschreibung) berichtete das DPMA dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (kurz: BMJV) über den Stand des Stellenbesetzungsverfahrens und führte dabei insbesondere aus, alle Bewerber besäßen die Voraussetzungen und die Befähigung zur Leitung einer Patentabteilung. Auch seien alle Bewerber – außer der Antragstellerin – im Besitz eines Studienabschlusses entsprechend der fachlichen Ausrichtung der Patentabteilung … Die Antragstellerin erfülle dieses Ausschreibungskriterium mit ihrem Studium des …-Ingenieurwesens nicht. Insbesondere die Antragstellerin sei mit der Bewertungsstufe „5“ beurteilt. Für sie liege nur ein Entwurf der Beurteilung ohne Festsetzung und Eröffnung vor. Sie sei mit der Beurteilung nicht einverstanden. Da jedoch der Beigeladene zwei Notenstufen besser als die Antragstellerin bewertet sei, und ihr im Übrigen die erforderliche fachliche Eignung fehle, werde der Besetzungsbericht mit der Bitte um Entscheidung vorgelegt. Aufgrund seiner fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung sowie seiner Persönlichkeit werde daher um Zustimmung gebeten, den Beigeladenen mit den Aufgaben des Leiters der Patentabteilung … betrauen zu können.
Mit Schreiben vom … März 2016 teilte das BMJV dem DPMA nach Unterrichtung des Hauptpersonalrats beim BMJV insbesondere mit, damit einverstanden zu sein, dass der Beigeladene mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leitung der Patentabteilung … beauftragt und nach erfolgreicher Ableistung der Erprobungszeit zum Patentabteilungsleiter bestellt wird. Es wurde gebeten, die unterlegenen Bewerber zu unterrichten.
Durch ein nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenes Schreiben vom … März 2016 teilte das DPMA der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Bewerbung auf die Stelle des Leiters/der Leiterin der Patentabteilung … mit, sie sei bei der Auswahlentscheidung nicht zum Zug gekommen. Der ausgewählte Beigeladene sei unter den einzubeziehenden Bewerbern in der Gesamtschau der Bestbeurteilte. Laut Empfangsbekenntnis erhielt die Antragstellerin dieses Schreiben am 10. März 2016. Nach Aktenlage erhob sie bislang keinen Widerspruch gegen dieses Schreiben.
Am … März 2016 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München beantragen,
der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin der Patentabteilung … mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitigen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist.
Zur Antragsbegründung wurde mit Schriftsatz vom … März 2016 im Wesentlichen ausgeführt, die nicht mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene Verfügung des DPMA vom … März 2016 sei nicht bestandskräftig. Ein Anordnungsgrund bestehe, weil der Dienstposten mit seiner förmlichen Übertragung an den Mitbewerber nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Mit Schriftsatz vom … Juni 2016 ließ die Antragstellerin zur weiteren Antragsbegründung im Wesentlichen ausführen: Insoweit, als die Bewerber/-innen einen Studien-abschluss entsprechend der fachlichen Ausrichtung der genannten Abteilung aufweisen müssten, habe die Antragsgegnerin im Rahmen der Stellenausschreibung ein konstitutives Anforderungsprofil erstellt. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin bereits an dieser Stelle aus der Bewerberauswahl ausgeschieden. Im Besetzungsvermerk vom 1. Februar 2016 (richtig: 11. Januar 2016) werde ausgeführt, dass alle Bewerber außer der Antragstellerin im Besitz eines Studienabschlusses entsprechend der fachlichen Ausrichtung der Patentabteilung … seien. Das Bundesverwaltungsgericht, dem sich das Verwaltungsgericht München insoweit angeschlossen habe, habe in seiner Entscheidung vom 20. Juni 2013 grundlegende Ausführungen zur Zulässigkeit eines Anforderungsprofils gemacht. Die Patentabteilung … betreffe das Fachgebiet Messen, Steuern, Regeln, insbesondere in der Fahrzeugtechnik, Verkehrsleittechnik. Welchen konkreten Studienabschluss die Antragsgegnerin als entsprechend dieser fachlichen Ausrichtung der Abteilung ansehe, ergebe sich aus der Ausschreibung nicht. Unabhängig von der Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit des Anforderungsprofils sei das Anforderungsprofil nicht ausreichend bestimmt genug und damit fehlerhaft, was auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens führe. Die übrigen Bewerber besäßen entweder ein Diplom in Elektrotechnik oder in Physik. Die vormalige Abteilungsleiterin habe ein Studium der Nachrichtentechnik absolviert. Dass ein Studienabschluss in …-Ingenieurwesen nicht der Fachrichtung der Abteilung entsprechen sollte, sei nicht ohne weiteres ersichtlich. Insbesondere sei auch nicht ersichtlich, dass der verfahrensgegenständliche Dienstposten zwingend Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die sich die Antragstellerin nicht in angemessener Zeit ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen könnte. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen Dienstposten mit Leitungsfunktion handle. Des Weiteren sei schon deshalb nicht ersichtlich, weshalb ein Studienabschluss etwa in den Fachrichtungen Physik, Elektrotechnik oder Nachrichtentechnik erforderlich sein sollte, da die Fokussierung hierauf den anschließenden Werdegang eines derartigen Studienabsolventen völlig ausblende. Der Anordnungsanspruch entfalle auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin, wäre sie in das weitere Auswahlverfahren einbezogen worden, im Vergleich mit dem Beigeladenen schlechter beurteilt worden sei. Wie im Entwurf des Besetzungsvermerks ausgeführt, habe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für die Antragstellerin nur ein Beurteilungsentwurf ohne Festsetzung und Eröffnung vorgelegen.
Gegen die zwischenzeitlich eröffnete, insgesamt unplausible Beurteilung habe die Antragstellerin mit Schreiben vom … März 2016 Widerspruch erheben lassen. Die -im Schriftsatz der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom … Juni 2016 wörtlich wiedergegebene – Widerspruchsbegründung werde zum Gegenstand der Antragsbegründung gemacht. Darüber hinaus sei der von der Antragsgegnerin hinsichtlich des Beurteilungsmerkmals Arbeitsmenge gezogene Vergleich fehlerhaft. Ebenso sei die Antragstellerin bei der Verteilung der Einspruchsvorsitze benachteiligt worden.
Die Antragsgegnerin beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 27. Juni 2016 im Wesentlichen ausgeführt, die Ausschreibung betreffe nach dem Ausschreibungstext eine Stelle in der Hauptabteilung 1/II des DPMA. Dem Bewerberkreis, an den sich die interne Ausschreibung richte, sei bekannt, dass die Hauptabteilung 1 in die Teilbereiche 1/I und aufgeteilt sei, wobei diese Teilbereiche weiter in sogenannte Cluster unterteilt seien. Die Hauptabteilung 1/I umfasse die Cluster „Allgemeiner Maschinenbau“ (Patentabteilungen 1.11 bis 1.16), und „Mechanische Technologie“ (Patentabteilungen 1.21 bis 1.27). Die Hauptabteilung umfasse die Cluster „Elektrotechnik“ (Patentabteilungen 1.31 bis 1.36), „Chemie“ (Patentabteilungen 1.43 bis 1.45) und „Physik“ (Patentabteilungen 1.51 bis 1.56). Die Patentabteilung … sei eine Abteilung mit physikalischem Schwerpunkt, die im Cluster „Physik“ der Hauptabteilung 1/II angesiedelt sei. Auch dies sei dem einschlägigen Bewerberkreis bekannt. Demnach richte sich die Ausschreibung grundsätzlich an Bewerberinnen und Bewerber, die ein Physikstudium absolviert haben. Darüber hinaus könnten aber auch verwandte Studiengänge als der fachlichen Ausrichtung der Patentabteilung … entsprechend angesehen werden. Der angesprochene Bewerberkreis sei ohne weiteres in der Lage,
durch die pauschale Angabe der Abteilung … mit den Fachgebieten Messen, Steuern, Regeln, insbesondere in der Fahrzeugtechnik und Verkehrsleittechnik, im Zweifel auch durch die Nachprüfung der intern allen zur Verfügung stehenden Geschäftsverteilung der Patentabteilung … in Verbindung mit den dort angegebenen einschlägigen Bezügen zur dem Bewerberkreis äußerst geläufigen Internationalen Patentklassifikation (IPC) zu beurteilen, ob der eigene Studiengang der fachlichen Ausrichtung der Patentabteilung … entspreche. Die Wahrnehmung des Dienstpostens der Abteilungsleitung … setze zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraus, die ein Laufbahnbewerber oder eine Laufbahnbewerberin dann nicht mitbringe, wenn seine bzw. ihre fachliche Ausbildung, also sein bzw. ihr universitäres oder ein gleichgestelltes Studium nicht eine fachliche Ausrichtung habe, die der zur Bearbeitung der in der Patentabteilung vorliegenden Fachgebiete entspreche. Insbesondere für die Wahrnehmung der Fachaufsicht über die technischen Mitglieder (hier: Qualitätssicherung in allen Verfahren der Prüfungsstelle und der Patentabteilung), aber auch für unmittelbar selbst wahrzunehmende Fachaufgaben wie insbesondere den Vorsitz in Kollegialverfahren nach dem Patentgesetz (nach dem Ausschreibungstext eine wesentliche Aufgabe einer Abteilungsleitung) seien einschlägige Fachkenntnisse unabdingbar, insbesondere für die in der überwiegenden Anzahl von Fällen notwendige Beurteilung der sogenannten erfinderischen Tätigkeit. Dem Erfordernis eines Studiums entsprechend der fachlichen Ausrichtung der Abteilung … stehe auch die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen. Ihr sei es nicht möglich, sich auf Basis ihres …-Ingenieurstudiums die für die Abteilungsleitung erforderlichen Fachkenntnisse in physikalisch bzw. elektrotechnisch orientierten Fachgebieten in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung zu verschaffen. Zwar sei unbestritten, dass die Leitung einer Patentabteilung mit der Führung von Mitarbeitern verbunden sei. Die wesentlichen und prägenden fachlichen Aufgaben einer Abteilungsleitung lägen aber auf technischem Gebiet. Unabhängig davon wäre die Antragstellerin selbst bei einer Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommen, da der Beigeladene als mit der Höchstnote von 7 Punkten am besten beurteilte Bewerber allen anderen Bewerbern/-innen, so auch der Antragstellerin, vorgehe. Die Beurteilung der Antragstellerin sei rechtmäßig. Soweit sie ihre Widerspruchsbegründung auch zum Gegenstand der Antragsbegründung mache, werde auf die Stellungnahme des DPMA an das BMJV vom 15. Juni 2016 verwiesen.
Mit Schriftsatz vom … Juli 2016 legte die Antragstellerin der Kammer mehrere Dokumente zur Frage der formellen Rechtmäßigkeit ihrer Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 – darunter ihre Gegenvorstellung vom … Februar 2016 zum Beurteilungsbeitrag vom 24. Juni 2015 – vor. Auf diese Dokumente wird verwiesen.
Mit Schriftsatz vom … Juli 2016 ließ die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2016 erwidern und ihre Argumentation gegen das von ihr so gesehene und kritisierte konstitutive Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung vertiefen.
Durch Widerspruchsbescheid des BMJV vom 23. August 2016 (Bl. 36 ff. der Gerichtsakte (M 21 K 16.4187) wurde der Widerspruch der Antragstellerin gegen ihre Stichtagsbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, hinsichtlich der Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 seien formelle Mängel weder ersichtlich, noch gerügt. Auch in inhaltlicher Hinsicht sei die Beurteilung rechtmäßig. Die Bewertung der Fachkenntnisse sei bereits aufgrund der in der Beurteilung enthaltenen Ankertexte nachvollziehbar. Die zusätzlichen Ausführungen des Beurteilers zu 1.1 erläuterten zudem plausibel, welche konkreten Umstände zu einer Beurteilung mit der Note „5“ geführt hätten. Die Formulierung „in der Regel durchdringt sie auch komplexe patentrechtliche Sachverhalte“ stelle eine positive Bewertung des Auffassungsvermögens der Antragstellerin dar, was auch durch die vorhergehenden Sätze bestätigt werde und den Ankertext konkretisiere. Das „Verantwortliche Handeln“ sei als Beurteilungsmerkmal der sozialen Kompetenz insbesondere unter dem Blickwinkel der Auswirkungen des Handelns auf andere zu bewerten. Die Beurteilung mit der Note „3“ sei daher plausibel dargelegt. Ein für eine Bewertung mit der Note „4“ erforderliches „in vollem Umfang verantwortliches Handeln“ liege damit nachvollziehbar begründet nicht vor. Soweit Widersprüche zwischen der Begründung zu den Einzelmerkmalen „Verhalten in der Zusammenarbeit“ und „Verhalten bei Kritik und in Konfliktsituationen“ einerseits und „Arbeitsgüte“ sowie „Kommunikationsverhalten“ andererseits gesehen würden, werde verkannt, was konkret Gegenstand der Bewertung im Rahmen der einzelnen Merkmale sei. Die „Arbeitsgüte“ bewerte allein die Qualität der Arbeit der Antragstellerin ohne Blick auf ihre soziale Kompetenz. Die Beurteilung, dass sie als Gruppenleiterin ihre Aufgaben mit großer Sorgfalt und Gründlichkeit wahrnehme, enthalte keine Aussage über konkretes Verhalten etwa in Gruppenbesprechungen. Auch die Aussage, dass sie „stets sicher die Sprachebene der Gesprächspartner/innen trifft“ lasse keine Rückschlüsse auf ein spannungsfreies Gespräch zu. Das in den Begründungen zu 4.2 und 4.3 beschriebene Verhalten führe häufig zu Spannungen, was Gruppenbesprechungen schwierig mache und plausibel eine Bewertung mit der Note „3“ begründe. Es sei erkennbar, dass der Beurteilungsbeitrag in die Stichtagsbeurteilung eingeflossen sei. Das ergebe sich aus der Bewertung der fachlichen Kompetenz bei der Begründung zu 1.2 (Arbeitsgüte) und 1.3 (Arbeitsmenge). Soweit die Antragstellerin im Rahmen ihrer Gegenvorstellung vom … Februar 2016 gegen den Beurteilungsbeitrag die in die Beurteilung eingeflossene Bewertung der Arbeitsgüte und die Arbeitsmenge angreife, seien ihre Ausführungen unzutreffend. Die Beurteilung der Arbeitsgüte erfolge allein durch den Beurteiler, Einsprüche durch Dritte könnten entgegen der Ansicht der Antragstellerin hierzu keinen Aufschluss geben. Die Ausführungen zur Arbeitsgüte enthielten eine positive Bewertung der Leistungen der Antragstellerin, eine Konkretisierung des Wortes „meist“ durch Beispiele sei nicht erforderlich. Die Tatsache, dass der für die Bestimmung der Arbeitsmenge genannte Zeitraum (1. Januar 2012 bis 30. Juni 2013) von dem Zeitraum des Beurteilungsbeitrags (1. Januar 2012 bis 11. Juli 2013) abweiche, habe ihren Grund darin, dass die für die Arbeitsmenge relevanten Erledigungen von jedem Patentprüfer/jeder Patentprüferin alle zwei Monate zum Monatsende der Abteilungsleitung als sogenannte „Zwei-Monats-Statistik“ zu melden seien. Im Beurteilungszeitraum des Beurteilungsbeitrags sei der 30. Juni 2013 der Termin für die letzte Abgabe dieser Statistik gewesen, für den Zeitraum vom 1. bis 11. Juli 2013 hätten dem Beurteiler daher keine Erledigungszahlen vorgelegen. Die Anzahl der Erledigungen pro Nettoarbeitstag sei unter Ziffer I.2 des Beurteilungsbeitrags ebenso aufgeführt, wie die Schulung von 70 Mitarbeitern im Geschäftsprozess … als zusätzliche Belastung. Die weiteren von der Antragstellerin aufgelisteten Angaben seien im Rahmen der Arbeitsmenge nicht zu nennen. Laut Eingangsstempel ging dieser Widerspruchsbescheid am 25. August 2016 bei den Bevollmächtigten der Antragstellerin ein.
Am … September 2016 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und beantragen, ihre Beurteilung vom 19. Februar 2016 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 sowie den Widerspruchsbescheid des BMJV vom 23. August 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, sie für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
Über diese Klage (M 21 K 16.4187) ist noch nicht entschieden.
Zur Begründung dieser Klage ließ die Antragstellerin mit Schriftsatz vom … September 2016 im Wesentlichen ausführen, die Beurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden. Im Rahmen der Widerspruchsbegründung sei bereits gerügt worden, dass die Begründungen zu den Bewertungen der Einzelmerkmale in weiten Teilen nicht nachvollziehbar seien. So werde etwa nicht deutlich, weshalb die Fachkenntnisse der Antragstellerin gerade mit der Note „5“ bewertet würden. Auch werde nicht ersichtlich, inwieweit die Fachkenntnisse der Antragstellerin vor dem Wechsel in die Patentabteilung … in die Bewertung eingeflossen seien. Soweit zur Begründung der Note „5“ für das Einzelmerkmal „Auffassungsvermögen“ ausgeführt worden sei, die Antragstellerin durchdringe in der Regel auch komplexe patentrechtliche Sachverhalte, bedeute dies im Umkehrschluss, dass sie teilweise komplexe patentrechtliche Sachverhalte nicht durchdrungen habe. Das sei nicht nachvollziehbar und werde in Abrede gestellt. Die Bewertung der einzelnen Merkmale unter dem Komplex „Soziale Kompetenz“ durchgehend nur mit der Note „3“ sei gleichfalls nicht nachvollziehbar. Immerhin werde der Antragstellerin in der Begründung zum Einzelmerkmal „Verantwortliches Handeln“ bescheinigt, immer herausragend zu arbeiten, wenn sie die Arbeiten alleine tätigen könne. Die Begründungen zu den Einzelmerkmalen „Verhalten in der Zusammenarbeit“ und „Verhalten bei Kritik und in Konfliktsituationen“ würden in Abrede gestellt und stünden insbesondere in Widerspruch zur Begründung des Einzelmerkmals „Arbeitsgüte“ und zum mit der Note „6“ bewerteten Einzelmerkmal „Kommunikationsverhalten“, bei welchem es heiße, dass die Antragstellerin stets sicher die Sprachebene der Gesprächspartner/-innen treffe. Die Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid seien zum größten Teil nicht geeignet, die Plausibilisierungsmängel zu beseitigen. So werde etwa hinsichtlich des Einzelmerkmals „Auffassungsvermögen“ dargelegt, dass der seitens der Antragstellerin gezogene Umkehrschluss unzutreffend sei und die Formulierung der diesbezüglichen Begründung nach den ihr vorangehenden Sätzen eine positive Bewertung des Auffassungsvermögens der Antragstellerin darstelle. Dies stelle jedoch keine Plausibilisierung der Bewertung ihrer Arbeitsweise mit der Note „5“ dar. Die Begründung zum Einzelkriterium „4.1 – Verantwortliches Handeln“ bedeute, dass die Qualität der Arbeit der Antragstellerin durch die Beteiligung anderer an der Entscheidungsfindung leide. Es stelle sich die Frage, inwieweit der Antragstellerin hier ein Vorwurf zu machen sei und auch, was dieser Umstand mit „Verantwortlichem Handeln“ tun habe. Nicht nachvollziehbar und in Abrede zu stellen sei die Ausführung, die Antragstellerin beachte als Gruppenleiterin nicht immer die Auswirkungen ihres Handelns auf die Gruppenmitglieder hinsichtlich der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Die Darstellung hinsichtlich der Einzelmerkmale „4.2 Verhalten in der Zusammenarbeit“ und „4.3 Verhalten bei Kritik und in Konfliktsituationen“, der zufolge die Antragstellerin für Gegenargumente von Gruppenmitgliedern selten zugänglich sei, berechtigte Kritik nur schwer annehmen könne und Konfliktsituationen häufig nur dann gelöst würden, wenn die Beteiligten einlenkten, werde ausdrücklich bestritten. Die Antragstellerin sei mehrfach von ihrem Vorgesetzten, Herrn Dr. D., als kompetente Gruppenleiterin bezeichnet worden. Auch die Darlegungen zum Führungsverhalten der Antragstellerin seien größtenteils nicht nachvollziehbar. Dies gelte, soweit ausgeführt werde, dass die Antragstellerin seit dem Übergang von der Prüfertätigkeit zur Gruppenleitertätigkeit mit Führungsaufgaben einige Schwierigkeiten im Umgang mit ihren Gruppenmitgliedern gehabt habe. Es werde ausdrücklich bestritten, dass es durch das Führungsverhalten der Antragstellerin erforderlich gewesen sei, ein Gruppenmitglied wegen unüberbrückbarer Differenzen und zur Wahrung seiner Gesundheit aus der Gruppe zu nehmen. Ebenfalls ausdrücklich werde bestritten, dass drei Mitarbeiter ausschließlich aus der Gruppe der Antragstellerin im Rahmen der Besetzung einer aufgestellten fünften Gruppe den Wunsch geäußert hätten, ihre Gruppe zu verlassen. Der Beurteilung der Antragstellerin seien daher sachfremde Erwägungen und falsche Tatsachen zu Grunde gelegt worden. Im Übrigen werde die Durchführung eines ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahrens mit Nichtwissen bestritten. Seitens der Antragstellerin könne hierzu nichts vorgetragen werden.
Im Klageverfahren M 21 K 16.4187 äußerte sich die dortige Beklagte noch nicht und legte dazu noch keine Akten vor.
Im vorliegenden Eilverfahren ließ die Antragstellerin durch Schriftsatz vom … September 2016 – ergänzt durch Schriftsatz vom … Oktober 2016 – mitteilen, dass der Vizepräsident des DPMA den Beigeladenen am 29. September 2016 mit der Wahrnehmung des Geschäftsleiters der …-abteilung … beauftragt habe. Die Antragsgegnerin habe sich zu erklären, ob damit eine Übertragung des Dienstpostens stattgefunden habe. Andernfalls werde beantragt, einen Hängebeschluss dahin gehend zu erlassen, dass für die Dauer des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens der Antragsgegnerin untersagt werde, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Geschäftsleitung der Patentabteilung … zu beauftragen.
Mit Schreiben vom … Oktober 2016 teilte die Antragsgegnerin der Kammer mit, der Beigeladene sei vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 mit Wirkung zum 29. September 2016 kommissarisch mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Patentabteilung … beauftragt worden sei. Das Statusamt A … sei dem Beigeladenen nicht verliehen worden und werde ihm vor einer rechtskräftigen Entscheidung der Kammer in dem vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch nicht verliehen werden.
Der Beigeladene äußerte sich zu dem Eilverfahren nicht und stellte auch keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte zum Eilverfahren und auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Die Gerichtsakte des Klageverfahrens M 21 K 16.4187 wurde beigezogen.
1. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.
a) Die Antragstellerin hat wohl schon keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst mit der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen. Demgemäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Erprobung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden (vgl. nur BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 10 m. w. N.).
Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 32 Nr. 2 BLV). Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höher-wertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“ (vgl. nur BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 11 m. w. N.).
Dieser Umstand hat nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund begründet (vgl. nur BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 12 m. w. N.).
Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15 – juris), demzufolge die Vergabe des Funktionsamts selbst nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung qua fiktiver Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des kommissarischen Dienstposteninhabers vermieden werden kann, dürfte zur Folge haben, dass vorliegend wohl schon keine Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes anzunehmen ist.
Der zum Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, welche die faktischen Wirkungen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens bewusst gänzlich auszublenden scheint – ist diese Rechtsfolge zwar nicht unmittelbar zu entnehmen. Sie dürfte aber in ihrer teleologischen Konsequenz liegen (vgl. Kenntner, ZBR 2016, 181/193 ff.; Bracher, DVBl 2016, 1236/1241), weil es das allgemeine Kernanliegen dieses Judikats sein dürfte, während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren das Problem einer Stellenblockade zu vermeiden (vgl. BVerwG, B. v. 10.5.2016 – 2 VR 2/15 – juris Rn. 33). Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes bereits entschieden, dass es nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15 – juris) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die von einem übergangenen Dienstpostenbewerber mit dem Ziel beantragt wird, die Besetzung des zu vergebenden Dienstpostens mit dem hierfür ausgewählten Beamten vorläufig zu verhindern, regelmäßig am nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund fehlt (vgl. OVG SL, B. v. 9.9.2016 – 1 B 60/16 – juris). Demgegenüber zieht das Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen diese Konsequenz aus dem vorgenannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts nicht, weil es in der Folge dieser Entscheidung noch vertiefungsbedürftige Fragen für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen sieht. Es nimmt deshalb derweil aus Gründen effektiver Rechtsschutzgewährung zugunsten der betroffenen Antragsteller nach wie vor einen Anordnungsgrund an (vgl. OVG NW, B. v. 14.7.2016 – 6 B 653/16 – juris Rn. 13; B. v. 21.6.2016 – 1 B 201/16 -juris Rn. 47 ff.).
b) Es kann jedoch offen bleiben, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Sie hat selbst bei Annahme einer den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterliegenden, eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe entfaltenden Dienstpostenvergabe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens dürfen nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung (vgl. nur BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 14 m. w. N.).
Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV; BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 15 m. w. N.).
Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung hinsichtlich einer Dienstpostenvergabe darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 30). Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -juris Rn. 31 ff. m. w. N.).
Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle. Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. nur BayVGH, B. v. 17.4.2013 – 6 CE 13.119 – juris Rn. 12 m. w. N.).
Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Antragstellerin durch die Auswahlentscheidung nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und kann die Untersagung der Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen nicht verlangen. Im Einzelnen:
Entgegen der Ansicht der Bevollmächtigten der Antragstellerin ist Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung in Fällen wie dem vorliegenden nicht der Besetzungsbericht des DPMA, sondern nur der Auswahlvermerk des BMJV, weil dieses Ministerium die maßgebliche Auswahlentscheidung trifft (vgl. nur BayVGH, B. v. 2.4.2013 – 6 CE 13.59 – juris Rn. 25). Auf die Erstellung eines förmlich eigenständigen Auswahlvermerks hat das BMJV vorliegend rechtsfehlerfrei verzichtet, indem es dem DPMA auf dessen Besetzungsbericht vom 11. Januar 2016 hin mit Schreiben vom … März 2016 mitgeteilt hat, damit einverstanden zu sein, dass der Beigeladene mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leitung der Patentabteilung … beauftragt und nach erfolgreicher Ableistung der Erprobungszeit zum Patentabteilungsleiter bestellt wird. Damit hat sich das BMJV die im Besetzungsvermerk des DPMA enthaltenen Auswahlerwägungen zu einem Zeitpunkt zu Eigen gemacht, in dem der Antragstellerin ihre Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 bereits eröffnet worden ist. Diese Beurteilungseröffnung war am 24. Februar 2016 erfolgt. Mit dieser die Beurteilungseröffnung abwartenden Vorgehensweise hat das BMJV erkennbar lediglich insofern ein Stück Rechtssicherheit für die im Besetzungsbericht des DPMA enthaltenen Auswahlerwägungen gewährleisten wollen, als tragend auf bloße Beurteilungsentwürfe abstellende Auswahlentscheidungen rechtsfehlerhaft sind (vgl. nur BayVGH, B. v. 17.4.2013 – 6 CE 13.119 – juris Rn. 14 ff. m. w. N.).
Muss somit vorliegend nur die unter dem … März 2016 erfolgte Zustimmung des BMJV, die sich den Besetzungsbericht des DPMA vom 11. Januar 2016 mit der vorstehend dargelegten Modifikation zu eigen gemacht hatte, der rechtlichen Überprüfung standhalten (vgl. insoweit auch BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – juris Rn. 19 ff. m. w. N.), kommt es entgegen der Ansicht der Bevollmächtigen der Antragstellerin auf die von ihnen aufgeworfenen Rechtsfragen zu einem konstitutiven Anforderungsprofil nicht entscheidungserheblich an.
Ausweislich des Besetzungsberichts des DPMA vom 11. Januar 2016 und der Negativmitteilung, welche die Antragstellerin im vorliegenden Auswahlverfahren am 10. März 2016 erhalten hat, ist die Antragstellerin entgegen der Ansicht ihrer Bevollmächtigten in den Leistungsvergleich insbesondere mit dem Beigeladenen, in dem sie nach Einschätzung der Antragsgegnerin unterlegen ist, einbezogen worden. Lediglich hilfsweise („im Übrigen“) hat die Antragsgegnerin ihr im Besetzungsbericht des DPMA vom 11. Januar 2016 die erforderliche fachliche Eignung abgesprochen. Damit war es für die Antragsgegnerin insbesondere nicht entscheidungserheblich, ob die Antragstellerin einen Studienabschluss entsprechend der fachlichen Ausrichtung der Abteilung … aufweist.
Der Leistungsvergleich, auf dem die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin beruht, ist bei der gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat diesen Leistungsvergleich rechtsfehlerfrei anhand der jeweils hinreichend aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen bezogen auf das abschließende Gesamturteil vorgenommen.
Auch bei der im Rahmen des Streits um die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung inzident vorzunehmenden Kontrolle dienstlicher Beurteilungen sind diese verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Bei einem dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis, wie der dienstlichen Beurteilung, steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. nur BVerwG, U.v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – juris Rn. 18; BayVGH, B. v. 2.4.2013 – 6 CE 13.59 – juris Rn. 26 m. w. N.).
Entgegen der Ansicht der Bevollmächtigten der Antragstellerin ist ein auf die Auswahlentscheidung durchschlagender Mangel ihrer Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 nicht ersichtlich.
Der Umstand, dass die Antragstellerin Einwendungen gegen diese dienstliche Beurteilung erhoben hat, ist im Besetzungsbericht des DPMA vom 11. Januar 2016 festgestellt worden. Er ist darin auch insofern bewertet worden, als der Besetzungsbericht wegen der um zwei Notenstufen besseren Bewertung des Beigeladenen dem BMJV mit der Bitte um Entscheidung vorgelegt worden ist.
Nach der im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom … September 2016 enthaltenen Begründung ihrer Klage gegen ihre Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 kann seitens der Antragstellerin zur Ordnungsmäßigkeit des durchgeführten Beurteilungsverfahrens nichts vorgetragen werden. Diesem Punkt ist hier nach dem Widerspruchsbescheid des BMJV vom 23. August 2016, der formelle Mängel zutreffend als mit dem Widerspruch vom 30. März 2013 nicht gerügt beurteilt hat, nicht näher nachzugehen.
Mit Widerspruch und Klage gegen die Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 lässt die Antragstellerin im Wesentlichen rügen, ihre Beurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden, die Begründungen zu den Bewertungen der Einzelmerkmale seien in weiten Teilen nicht nachvollziehbar. Diese Rüge ist unbegründet.
Es unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für zukünftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im einzelnen sein Gesamturteil über den Beamten und seinen Vorschlag für dessen weitere dienstliche Verwendung stützen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile auf Grund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraumes beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorgezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. nur BVerwG, U.v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – juris Rn. 20 m. w. N.).
Soweit der Dienstherr entweder historische Einzelvorgänge aus dem gesamten dienstlichen (und außerdienstlichen) Verhalten des Beamten ausdrücklich in der dienstlichen Beurteilung erwähnt oder die dienstliche Beurteilung bzw. einzelne in ihr enthaltene wertende Schlussfolgerungen – nach dem Gehalt der jeweiligen Aussage erkennbar – auf bestimmte Tatsachen, insbesondere auf konkrete aus dem Gesamtverhalten im Beurteilungszeitraum herausgelöste Einzelvorkommnisse gründet, muss er im Streitfall diese Tatsachen darlegen und trägt das Risiko ihres Beweises (vgl. nur BVerwG, U. v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – juris Rn. 22).
Den Gegensatz hierzu bilden – bei allerdings im Einzelfall oft schwer zu bestimmender Grenze – die (reinen) Werturteile, die nicht auf konkreten einzelnen Vorgängen beruhen und die auch aus dem Zusammenhang der Aussage nicht in einer der beweismäßigen Prüfung zugänglichen Weise erkennen lassen, auf welcher bestimmten Tatsachengrundlage sie beruhen (vgl. nur BVerwG, U. v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – juris Rn. 23 m. w. N.).
Sind Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhende (reine) Werturteile des Dienstherrn über den Beamten in dem oben bezeichneten Sinne, so kann das Verwaltungsgericht nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen „Tatsachen“ verlangen, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen, in ihnen selbst aber – entsprechend der dem Dienstherrn insoweit zustehenden Gestaltungsfreiheit – nicht in bestimmbarer, dem Beweis zugänglicher Weise enthalten sind (vgl. nur BVerwG, U. v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – juris Rn. 24).
Der Beamte braucht allerdings solche für sein berufliches Fortkommen wesentlichen Werturteile, sofern sie fehlerhaft sind und ihn deshalb in seinen Rechten verletzen, nicht widerspruchslos und ohne wirksame Abhilfe hinzunehmen. Schon die dienstliche Beurteilung selbst muss in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Auch im Widerspruchsverfahren gegen die Beurteilung wird der Dienstherr gegebenenfalls allgemeine und pauschal formulierte Werturteile durch weitere nähere (schriftliche) Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen haben. Dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren (Teilwerturteilen) Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird (vgl. nur BVerwG, U. v. 26.6.1980 -2 C 8/78 – juris Rn. 25 m. w. N.)
Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greift die Rüge, die Beurteilung der Antragstellerin sei nicht ausreichend plausibilisiert worden, nicht durch.
Vorab ist zu dieser Rüge allgemein festzuhalten, dass sie bereits im Ausgangspunkt verkennt, dass es sich sowohl bei den angegriffenen Einzelbewertungen als auch bei den dazugehörigen Begründungselementen der Beurteilung fast ausschließlich um reine Werturteile im Sinne der vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt. Deshalb hätte das Verwaltungsgericht – entgegen der Ansicht der Bevollmächtigten der Antragstellerin – selbst im Hauptsacheverfahren insoweit keine Tatsachen zu ermitteln.
Die von der Antragstellerin angegriffenen Einzelbewertungen sind entgegen ihrer Ansicht unter Berücksichtigung der dazugehörigen Begründungselemente ebenso klar, konkret und plausibel wie das Gesamturteil, das ihre Beurteilung enthält.
Soweit die Antragstellerin rügt, auch unter Berücksichtigung des diesbezüglichen Begründungselements werde nicht deutlich, weshalb ihrer Fachkenntnisse gerade mit der Note „5“ bewertet würden, verkennt sie letztendlich, dass dieses plausible, unter den Text zur Bewertung dieses Einzelkriteriums subsumierende Werturteil im Rahmen der Beurteilungsermächtigung ihres Dienstherrn liegt. Es hilft ihr nicht weiter, diesem Werturteil in der Sache (implizit) nur ihre eigene Bewertung gegenüber zu stellen (vgl. nur BVerfG, B. v. 29.5.2002 – 2 BvR 723/99 – juris Rn. 18).
Auch soweit hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums Ziffer 3.1 „Auffassungsvermögen der/des Beurteilten“ die im dazugehörigen Begründungselement enthaltene Formulierung „in der Regel durchdringt sie auch komplexe patentrechtliche Sach-verhalte“ gerügt wird, greift die Antragstellerin zu Unrecht ein schon für sich genommen klares und plausibles Werturteil an. Der Erläuterung, die der Widerspruchsbescheid des BMJV vom 23. August 2016 hierzu noch darüber hinaus gibt, ist nichts hinzuzufügen.
Soweit die Antragstellerin die Einzelbewertungen rügt, die ihr zu den Einzelkriterien unter der Rubrik „Soziale Kompetenz“ gegeben worden sind, ist dieser Rüge im Einzelnen Folgendes entgegenzuhalten. Hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums Ziffer 4.1 beschränkt sich die Rüge der Antragstellerin darauf, dass ihr doch bescheinigt werde, „immer herausragend“ zu arbeiten, wenn sie die Arbeiten alleine tätigen könne. Es erschließt sich nicht, inwiefern dieser Einwand das plausible Begründungselement zu diesem Einzelkriterium in Frage stellen könnte. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Begründungselemente zu den Bewertungen der Einzelkriterien Ziffer 4.2 und Ziffer 4.3 einen Widerspruch zum Begründungselement des Einzelkriteriums „Arbeitsgüte“ (Ziffer 1.2) und zur Bewertung des Einzelkriteriums „Kommunikationsverhalten“ (Ziffer 3.2) sieht, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Widerspruchsbescheid des BMJV vom 23. August 2016 verwiesen, denen die Kammer folgt.
Dieser Widerspruchsbescheid legt auch überzeugend dar, dass der Beurteilungsbeitrag von Herrn W. in die Beurteilung eingeflossen ist.
Soweit die Antragstellerin erstmals gegenüber der Kammer mit Schriftsatz vom … Juni 2016 hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums „Arbeitsmenge der/des Beurteilten“ (Ziffer 1.3) rügt, die Erledigungen, die durch die auszubildenden Patentprüfer erfolgten, würden bei der Ermittlung der Erledigungszahl pro Nettoarbeitstag der Mitglieder der Vergleichsgruppe – die alle im Gegensatz zur Antragstellerin mit der Ausbildung von Patentprüfern betraut seien – nicht herausgerechnet, wird kein durchgreifender Rechtsfehler aufgezeigt. Selbst wenn den Ausbildern die Erledigungen der ihnen zugeteilten Auszubildenden zugerechnet würden und diese Erledigungen in die Bewertung der Arbeitsmenge des Ausbilders – wofür jeweils kein greifbarer Anhaltspunkt spricht – einflössen, wäre dies lediglich eine Konsequenz aus dem Umstand, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht mit der Ausbildung von Patentprüfern betraut ist.
Soweit erstmals gegenüber der Kammer mit Schriftsatz vom … Juni 2016 hinsichtlich der Bewertung des Einzelkriteriums „Arbeitsmenge der/des Beurteilten“ gerügt wird, die Antragstellerin sei bei der Verteilung der Einspruchsvorsitze benachteiligt worden, wird jedenfalls kein Mangel aufgezeigt, welcher der Beurteilung selbst anhaften könnte.
Auch die erstmals gegenüber der Kammer mit Schriftsatz vom … September 2016 im Verfahren M 21 K 16.4187 vorgebrachte Rüge, die Darlegungen zum Führungsverhalten der Antragstellerin (Einzelkriterium Ziffer 5.1) seien größtenteils nicht nachvollziehbar, greift angesichts des diesbezüglichen Begründungselements in der Beurteilung nicht durch. Insbesondere darf sich der Dienstherr nach der wiedergegebenen Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts auf die Angabe zusammenfassender Werturteile auf Grund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraumes beschränken. Soweit mit der Rüge eine im Begründungselement zum Einzelkriterium Ziffer 5.1 enthaltene Tatsachenbehauptung zu der Äußerung eines Wechselwunsches von drei Mitgliedern der Gruppe der Antragstellerin durch eine Gegenbehauptung angegriffen wird, ist davon auszugehen, dass es sich dabei lediglich um der Plausibilisierung und Erläuterung von sonst nicht nachvollziehbaren Werturteilsäußerungen dienende Anknüpfungstatsachen ohne eigenständige Nachweisfunktion handelt, denen nicht das Gewicht zukommt, den Aussagegehalt der Einzelbewertung und damit die Rechtmäßigkeit der Beurteilung in Frage zu stellen. Die diesbezügliche Rüge kann nach Auffassung der Kammer allenfalls zu einer entschärfenden redaktionellen Korrektur der Beurteilung ohne weitere Folgen führen.
Mit Schriftsatz vom … März 2016 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin wortlautgemäß insbesondere noch beantragt, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, eine auf den streitigen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist.
Selbst wenn man diesen Antragsteil als eigenständigen Eilantrag verstünde, wäre er nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls als unbegründet abzulehnen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da sich dieser nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO durch Antragstellung ausgesetzt hat.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG und der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zum Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 -juris).
