Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 3 E 16.01072

Leitsatz

Ob mehrere Vergnügungsstätten auf einem Grundstück baurechtlich getrennt oder als eine Nutzung zu werten sind, hängt davon ab, ob sie als betriebliche Einheit anzusehen sind. Dabei ist zunächst der Wille des Bauherrn maßgeblich, soweit er sich im Bereich der Grenzen hält, die einer Trennung oder Verbindung objektiv gesetzt sind. Maßgeblich ist neben der baurechtlichen Gestaltung vor allem die geplante Nutzung, etwa ob ein Betreiber beide Vergnügungsstätten gemeinsam führt oder ob ein gemeinsamer Eingang vorliegt. (redaktioneller Leitsatz)
Auch wenn in Spielotheken ein Getränkeausschank stattfindet, handelt es sich bei einer Spielothek um keine Gaststätte iSd Art. 57 Abs. 1 Nr. 15d BayBO. (redaktioneller Leitsatz)
Die Erweiterung einer bestehenden Vergnügungsstätte von „drinnen“ nach „draußen“ stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung der bestehenden Anlage iSd § 29 Abs. 1 BauGB, Art. 55 BayBO dar. Es handelt sich dabei um die Erweiterung eines als Gesamtvorhaben baugenehmigungspflichtigen Betriebs (vgl. auch VGH München BeckRS 2003, 30730). (redaktioneller Leitsatz)
Eine Nutzungsänderung iSd Art. 55 Abs. 1 BayBO, welche zugleich den eigenständigen baurechtlichen Begriff der Nutzungsänderung iSd § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt, ist immer dann anzunehmen, wenn durch die Verwirklichung des Vorhabens im Wege einer neuen Zweckbestimmung die einer jeden Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und für die solchermaßen geänderte Nutzung andere bauplanungs- oder bauordnungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen als für die bisherige Nutzung. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller betreibt in dem auf dem Grundstück Fl.Nr. … der Gemarkung … vorhandenen Gebäude im Erdgeschoss die Vergnügungsstätten „…“ und „…“. Er besitzt dafür eine Gewerbe- und Gaststättenerlaubnis (zum Ausschank alkoholischer Getränke in der Vergnügungsstätte). Mit bei Gericht am 21. Juni 2016 eingegangenem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Juni 2016 ließ der Antragsteller Antrag nach § 123 VwGO stellen mit dem Ziel, die Genehmigungsfreiheit der beiden als Freischankfläche genutzten, zur Waldstraße hin gelegenen Freiflächen feststellen zu lassen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller sei seit dem 1. April 2016 Untermieter. Der Vermieter habe die identische Lokalität unter dem Namen „…“ früher betrieben und sei im Besitz der erforderlichen Gewerbe- und Gaststättengenehmigung gewesen. Zu den beiden Lokalitäten gehöre ein effektiv betriebener Außenbereich von 68,75 m². Der Vormieter habe auf den Freiflächen in Ansehung des Art. 57 BayBO die jeweiligen Terrassen als Freischankfläche in Betrieb genommen. Nach dieser Vorschrift seien verfahrensfrei jeweils Freischankflächen bis zu 40 m² einschließlich einer damit verbundenen Nutzungsänderung einer Gaststätte oder einer Verkaufsstelle des Lebensmittelhandwerks.
Beide Vergnügungsstätten könnten somit jeweils eine Freischankfläche von 40 m², zusammen 80 m², betreiben.
Dennoch sei die Terrasse wiederholt von der Polizei geräumt worden und gegen den Vormieter jeweils ein Bußgeldbescheid erlassen worden, so am 6. Juli, 18. Juli, 24. Juli, 7. August, 8. August und 29. August 2015. Die Bußgeldbescheide hätten sich jeweils auf eine Höhe von 250,00 EUR belaufen.
Die zulässig und rechtzeitig eingelegten Einsprüche habe die Antragsgegnerin bis heute nicht beschieden. Da eine Bescheidung nicht abzusehen sei, führe der Vormieter parallel eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Bußgeldbescheide.
Der ehemalige Betreiber sei zusammen mit dem Bruder des Antragstellers am 15. Mai 2016 bei der zuständigen Behörde der Antragsgegnerin vorstellig geworden und habe dort erfahren, man wolle eher „den Laden dicht machen“ als den Freischank zu dulden.
Der Antragsteller stehe somit vor der Situation, dass er die Terrasse der Mietsache nicht zum Freischank nutzen dürfe. Er begehre nunmehr die Feststellung, dass eine Genehmigung nicht notwendig sei.
Der Versuch, an die Behörde heranzutreten, sei immer wieder gescheitert. Durch die faktische Forderung einer Genehmigung für die Freischankfläche werde dem Antragsteller unmöglich gemacht, die Terrasse als Teil der Gaststätte zu betreiben. Dadurch sei ein bedeutender finanzieller Ausfall zu befürchten, daneben der Imageschaden, der stets durch die Räumung seitens der Polizei entstehe. Dem Antragsteller blieben entweder Kunden aus oder gingen Kunden verloren. Die Eilbedürftigkeit werde nochmals durch das gerade stattfindende Großereignis (Fußballeuropameisterschaft) verstärkt. Es könne nicht zugemutet werden, erst die faktische Zwangsschließung abzuwarten, um den Verwaltungsrechtsweg beschreiten zu können.
Der dem Verfahren zugrunde liegende materiell rechtliche Anspruch sei auch gegeben.
Es handele sich um zwei Terrassenflächen. Beide Räumlichkeiten (… und … …) seien baurechtlich betrachtet zwei genehmigte Vergnügungsstätten mit der Nutzungsart der Spielothek. Für den Ausschank alkoholischer Getränke habe der Antragsteller am 24. März 2016 eine Genehmigung erhalten. Somit lägen die Voraussetzungen für den Betrieb einer Freischankfläche vor. Die Vorschrift setze keine weiteren Bedingungen oder Erfordernisse an das Bauvorhaben. Die Größe der Freischankfläche dürfe nach der Vorschrift 40 m² nicht überschreiten. Die gemeinsame Terrasse betrage effektiv 68,75 m². Sie sei in der praktischen Durchführung nicht teilbar, so dass 34,36 m² zu jeweils einer Bar gehörten. Keine der Vergnügungsstätten überschreite damit das zulässige Höchstmaß.
Immissionsrechtlich sei eine Sperrzeitverkürzung auf 24.00 Uhr erfolgt. Die Behörde habe für die „Erteilung der Freischankflächengenehmigung“ (gemeint sei wohl die Tolerierung des Freischanks) eine Nutzungsänderung der Vergnügungsstätte durch Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für nötig erachtet.
Bei Art. 57 BayBO handele es sich indes weder um eine gebundene Entscheidung noch um eine Ermessensentscheidung; der Betrieb sei verfahrensfrei. Voraussetzung für den Freischank sei nach der Systematik des Gesetzes lediglich die Genehmigung zum Ausschank alkoholischer Getränke (vgl. § 1 ff. GastG i. V. m. GastVO). Über diese verfüge der Antragsteller.
Andere Hinderungsgründe gebe es nicht.
Durch die Feststellung im einstweiligen Verfahren würden schließlich keine irreversiblen Zustände geschaffen, die den Antrag ausnahmsweise unbegründet erscheinen lassen könnten.
Es wird beantragt:
Es wird festgestellt, dass der Betrieb der 68,75 m² großen Freischankfläche der Vergnügungsstätten „…“ und „…“ in der …-straße …, Gemarkung …, Fl.Nr. …, keines Genehmigungsverfahrens bedarf.
Die Antragsgegnerin beantragt
Antragsablehnung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Der Antragsteller erstrebt die Feststellung, dass der Betrieb der streitgegenständlichen Freischankfläche keines Bau- (so die an § 88 VwGO orientierte Auslegung des sich aus der Antragsbegründung erkennbar ergebenden Antragstellerbegehrens) genehmigungsverfahrens bedarf.
Der Antrag erweist sich als erfolglos.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder wenn die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Es muss – neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein Anlass für die Beanspruchung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) ebenso gegeben sein wie ein Anordnungsanspruch, d. h. die sich aus einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf Erfolg oder Teilerfolg des Begehrens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren.
Mit der begehrten Feststellung würde für den Zeitraum bis zu einer Entscheidung über eine erst noch zu erhebende Feststellungsklage die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg genommen werden.
Vorliegender Antrag ist nicht auf eine vorläufige Maßnahme gerichtet, sondern die Feststellung der Verfahrensfreiheit der streitgegenständlichen Freischankfläche ist identisch mit der in der Hauptsache begehrten Feststellung.
Eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO allenfalls ausnahmsweise dann möglich, wenn das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerseite schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht (vgl. z. B. BVerwG v. 26.11.2013, 6 VR 3.13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen v. 16.3.2007, 7 B 134.07 – juris).
Die vom Antragsteller geltend gemachten befürchteten finanziellen Einbußen und der von ihm angenommene Imageschaden jedenfalls mögen die an die Vorwegnahme der Hauptsache zu stellenden Anforderungen nicht zu erfüllen. Eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz wird damit nicht dargelegt.
Der Antragsteller vermochte darüber hinaus auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Insbesondere ergibt sich – so das Ergebnis der vorweggenommenen summarischen Prüfung – keine Baugenehmigungsfreiheit aus Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 d BayBO.
Ausweislich des vorgelegten Grundrissplans handelt es sich bei den mit „…“ und „…“ bezeichneten Räumlichkeiten bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht um zwei getrennt zu beurteilende Vergnügungsstätten, sondern in der Gesamtschau bilden die beiden Räumlichkeiten einen einheitlichen Betrieb.
Ob mehrere Vergnügungsstätten auf einem Grundstück baurechtlich getrennt oder als eine Nutzung zu werten sind, hängt davon ab, ob sie als betriebliche Einheit anzusehen sind. Dabei ist zunächst der Wille des Bauherrn maßgeblich, soweit er sich im Bereich der Grenzen hält, die einer Trennung oder Verbindung objektiv gesetzt sind:
Maßgeblich ist neben der baurechtlichen Gestaltung vor allem die geplante Nutzung, etwa ob ein Betreiber beide Vergnügungsstätten gemeinsam führt oder ob ein gemeinsamer Eingang vorliegt.
Demgemäß geht die Kammer hier von einem einheitlichen Betrieb aus. So liegen die beiden durch einen gemeinsamen Haupteingang zu erreichenden Zugänge zum jeweiligen Raum „…“ und „…“ nahe beieinander, die beiden Räume sind durch einen Zugang in der gemeinsamen Wand miteinander verbunden, für beide Räumlichkeiten sind ein und dieselben Toilettenanlagen und Lagerräume vorhanden.
Aus all diesen Anzeichen ergibt sich nach Auffassung der Kammer bei summarischer Prüfung ein räumlich und funktional einheitlicher Betrieb, welchem die streitgegenständliche Freischankfläche mit nahezu 70 m² zuzurechnen ist.
Auch bei Zugrundelegung zweier selbstständiger Vergnügungsstätten, welchen jeweils eine unter 40 m² liegende Freischankfläche zugehörig wäre, ergäbe sich keine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 d BayBO.
Diese Vorschrift erfasst u. a. zu Gaststätten i. S. d. § 1 GastG zugehörige Freischankflächen.
Auch wenn in Spielotheken – als solche sind die Räumlichkeiten nach dem Antragstellervorbringen genehmigt – ein Getränkeausschank stattfindet, handelt es sich bei einer Spielothek um keine Gaststätte i. S. d. Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 d BayBO. So steht anders als bei Gaststätten bei einer Spielothek die Ausnutzung des Spieltriebs im Vordergrund. In der Rechtsprechung wird deshalb auch der Übergang von einer Gaststätte (selbst wenn diese einzelne Spielgeräte enthält) zu einer reinen Spielhalle, die ausschließlich mit Geldspielgeräten ausgestattet ist, als eine die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher Hinsicht neu aufwerfende Nutzungsänderung gesehen (vgl. z. B. BayVGH v. 20.12.1991, 2 B 90.2554, Gewerbearchiv 1993, S. 37/38). Auch unterscheidet § 18 GastG selbst zwischen Schank- und Speisewirtschaften und Vergnügungsstätten. Handelt es sich aber bei der streitgegenständlichen Vergnügungsstätte nicht um eine Gaststätte i. S. d. Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 d BayBO, so besteht bezüglich der Freischankflächen keine Verfahrensfreiheit.
Ungeachtet des Erfordernisses einer gaststättenrechtlichen/gewerberechtlichen Erlaubnis bedarf die Errichtung der streitgegenständlichen Freischankfläche(n) somit aller Voraussicht nach einer baurechtlichen Genehmigung.
Die Erweiterung einer bestehenden Vergnügungsstätte von „drinnen“ nach „draußen“ stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung der bestehenden Anlage i. S. d. § 29 Abs. 1 BauGB, Art. 55 BayBO dar.
Es handelt sich dabei um die Erweiterung eines als Gesamtvorhaben baugenehmigungspflichtigen Betriebes (vgl. BayVGH v. 31.7.2003, 2 B 00.3282 zum Falle einer Freiflächennutzung im Zusammenhang mit einer bestehenden Gaststätte).
Eine Nutzungsänderung i. S. d. Art. 55 Abs. 1 BayBO, welche zugleich den eigenständigen baurechtlichen Begriff der Nutzungsänderung i. S. d. § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt, ist immer dann anzunehmen, wenn durch die Verwirklichung des Vorhabens im Wege einer neuen Zweckbestimmung die einer jeden Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und für die solchermaßen geänderte Nutzung andere bauplanungs- oder bauordnungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen als für die bisherige Nutzung (vgl. z. B. BayVGH v. 19.5.2011, 2 B 11.353 – juris).
Davon ist hier angesichts der vorzunehmenden planungsrechtlichen Einordnung und Beurteilung der von der Freischankfläche verursachten Lärmimmissionen auszugehen. Ob tatsächlich eine andere baurechtliche Beurteilung zu erfolgen hat, ist insoweit ohne Einfluss, die Antwort auf diese Frage bleibt vielmehr der durchzuführenden baurechtlichen Prüfung vorbehalten.
Hinsichtlich der durch die Freischankfläche neu geschaffenen Gastplätze ist auch nicht etwa nur von einer nicht genehmigungsbedürftigen bloßen Nutzungsintensivierung auszugehen.
Eine solche wäre nach der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. z. B. BVerwG v. 29.10.1998, 4 C 9.97 – juris) nur dann anzunehmen, wenn eine bloße Änderung der tatsächlichen Verhältnisse – ohne baurechtlich relevantes Zutun des Betreibers – dazu führen würde, dass eine vorhandene Anlage bebauungsrechtlich nunmehr anders zu beurteilen wäre. Ändert jedoch der Betreiber, wie vorliegend durch den Betrieb einer Freischankfläche – in Maß und Zahl ausdrückbare Merkmale der Anlage, so ist von einer Nutzungsänderung auszugehen, auch wenn die Nutzungsart an sich (Vergnügungsstätte) unverändert bleibt.
Demnach ist hier – so das Ergebnis der durchgeführten summarischen Prüfung – von der Baugenehmigungspflicht unter Zugrundelegung des Gesamtvorhabens (vgl. BVerwG v. 17.6.1993, 4 C 17.91 – juris) auszugehen.
Der Antrag war somit abzulehnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG.