Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 3 E 20.1398

Leitsatz

1. Bei der Erteilung von Zeugnissen (hier: Übertrittszeugnis) steht der Schule ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.  (Rn. 74) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein „schriftlicher Leistungsnachweis“, der nach § 10 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 BayGrSO in der Jahrgangsstufe 4 anzukündigen ist, liegt vor, wenn die Aufgabenstellung den Schülern schriftlich präsentiert wird und die Lösung von den Schülern schriftlich festzuhalten ist; ein Verstoß dagegen ist unverzüglich zu rügen. (Rn. 75 – 76) (redaktioneller Leitsatz)
3. Von der Zahl der Leistungserhebungen in § 10 Abs. 3 S. 2 und 3 BayGrSO kann – etwa infolge des fehlenden Präsenzunterrichts während der Corona-Pandemie – ausnahmsweise abgewichen werden.  (Rn. 82) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 2.500,– EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt im Wege einstweiligen Rechtschutzes vorläufig als Schülerin am … Gymnasium in …, hilfsweise an einer wohnortnahen Realschule aufgenommen zu werden.
1. Die am … 2009 geborene Antragstellerin besuchte im Schuljahr 2019/2020 die vierte Jahrgangsstufe der Grundschule ….
a) Aufgrund einer diagnostizierten Autismusspektrumstörung empfahl der mobile sonderpädagogische Dienst Autismus (MSD-A) in einer Stellungnahme vom 11. Dezember 2017, der Antragstellerin Nachteilsausgleich bei Leistungsfeststellungen zu gewähren. Auf Grundlage dieser Stellungnahme gewährte die Schulleitung der Grundschule … der Antragstellerin mit Bescheid vom 21. Februar 2018 folgende Maßnahmen zum Nachteilsausgleich:
– Verlängerung der Arbeitszeit um 50%
– Abhalten von Prüfungen und Leistungsnachweisen in gesonderten reizablenkungsarmen Räumen, wenn eine Schulbegleitung zur Verfügung steht
– Methodischdidaktische Hilfen, Strukturierungshilfen bei schriftlichen Aufgaben in Abschnitten, vereinfachte Formulierung von Aufgabenstellungen, differenzierte Gestaltung der Aufgaben
– Zusätzliches Vorlesen einzelner schriftlicher Aufgabenstellungen ohne inhaltliche Vorwegnahme, bei Bedarf Vorlesen des Textes bei der Erfassung des Textverständnisses bis Klasse 6, wenn der Kern der Aufgabe nicht in der Erfassung der Lesefertigkeit liegt, sofern keine bestimmte Prüfungsform festgelegt ist
– Zulassen spezieller Arbeitsmittel, gegebenenfalls Tablet. Gewährung größerer Exaktheitstoleranz bei zeichnerischen Aufgaben und beim Schriftbild
– Individuelle Gewichtung / Ergänzung von mündlichen und schriftlichen Arbeitsformen, sofern keine bestimmte Prüfungsform festgelegt ist
– Gewährung zusätzlicher Pausen. Auswählen praktischer Leistungsnachweise entsprechend der motorischen Einschränkung
Antragsgemäß wurde dieser Nachteilsausgleich befristet bis 30. November 2018 gewährt (vgl. Bl. 14 der Schülerakte der Grundschule).
In einer schulpsychologischen Stellungnahme der staatlichen Schulpsychologin im Landkreis … vom 19. Juni 2018 wurde der Antragstellerin eine Lese-Rechtschreib-Störung bestätigt. Auf Grundlage dieser Stellungnahme und entsprechend der schulpsychologischen Empfehlung gewährte die Schulleitung der Grundschule … der Antragstellerin mit Bescheid vom 22. Juni 2018 folgende Maßnahmen zum Nachteilsausgleich:
– Verlängerung der Arbeitszeit um 25% in Deutsch und HSU und Mathematik (Sachaufgaben)
– Methodischdidaktische Hilfen, Strukturierungshilfen bei schriftlichen Aufgaben in Abschnitten, vereinfachte Formulierung von Aufgabenstellungen
Der Nachteilsausgleich wurde antragsgemäß bis zum Ende der Grundschulzeit gewährt (Bl. 15 der Schülerakte der Grundschule).
Weiter wurde der Antragstellerin auf Grundlage der Stellungnahme und entsprechend der schulpsychologischen Empfehlung Notenschutz gewährt, indem auf die Bewertung des Vorlesens in Deutsch und die Bewertung der Rechtschreibung in allen Prüfungsteilen verzichtet wurde. Der Notenschutz wurde mit Bescheid der Schulleitung … vom 22. Juni 2018 antragsgemäß bis Ende der Grundschulzeit gewährt (vgl. Bl. 16 der Schülerakte der Grundschule …).
Auf dem auf der Stellungnahme des MSD-A gründenden Bescheid vom 21. Februar 2018 betreffend die Gewährung von Nachteilsausgleich wegen der Autismusspektrumstörung wurde – auf Wunsch der Mutter der Antragstellerin – die zeitliche Befristung am 19. Mai 2020 durch die Konrektorin der Grundschule … dahin geändert, dass der gewährte Nachteilsausgleich bis zum Ende der Grundschulzeit gelte (vgl. Bl. 20 der Schülerakte der Grundschule, Bl. 38 der Prüfungsakte der Grundschule …).
b) Im Schuljahr 2019/2020 fand bis zum 13. März 2020 Präsenzunterricht statt. Anschließend wurde der Präsenzunterricht im Rahmen der Maßnahmen zur Eindämmung der Covid19-Pandemie ausgesetzt. Eine zunächst für den Zeitraum nach den Osterferien angekündigte Wiederaufnahme des Präsenzunterrichtes fand nicht statt. Die Übertrittszeugnisse für die Schüler der Jahrgangsstufe 4 wurden daher auf der Grundlage der bis zum 13. März 2020 erhobenen Noten erteilt. Ab 11. Mai 2020 wurde der Präsenzunterricht in stark eingeschränktem Rahmen wieder aufgenommen.
c) Das Übertrittszeugnis der Antragstellerin vom 11. Mai 2020 weist einen Gesamtdurchschnitt aus den Fächern Deutsch, Mathematik und Heimat- und Sachunterricht (HSU) von 3,00 aus und stellt die Eignung der Antragstellerin für den Besuch einer Mittelschule fest. Grundlage dieses Gesamtdurchschnitts sind eine Note im Fach Deutsch von 2, eine Note im Fach Mathematik von 4 und eine Note im Fach Heimat- und Sachunterricht von 3 (Bl. 26 der Schülerakte der Grundschule). Der Note von 4 im Fach Mathematik liegt ein Durchschnitt von 3,67 zugrunde, der sich aus vier sogenannten Proben (Einzelnoten 4, 4, 3, 4), die jeweils doppelt gewichtet wurden, und einem sogenannten Kurztest (Note 3), der einfach gewichtet wurde, errechnet. Der Kurztest (Bl. 4 der Prüfungsakte der Grundschule) wurde seitens der Grundschule als mündliche Note angesehen (vgl. Bl. 42.1 der Prüfungsakte der Grundschule) und daher unangekündigt eingefordert (vgl. Bl. 43.3 der Prüfungsakte). Während die Proben von der Antragstellerin in einem reizfreien Raum nur mit ihrer Schulbegleitung und ohne Aufsicht der Lehrkraft geschrieben wurden, wurde der Kurztest von der Antragstellerin zusammen mit allen anderen Schülern im Klassenzimmer geschrieben (vgl. Bl. 43.2 der Prüfungsakte). Der Note von 3 im Fach Heimat- und Sachunterricht liegt ein Durchschnitt von 2,75 zugrunde, der sich aus drei sogenannten Proben (Einzelnoten 2, 3, 3) und einem Referat (Note 3) ergibt, wobei alle Leistungsnachweise gleich gewichtet wurden. Der Bewertung des Referats der Antragstellerin im Fach Heimat- und Sachunterricht lag unter anderem zugrunde, dass ein Punktabzug vorzunehmen war, weil die Antragstellerin das Referat unerlaubt zu Hause mit ihrer Mutter überarbeitet hatte (vgl. Bl. 17 – 17.2 der Prüfungsakte).
Gegen das Übertrittszeugnis legte die Antragstellerin am 19. Juli 2020 Widerspruch ein. Dieser wurde mit Bescheid des Staatlichen Schulamtes im Landkreis … vom 13. August 2020 zurückgewiesen (vgl. Bl. 44 der Prüfungsakte).
d) Die Antragstellerin nahm vom 26. Mai 2020 bis 28. Mai 2020 am Probeunterricht am … Gymnasium … teil. Mit Schreiben des Gymnasiums vom 28. Mai 2020 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie wegen der Note 3 im Fach Deutsch und der Note 5 im Fach Mathematik die Aufnahme in das Gymnasium nicht bestanden habe. In der Niederschrift über den Probeunterricht 2020 des … Gymnasiums ist zur Antragstellerin vermerkt, sie zeige bei sehr zögerlicher und schwerfälliger Beteiligung am Unterricht durchaus ausreichende Kenntnisse im Deutschen. In Mathematik würden große Schwächen in allen Bereichen deutlich. Sie sei häufig nicht in der Lage überhaupt eine Antwort zu formulieren, auch nach mehrmaliger Nachfrage und geduldigen Hilfestellungen.
Gegen das Nichtbestehen des Probeunterrichts legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 4. August 2020 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Sie verwies zunächst auf die gesamten Erschwernisse aus den Schulschließungen in Folge Covid19-Pandemie. Wegen der Schulschließung seien verschiedene im Probeunterricht Mathematik geforderte Fachgebiete in der Grundschule … nicht oder nur in Ansätzen behandelt worden, insbesondere die Bereiche „arithmetische Muster“ und „funktionale Beziehungen erkennen“. Dies wirke sich auf die Aufgabe 2 des zweiten Tages und die Aufgabe 6 des zweiten Tages aus. Insoweit verweist die Antragstellerin auf einen Dokumentationsbogen der Grundschule … zur Weitergabe an die Klassenlehrkraft der Jahrgangsstufe 5, aus dem sich ergibt, dass arithmetische Muster nicht bearbeitet worden seien (Bl. 28 der Schülerakte der Grundschule). Auch das Thema „Masse“ sei bis zum Probeunterricht nicht behandelt worden. Dies betreffe die Aufgaben 3b, 7a und 7d des ersten Tages und die Aufgabe 4c des zweiten Tages. Das Thema Masse sei lediglich in Ansätzen in der dritten Klasse behandelt worden. Es sei unverhältnismäßig, Themengebiete der dritten Klasse zusätzlich zu den Themengebiete der vierten Klasse im Probeunterricht zu verlangen.
Mit Schreiben vom 31. August 2020 nahm die Rektorin der Grundschule … gegenüber dem … Gymnasium … zu der Frage Stellung, welche der im Probeunterricht abgefragten Inhalte in der Grundschule behandelt worden seien (vgl. Widerspruchsakt Gymnasium). Das Rechnen mit Geld und Sachaufgaben seien ebenso wie das Erkennen, Beschreiben und Begründen von Mustern und Strukturen von der ersten bis zur vierten Jahrgangsstufe Unterrichtsinhalt. Addieren, Subtrahieren, Multiplizieren und Dividieren, das Beherrschen der Kommaschreibweise sowie das Umrechnen würden in der vierten Klasse als Grundlage vorausgesetzt. Im Hinblick auf die Aufgaben 3b, 7a, 7b am ersten Tag und der Aufgabe 4c am zweiten Tag des Probeunterrichts sei festzuhalten, dass das Thema „Gewichte“ in der 3. Klasse in der Kalenderwoche 27/28 behandelt worden sei. Im Hinblick auf Aufgabe 3b seien die Subtraktion und das Schätzen von Gewichten in der dritten Jahrgangsstufe und das Multiplizieren mit vielen Nullen in der vierten Jahrgangsstufe Thema gewesen. Im Hinblick auf Aufgabe 7a sei das Rechnen und Umwandeln von Gewichten in der Kalenderwoche 28 des Jahres 2019 durchgenommen worden. Im Hinblick auf Aufgabe 7b sei das Multiplizieren von Geldbeträgen oder mehrfaches Addieren, Subtraktion und Halbbieren des Endbetrags in unterschiedlichen Niveau in der zweiten und vierten Jahrgangsstufe durchgenommen worden. Im Hinblick auf Aufgabe 4c des zweiten Tages hätten die einzelnen Schritte alle durch bekannte Rechenverfahren gelöst werden können. Rechnen und Umwandeln von Gewichten seien in der Kalenderwoche 28 des Jahres 2019 durchgenommen worden. Was die Aufgaben 2a, 2b, 6a und 6b des zweiten Tages angehe, seien alle Aufgaben durch Nachdenken oder Skizzen lösbar gewesen und hätten nur wenig Transfer erfordert. Die Aufgaben 2a und 2b würden sowohl unter „arithmetische“ als auch „geometrische“ Muster fallen. Beide Bereiche seien nicht klar trennbar. Die Aufgabe sei sehr leicht durch das Zeichnen einer Skizze zu lösen gewesen. Das Lösen einer Sachaufgabe durch Skizzen sei in der dritten Klasse behandelt worden. Muster und das Fortsetzen und Erweitern von Mustern werde in allen vier Jahrgangsstufen immer wieder behandelt. Im Hinblick auf die Aufgaben 6a und 6b sei die sehr anschauliche Erklärung für ein angehendes Gymnasialkind ausreichend. Bei Aufgabe 6b müsse lediglich erkannt werden, dass das System nur mit einer geraden Anzahl von Zahlen funktioniere.
In der Stellungnahme des Prüfungsausschusses zum Widerspruch der Antragstellerin wird ausgeführt, dass die Ausführungen im Protokoll zeigten, dass die Antragstellerin keinesfalls gymnasiale Eignung mitbringe. Die Aufgaben, an denen sie gescheitert sei, gehörten nicht zu Teilgebieten, die von der Antragstellerin als nicht behandelt angefochten seien. Ihr seien auch einfache Aufgaben, wie das Vorlesen großer Zahlen, gestellt worden, die sie nicht habe bewältigen können. Der Ausschuss habe sich aus pädagogischen Erwägungen gegen die Möglichkeit entschieden, den mündlichen Probeunterricht mit der Note 6 zu bewerten, um der Antragstellerin keine unnötigen Misserfolgserlebnisse zuzumuten. Aus Sicht des Prüfungsausschusses könne selbst mit einem geringfügig besseren Ergebnis im schriftlichen Teil keine gymnasiale Eignung festgestellt werden. Im Probeunterricht hätten sich die Förderbedarfe der Antragstellerin bezüglich Verarbeitungsgeschwindigkeit und Flexibilität bestätigt. Eine Beschulung am Gymnasium sei ungeeignet, weil sie die Antragstellerin fortlaufender Überforderung und Frustration aussetzen würde.
e) Die Antragstellerin hat am 21. und 22. Juli 2020 im Nachtermin den Probeunterricht an der …-Realschule in … besucht. Für den Probeunterricht gewährte der Ministerialbeauftragte für die Realschulen in … der Antragstellerin mit Bescheid vom 16. Juli 2020 folgende Maßnahmen zum Nachteilsausgleich (Bl. 28 Realschulakte):
– Arbeitszeitverlängerung – je nach Aufgabenstellung – von bis zu 50% der normalen Arbeitszeit
– Der Schülerin könne bei Leistungsnachweisen Strukturierungshilfen angeboten werden
– Einzelne Aufgabenstellungen können auf Nachfrage zusätzlich durch eine Lehrkraft vorgelesen werden
– Der Antragstellerin wird eine größere Exaktheitstoleranz, beispielsweise in Geometrie, beim Schriftbild oder in zeichnerischen Aufgabenstellungen eingeräumt
Mit Bescheid vom 16. Juli 2020 gewährte die …-Realschule der Antragstellerin für den Probeunterricht Notenschutz durch Verzicht auf Benotung der Rechtschreibleistung in Deutsch und Mathematik (Bl. 29 der Realschulakte).
Während des Probeunterrichts wurde die Antragstellerin von ihrem Schulbegleiter begleitet. Am ersten Tag des Probeunterrichts wurde die Schulbegleitung darauf hingewiesen, während der schriftlichen Prüfungen nicht mit der Antragstellerin zu reden und keine Gesten zu machen. Strukturierungshilfen seien die beiden weißen Blätter. Weiter wurde mit der Schulbegleitung die Gefahr des Unterschleifs besprochen. Auch am zweiten Tag des Probeunterrichts wurde die Schulbegleitung darauf hingewiesen, dass die Strukturierung der zu bearbeiteten Aufgaben so geschehen müsse, dass kein Verdacht des Unterschleifs entstehe (vgl. Bl. 115 und 116 der Realschulakte).
Mit Schreiben vom 22. Juli 2020 teilte die …-Realschule der Antragstellerin mit, dass die Antragstellerin das Aufnahmeverfahren nicht bestanden habe. Sie habe im Fach Deutsch die Gesamtnote 5 und im Fach Mathematik die Note 4 erzielt.
Gegen das Nichtbestehen des Probeunterrichts legte die Antragstellerin am 30. Juli 2020 Widerspruch ein. Außerhalb der Leistungsfeststellung seien die behinderungsbedingten Bedürfnisse der Antragstellerin aufgrund ihrer Autismusspektrumstörung nicht beachtet worden. Die vielen nicht oder nicht rechtzeitig kommunizierten Änderungen hätten aufgrund ungewohnter Abläufe ihre Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Dies betreffe den Termin, den transparenten Zeitablauf und das Sprechverbot für die Schulbegleitung. Insbesondere die Änderung, dass die Antragstellerin das Vorlesen durch den Lehrer einzeln anfordern müsse, sei viel zu kurzfristig erfolgt. In der Grundschule habe die Strukturierung die Schulbegleitung geleistet. Dies sei der Schulbegleitung in der Realschule ohne Ankündigung plötzlich untersagt worden, indem untersagt worden sei, mit der Antragstellerin zu sprechen. Damit sei der bewilligte Nachteilsausgleich unterblieben. Auch die zeitliche Strukturierung sei nicht hinreichend erfolgt. Bei der Benotung seien die zentralen behinderungsbedingten Schwächen zur Begründung der Note mangelhaft herangezogen worden.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2020 beantragte die Antragstellerin die Neubewertung des Probeunterrichts unter Berücksichtigung der in Folge der Schulschließung an der Grundschule nicht oder nur in Ansätzen behandelten Fachgebiete, insbesondere im Bereich „Sprache untersuchen“. Mit Schreiben vom 12. August 2020 teilte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus der Antragstellerin mit, dass eine Sichtung der Unterlagen zum Probeunterricht zum Ergebnis komme, dass die Leistungen der Antragstellerin nicht zum Bestehen des Probeunterrichts führen könnten. Eine abschließende Entscheidung bleibe der zuständigen Lehrerkonferenz vorbehalten, die im Anschluss an die Ferien zusammenkomme. Der Antragstellerin werde jedoch die Möglichkeit eingeräumt, am Nachholtermin für den Probeunterricht an der Realschule am 3. und 4. September 2020 teilzunehmen, sofern bis zum 24. August 2020 eine entsprechende Rückmeldung erfolge (Bl. 151 ff. der Realschulakte). Hiervon machte die Antragstellerin keinen Gebrauch.
Mit Schreiben vom 25. August 2020 teilte der Ministerialbeauftragte für die Realschulen in … der Antragstellerin mit, dass unter Berücksichtigung der Feststellungen der Grundschule … zu den in der vierten Jahrgangsstufe nicht bearbeiteten Inhalten im Bereich „Sprache“ die Aufgaben Nr. 5, 7 und 8 nicht berücksichtigt würden. Allerdings sei die Leistung im Aufgabenbereich „Sprache“ auch unter Berücksichtigung eines entsprechend angepassten Notenschlüssels weiterhin mit mangelhaft zu bewerten. Im Übrigen werde an der bisherigen Bewertung festgehalten (vgl. Bl. 154 ff. der Realschulakte).
2. Mit Schriftsatz vom 10. August 2020 hat die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig ab 8. September 2020 zu Beginn des Schuljahres 2020/2021 in der Schule … Gymnasium in … (oder hilfsweise einer wohnortnahen Realschule) aufzunehmen, um ihr die Teilnahme am dortigen Unterricht einstweilen bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache zu ermöglichen.
Ein Abwarten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens führe zu schwerwiegenden und irreversiblen Nachteilen für ihren schulischen Werdegang.
a) Die Kurzprobe in Mathematik, auf der die Jahresfortgangsnote in Mathematik beruhe, sei nicht als Art einer Leistungsbewertung angekündigt worden. Die gesetzliche Vertreterin der Antragstellerin habe die Kurzprobe erst auf mehrmalige Nachfrage – zuletzt vom 13. Juni 2020 (Anlage 19) – erhalten. Vorher sei die Notenstufe nicht bekannt gegeben worden. Diese Einwände seien erst nach Beendigung des Präsenzunterrichts im Widerspruch vom 19. Juli 2020 gerügt worden, um der Antragstellerin ein unbeschwertes Ende der Grundschulzeit zu ermöglichen.
b) Der Antragstellerin stehe aufgrund einer Autismusspektrumstörung ein Nachteilsausgleich zu. Es habe am Beginn der vierten Jahrgangsstufe einen runden Tisch mit der Klassenlehrerin, der Direktorin und den Schulbegleitungen sowie der gesetzlichen Vertreterin der Antragstellerin gegeben. Darin seien die Fortführung der Maßnahmen und der Einsatz der Schulbegleitung festgelegt worden. Erst bei der Anmeldung zum Probeunterricht habe die Antragstellerin feststellen müssen, dass die durchgeführten und gewerteten Maßnahmen bezüglich der Autismusspektrumstörung nicht im Bescheid verlängert worden seien. Daraufhin habe sie den durchgängig gewährten Nachteilsausgleich bei der Konrektorin formell nachtragen lassen, um einen entsprechenden Nachteilsausgleich auch im Probeunterricht beantragen zu können.
Der Nachteilsausgleich sei jedoch bei zwei entscheidenden Proben in Mathematik und im Heimat- und Sachunterricht in der Grundschule nicht berücksichtigt worden. Insoweit werde auf den Widerspruch gegen das Übertrittszeugnis verwiesen. Der Antragstellerin sei bei der Kurzprobe im Fach Mathematik vom 22. Januar 2020 der Nachteilsausgleich wegen ihrer Autismusspektrumstörung nicht gewährt worden. Sie habe nicht den 50%-igen Zeitzuschlag erhalten und nicht in einem reizarmen Raum schreiben dürfen. Außerdem sei bei den Bewertungen nicht beachtet worden, dass ihr bei zeichnerischen Aufgaben eine größere Exaktheitstoleranz zustehe. Bei Gewährung des Nachteilsausgleichs wäre die Note der Kurzprobe besser gewesen. Beim Referat der Antragstellerin im Fach Heimat- und Sachunterricht habe sie bei den Bewertungskriterien „Du schaust deine Zuhörer an“, „Du sprichst laut und deutlich“ und „Du sprichst in einem angemessenen Tempo“ Abzüge bekommen. Aufgrund einer für Autismusstörungen typischen Beeinträchtigung der Kommunikation und der Interaktion habe sie diese Bewertungskriterien nie voll erfüllen können. Würden diese Kriterien aufgrund der bestehenden Autismusspektrumstörung aus der Bewertung herausgenommen, würde die Antragstellerin eine zwei erhalten und damit mit den anderen Noten aus den schriftlichen Nachweisen rechnerisch auf einen Durchschnitt von 2,5 kommen, der die Note 2 bedeuten würde. Damit hätte die Antragstellerin eine Gymnasialempfehlung bekommen.
c) Die Noten im Übertrittszeugnis beruhten nur auf den Noten bis zum 13. März 2020, weil anschließend vom 16. März bis 10. Mai 2020 die Schulen wegen der Covid19-Pandemie geschlossen gewesen seien. Dadurch habe die in der Grundschulordnung vorgesehene Richtzahl für Leistungsnachweise nicht eingehalten werden können. Hätte die Antragstellerin die unterbliebenen fünften Leistungsnachweise erbringen können, hätten sich die Übertrittsnoten in Mathematik und im Heimat- und Sachunterricht möglicherweise verbessert. Damit hätte sie eine Empfehlung für die Realschule erreichen können. Der Verzicht auf diese Leistungsnachweise sei unverhältnismäßig, da es verschiedene mildere Mittel gegeben hätte, beispielsweise Proben auf freiwilliger Basis während der Schulschließung, eine Regelung analog der für die Schüler der Q11 und der Q12 der Gymnasien geltenden Günstigerregelung oder ähnlich großzügige Bestimmungen wie bei den Zeugnisnoten an weiterführenden Schulen. Durch die aufgrund der Schulschließung geänderte Übertrittsregelung sei die Antragstellerin sowohl gegenüber diesen Schülern als auch gegenüber den übertretenden Schülern der Vorjahre gleichheitswidrig benachteiligt. Die Antragstellerin habe auch trotz der Maßnahmen gegen die Covid19-Pandemie auf Chancengleichheit gegenüber den Schülern der Vorjahre vertrauen dürfen.
Sie sei im Gleichheitsgrundsatz, im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und im Anspruch auf eine den erkennbaren Fähigkeiten angepasste Ausbildung verletzt. Trotz der Beeinträchtigungen durch die Corona-Pandemie habe sie nur die Möglichkeit erhalten, am sogenannten Probeunterricht teilzunehmen. Anstatt Leistungsnachweise in der gewohnten Grundschule abzulegen, habe sie in fremder Umgebung am Probeunterricht teilnehmen müssen. Diese ungewohnte Situation habe bei der Antragstellerin mit ihrer Autismusspektrumstörung dazu geführt, ihre Leistung nicht angemessen abrufen zu können. Aufgrund der Schulschließungen habe sie auch beim Probeunterricht schlechtere Bedingungen als die Grundschüler der Vorjahre vorgefunden. Der Probeunterricht stelle eine unverhältnismäßige Härte dar. Im Probeunterricht seien mehr Leistungsnachweise abzulegen, als von Realschülern und Gymnasiasten im regulären Unterricht in einer Woche verlangt werden dürfe.
d) Im Probeunterricht des …Gymnasiums habe ihr in Mathematik nur ein Punkt zum Bestehen des Probeunterrichts gefehlt. Fachgebiete, die an der Grundschule … aufgrund der Covid-19 Pandemie nicht oder nur in Ansätzen behandelt worden seien, seien bewertet worden. Insoweit werde auf den Widerspruch hiergegen verwiesen.
e) Im Probeunterricht der …-Realschule habe die Antragstellerin in Deutsch die Note 5 und in Mathematik die Note 4 erzielt. Der Schulbegleitung sei mitten in der ersten schriftlichen Probe untersagt worden, mit der Antragstellerin zu sprechen; sie habe deshalb die Strukturierungshilfe nicht in der Art und Weise geben können, auf die die Antragstellerin behinderungsbedingt angewiesen sei. Die Änderung mitten in der Probe habe die Antragstellerin irritiert und sich leistungsmindernd ausgewirkt. Der Nachteilsausgleich Zeitzuschlag plus 50% sei vermutlich im Fach Deutsch am zweiten Tag nicht gegeben worden. Deshalb seien nur vier von sechs Seiten bearbeitet worden. Im mündlichen Teil des Faches Deutsch seien typische Fragen zur Diagnose von Autismus gestellt worden. Die Antragstellerin habe Emotionen aus Gesichtern erkennen und benennen und die Bedeutung eines Sprichworts erklären müssen. Diese Testfragen träfen genau die behinderungsbedingten Defizite der Antragstellerin. Trotz Nachfragen habe die Antragstellerin keinen individualisierten Zeitplan erhalten.
f) Zu berücksichtigen sei schließlich auch, dass die Antragstellerin vom Besuch der ersten Schulklasse zurückgestellt worden sei und dann am Vorkurs Deutsch teilgenommen habe, den auch Kinder mit Migrationshintergrund besuchten. Daher könne sie mit diesen Schülern gleichgesetzt werden, bei denen auch bis zur Gesamtdurchschnittsnote von 3,33 die Eignung festgestellt werden könne.
3. Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der geltend gemachte Anordnungsanspruch stehe der Antragstellerin nicht zu. Sie erfülle weder die Voraussetzungen für den Übertritt ans Gymnasium noch an die Realschule.
a) Das Übertrittszeugnis sei rechtmäßig. Die Bestimmungen der Grundschulordnung für die Feststellung der Eignung für den Übertritt auf eine weiterführende Schule seien im Schuljahr 2019/2020 im Wesentlichen unverändert zur Anwendung gekommen. Anpassungen an die pandemische Lage hätten alle Schüler gleich getroffen. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Mitschülern derselben Jahrgangsstufe liege nicht vor. Ob eine weitere Probearbeit in den maßgebenden Fächern zu einer Notenverbesserung geführt hätte, sei reine Spekulation und im Übrigen nach Einschätzung der Schule angesichts des bisherigen Leistungsbildes sehr fraglich. Auch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Schülerinnen und Schülern vorangegangener Jahrgänge bestehe nicht. Es sei wiederum spekulativ anzunehmen, dass die Antragstellerin den erforderlichen Notendurchschnitt bei regulärer Beschulung im Präsenzunterricht erzielt hätte. Soweit die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Schülern anderer Schularten und der dort gewährten Reglungen geltend mache, fehle es am zulässigen Vergleichsmaßstab.
b) Der Antragstellerin sei der ihr zustehende Nachteilsausgleich gewährt worden. Ihr habe zum Zeitpunkt der relevanten Leistungsnachweise – der Kurzprobe in Mathematik vom 22. Januar 2020 und des Referats im Heimat- und Sachunterricht – lediglich der Nachteilsausgleich wegen ihrer Lese-/Rechtschreibstörung zugestanden. Zum Zeitpunkt der fraglichen Leistungsnachweise habe kein Nachteilsausgleich aufgrund einer Autismusstörung bestanden. Dieser sei zeitlich bis 30. November 2018 befristet gewesen. Wenn die Grundschule der Antragstellerin zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt habe, Proben in reizarmen Räumen zu schreiben, habe eine Verpflichtung hierfür jedoch nicht bestanden. Der zustehende Zeitaufschlag von 25% sei gewährt worden, allerdings sei versäumt worden, die Angabe auf DIN A3 zu vergrößern. Dieses Versehen sei erstmals im Widerspruch gerügt worden. Bei der fraglichen Kurzprobe handle es sich nicht um eine schriftliche Leistungserhebung im Sinne der Grundschulordnung, sondern um eine mündliche Note, die nur einfach gewertet werde. Ein solcher Kurztest könne unangesagt eingefordert werden. Die Mutter der Antragstellerin habe schon in der Kalenderwoche 5 bei den Übergabegesprächen mit der Schulbegleitung von dem Kurztest erfahren und Mitte Mai 2020 auch Einsicht genommen. Auch die Benotung des Referats mit der Note 3 sei korrekt erfolgt. Der gewährte Nachteilsausgleich enthalte keine Einschränkungen im Hinblick auf Referate.
c) Schließlich sei an der Grundschule die besondere Ausnahmesituation insofern berücksichtigt worden, als Schüler, die am Probeunterricht der weiterführenden Schulen teilnehmen wollten, intensiv darauf vorbereitet worden seien und den Erziehungsberechtigten alle relevanten Übungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden seien. Zudem seien Leistungserhebungen im Präsenzunterricht durchgeführt worden. Bei der Antragstellerin habe sich jedoch keine Leistungssteigerung gezeigt, was vermutlich daran liege, dass sie in den Phasen des Lernens zu Hause keinen Wochenplan fertig bearbeitet habe.
d) Der Probeunterricht sei zu Recht als nicht bestanden gewertet worden. Im Rahmen des Probeunterrichts am Gymnasium sei der Antragstellerin ein Nachteilsausgleich entsprechend der für die Grundschule getroffenen Regelung gewährt worden. Gegenteiliges habe die Antragstellerin selbst nicht behauptet. Das Ergebnis der Prüfung sei ordnungsgemäß ermittelt worden. Bei den Probeklausuren in Mathematik sei kein Stoff berücksichtigt worden, den die Antragstellerin in der Grundschule nicht durchgenommen habe. Insoweit werde auf die Stellungnahme der Grundschule in … vom 31. August 2020 im Widerspruchsverfahren verwiesen. Zwar treffe es zu, dass Teile des Stoffs (Masse, Lösen einer Sachaufgabe durch Skizzen) in der dritten Jahrgangsstufe behandelt worden sei. Insoweit könne von der Antragstellerin beim Besuch einer weiterführenden Schule jedoch verlangt werden, dass sie erlangte Kenntnisse auch nach längerer Zeit abrufe. Das Erkennen arithmetischer Muster und funktionaler Beziehungen sei eine grundlegende mathematische Kompetenz, die durch die gesamte Grundschulzeit vermittelt werde. Der Stoff, der im Probeunterricht verlangt worden sei, habe unter Berücksichtigung des gewährten Nachteilsausgleichs bewertet werden dürfen.
e) Auch die Voraussetzungen für einen Übertritt an die Realschule lägen nicht vor. Es fehle zum einen am Anordnungsanspruch. Im Übertrittszeugnis sei zu Recht festgestellt worden, dass die Antragstellerin für den Bildungsweg der Realschule nicht geeignet sei. Der Probeunterricht habe wegen der Bewertung der Deutschklausur der Antragstellerin mit der Note mangelhaft als nicht bestanden bewertet werden müssen. Es sei im Rahmen des Probeunterrichts Nachteilsausgleich in angemessenem und ausreichendem Umfang gewährt worden. Nachdem die Aufsicht festgestellt habe, dass die Schulbegleitung der Antragstellerin dieser nicht nur Strukturierungshilfen, sondern darüber hinaus Hinweise gebe, die einer qualitativen Aufwertung der Arbeiten dienten, sei die Schulbegleitung darauf hingewiesen worden, dass dies unzulässig sei. Das Ergebnis der Prüfung sei ordnungsgemäß ermittelt worden. Bei der Bewertung der Probeklausuren in Deutsch und Mathematik sei kein Stoff berücksichtigt worden, den die Antragstellerin in der Grundschule nicht durchgenommen habe. Selbst bei einer hilfsweise durchgeführten Günstigerprüfung habe sich an der Note mangelhaft nichts geändert. Schließlich sei auch fraglich, ob ein Anordnungsgrund vorliege, weil die Antragstellerin die ihr eröffnete Möglichkeit, den Probeunterricht an der Realschule nochmals nachzuholen, ungenutzt verstreichen lassen habe.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verwaltungsakten und die Gerichtsakte samt der darin vorgelegten Anlagen und Stellungnahmen der Antragstellerin Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig.
Da gem. § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB Kinder von ihren Eltern gemeinschaftlich vertreten werden, setzt die Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass dieser von beiden Eltern bei Gericht eingereicht wird. Dies war vorliegend zunächst nicht der Fall, da der Antrag allein durch die Mutter der Antragstellerin eingereicht wurde. Da der neben der Mutter der Antragstellerin ebenfalls erziehungsberechtigte Vater der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 8. September 2020 mitgeteilt hat, dass die Mutter der Antragstellerin alle Anträge mit seiner Zustimmung gestellt habe, steht das Erfordernis aus § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB der Zulässigkeit des Antrags inzwischen nicht mehr entgegen.
Der Antrag ist auch schon vor Klageerhebung zulässig. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung war auch die Klagefrist für die Erhebung der Hauptsache noch nicht abgelaufen.
2. Der Antrag ist unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
Erforderlich ist, dass der Antragsteller nicht nur die Eilbedürftigkeit, also den Anordnungsgrund, sondern auch sein subjektiv-öffentliches Recht, den Anordnungsanspruch als den materiellen Grund, für den der Antragsteller vorläufig Rechtsschutz sucht, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt der Entscheidung in der Hauptsache das gewähren, was er nur im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung nur dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h., wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg auch in der Hauptsache spricht. In diesen Fällen kann ausnahmsweise die einstweilige Anordnung auch auf eine vorläufige Befriedigung des jeweiligen Antragstellers gerichtet sein.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag abzulehnen.
Zwar kann das Vorliegen eines Anordnungsgrundes- jedenfalls im Hinblick auf den Hauptantrag – vorliegend im Hinblick darauf angenommen werden, dass das Schuljahr 2020/2021 seit kurzem begonnen hat.
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach einer im Rahmen eines Eilverfahrens gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung hat die Antragstellerin weder den im Hauptantrag geltend gemachten Rechtsanspruch auf Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe des Gymnasiums noch den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe der Realschule.
a) Die Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung keinen Anspruch auf Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe des …Gymnasiums.
Die Voraussetzungen für den sog. „Übertritt“, also die Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe des Gymnasiums ergeben sich aus § 2 der Schulordnung für die Gymnasien in Bayern (Gymnasialschulordnung – GSO) vom 23. Januar 2007 (GVBl. S. 68) zuletzt geändert durch § 6 der Verordnung vom 22. Juni 2020 (GVBl. S. 335). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GSO sind für den Bildungsweg des Gymnasiums geeignet Schülerinnen und Schüler einer öffentlich oder staatlich anerkannten Grundschule, wenn sie im Übertrittszeugnis dieser Schule als geeignet für den Bildungsweg des Gymnasiums bezeichnet sind. Ferner sind geeignet nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GSO Schülerinnen und Schüler, die mit Erfolg am Probeunterricht teilgenommen haben. Schließlich werden nach § 2 Abs. 4GSO auch die Schülerinnen und Schüler aufgenommen, die ohne Erfolg am Probeunterricht teilgenommen, dabei aber in beiden Fächern (Mathematik und Deutsch) die Note 4 erreicht haben und deren Erziehungsberechtigte dies beantragen.
Diese Voraussetzungen liegen bei Antragstellerin nicht vor. Das Übertrittszeugnis der Antragstellerin vom 11. Mai 2020 weist in den drei relevanten Fächern – Mathematik, Deutsch und Heimat- und Sachunterricht – einen Schnitt von 3,0 aus und nennt die Antragstellerin als geeignet für den Besuch der Mittelschule. Eine Eignung für den Besuch des Gymnasiums ist nicht bescheinigt, ebenso wenig eine Eignung für den Besuch der Realschule. Auch den Probeunterricht hat die Antragstellerin mit Note 5 in Mathematik nicht bestanden. Diese Note steht auch einer Aufnahme nach § 2 Abs. 4 GSO entgegen.
Das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bietet keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
aa) Nach § 6 Abs. 3 der Schulordnung für die Grundschulen in Bayern (Grundschulordnung – GrSO) vom 11. September 2008 (GVBl 2008, 684), zuletzt geändert durch § 3 der Verordnung vom 9. Juli 2019 (GVBl. S. 420), erhalten Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 4 öffentlicher oder staatlich anerkannter Grundschulen am ersten Unterrichtstag des Monats Mai ein Übertrittszeugnis (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GrSO). Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 GrSO stellt das Übertrittszeugnis fest, für welche Schulart die Schülerinnen oder der Schüler geeignet ist. Es gilt nur für den Übertritt im jeweils folgenden Schuljahr. Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 GrSO wird die Eignung für einen weiterführenden Bildungsweg in der zusammenfassenden Beurteilung festgestellt. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 GrSO liegt die Eignung für den Bildungsweg des Gymnasiums vor, wenn die Gesamtdurchschnittsnote mindestens 2,33 beträgt. Nach § 6 Abs. 5 Satz 3 GrSO liegt die Eignung für den Bildungsweg der Realschule vor, wenn die Gesamtdurchschnittsnote mindestens 2,66 beträgt.
Im Übertrittszeugnis der Antragstellerin vom 11. Mai 2020 ist die Note im Fach Deutsch 2, im Fach Mathematik 4 und im Fach Heimat- und Sachunterricht 3. Der sich daraus ergebende Notendurchschnitt von 3,0 ist somit schlechter als 2,33 und schlechter als 2,66. Dementsprechend wurde in der zusammenfassenden Beurteilung der Antragstellerin weder die Eignung für den Besuch eines Gymnasiums noch einer Realschule bescheinigt. Anders als die Antragstellerseite meint, ist für die Antragstellerin nicht auf den in § 6 Abs. 6 Satz 1 GrSO vorgesehenen Notendurchschnitt von 3,33 abzustellen. Die Antragstellerin erfüllt weder die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift noch ist eine vergleichbare Interessenlage erkennbar. Die Regelung zielt nämlich darauf ab, Probleme auszugleichen, die sich daraus ergeben, dass nicht von Beginn an eine deutsche Schule besucht wurde. Dies ist bei der Antragstellerin nicht der Fall.
Soweit die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit des Übertrittszeugnisses in Zweifel zieht, hilft ihr dies nicht weiter. Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich auch nicht im Hinblick auf einen in einem etwaigen Hauptsacheverfahren geltend zu machenden Anspruch auf Neubewertung ihrer Leistungen in den Fächern Mathematik und Heimat- und Sachunterricht. Nach der gebotenen summarischen Überprüfung steht ihr kein Anspruch auf Neubewertung ihrer Leistungen zu.
Bei der Erteilung von Zeugnissen werden nach Art. 52 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BayEUG, § 15 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 GrSO die gesamten Leistungen eines Schülers unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Schülerinnen und Schüler in pädagogischer Verantwortung bewertet, wobei auch eine unterschiedliche Gewichtung einzelner Noten zulässig ist, fachlich-pädagogische Erwägungen eine besondere Rolle spielen und eine strikte Bindung an die rechnerische Gesamtnote nicht besteht (VG Würzburg, B.v. 29.5.2007 – W 2 E 07.675 – juris Rn. 23). Angesichts dieses Beurteilungsspielraums beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle daher auf die Prüfung, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, die zuständigen Schulorgane von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt haben oder sich von sachfremden, mit dem Zweck der einschlägigen Vorschriften nicht vereinbaren Erwägungen haben leiten lassen (vgl. VG Augsburg, B.v. 23.8.2007 – Au 3 E 07.00798 – juris Rn. 25 m.w.N.). Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums kann die Antragstellerin nach diesen Maßstäben nicht geltend machen.
(1) Zwar spricht zunächst viel dafür, dass die Antragstellerin zu Recht rügt, dass im Zusammenhang mit dem sog. Kurztest im Fach Mathematik gegen die Vorgaben des § 10 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GrSO verstoßen wurde, weil dieser nicht vorher angekündigt wurde. Soweit antragsgegnerseits argumentiert wird, der Kurztest sei nicht anzukündigen gewesen, weil es sich nicht um einen schriftlichen Leistungsnachweis, sondern um eine mündliche Note gehandelt habe, erscheint dies nicht überzeugend. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GrSO müssen schriftliche Leistungsnachweise in der Jahrgangsstufe 4 angekündigt werden. Der Begriff des „schriftlichen Leistungsnachweises“ ist ein Rechtsbegriff, der gerichtlich voll nachprüfbar ist; insofern besteht kein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum für die Schule. Nach dem Wortsinn handelt es sich um einen schriftlichen Leistungsnachweis, wenn die Aufgabenstellung den Schülern schriftlich präsentiert wird und die Lösung von den Schülern schriftlich festzuhalten ist. Beides war bei dem Kurztest vom 22. Januar 2020 der Fall. Zwar mag viel dafürsprechen, Leistungsnachweise geringeren Umfangs bei der gem. Art. 52 Abs. 3 Satz 2 BayEUG, § 15 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 GrSO in pädagogischer Verantwortung erfolgenden Festsetzung der Bewertung – ebenso wie mündliche Leistungsnachweise – weniger stark zu gewichten. Dafür, dass solche „kleinen schriftlichen Arbeiten“, die ihrem objektiven Erscheinungsbild nach gleichwohl schriftliche Arbeiten sind, nicht unter den Begriff der schriftlichen Arbeiten im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GrSO fallen sollen, finden sich jedoch weder im Normtext noch sonst (vgl. etwa Graf/Pangerl, Schulordnung der Grundschule, Stand 20.2.2017, Erl. 3, 8, 9 zu § 10 Abs. 2 GrSO) Anhaltspunkte.
Allerdings kann sich die Antragstellerin auf den Verstoß gegen die Vorgabe des § 10 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GrSO nicht (mehr) berufen. Auch wenn man hierin nicht bloß eine Ordnungsvorschrift sehen will, handelt es sich bei dem Verstoß jedenfalls um einen Verfahrensmangel, den die Antragstellerin bzw. ihre Erziehungsberechtigten unverzüglich hätten rügen müssen.
Es entspricht allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätzen, dass ein derartiger Verfahrensmangel unverzüglich und nicht erst nach Durchführung der nicht mit dem gewünschten Ergebnis beendeten Prüfung, vorliegend also nach der Festsetzung der Noten im Übertrittszeugnis, geltend zu machen ist. Aufgrund der einem Prüfling obliegenden Mitwirkungspflichten, die dem Schutz der Chancengleichheit dienen, sind Verfahrensmängel – zu denen u.a. etwa auch die unterbliebene Bekanntgabe eines Prüfungstermins gehört – unverzüglich zu rügen. Der Anspruch des Prüflings auf Beseitigung des Mangels und dessen Folgen erlischt, wenn er trotz Kenntnis des Fehlers die ihm zumutbare Rüge unterlässt und sich auf das fehlerhafte Prüfungsverfahren einlässt. Ein Schüler oder eine Schülerin ist in einer solchen Situation gehalten, Mängel bei der Erhebung von Leistungen so rechtzeitig geltend zu machen, dass die Schule in die Lage versetzt wird, dem Mangel abzuhelfen. Eine spätere Berufung auf die Beachtlichkeit dieses Fehlers ist sonst verwirkt (vgl. BayVGH, B.v. 29.6.2020 – 7 CE 20.721 – juris Rn. 20 m.w.N.). Nach der gebotenen summarischen Überprüfung ist nämlich davon auszugehen, dass die Antragstellerin bzw. ihre Erziehungsberechtigten die Nichteinhaltung der Wochenfrist zur Ankündigung des Leistungsnachweises entgegen ihres Vorbringens nicht unverzüglich gerügt haben. Nach der glaubhaften Stellungnahme der Grundschule hat nämlich die Mutter der Antragstellerin schon in der Woche nach dem Schreiben des Kurztests bei den Übergabegesprächen mit der Schulbegleitung von diesem Leistungsnachweis erfahren und Mitte Mai 2020 auch Einsicht in die Arbeit genommen. Dies widerspricht letztlich auch nicht der Darstellung der Antragstellerseite, erst im Juli 2020 eine Kopie des Kurztests erhalten zu haben.
Eine solche Rüge der unterbliebenen Ankündigung erfolgte jedoch nach Aktenlage erstmalig im Rahmen des am 19. Juli 2020 erhobenen Widerspruchs. Eine Rüge fast sieben Monate nach der Kurzprobe und zwei Monate nach Einsichtnahme und Erhalt des Übertrittszeugnisses ist jedoch nicht mehr unverzüglich und damit unbeachtlich.
(2) Aus den gleichen Gründen kann die Antragstellerin auch mit der Rüge, ihr sei bei dem Kurztest in Mathematik vom 22. Januar 2020 und bei dem Referat im Fach Heimat- und Sachunterricht am 4. November 2019 der ihr zustehende Nachteilsausgleich nicht gewährt worden, nicht durchdringen. Denn auch diesbezüglich erfolgte die Rüge erstmalig im Widerspruch gegen das Übertrittszeugnis und damit verspätet. Wegen der aus der verspäteten Rüge folgenden Präklusion kann daher offenbleiben, ob – wie der Antragsgegner meint – der Antragstellerin bei diesen Leistungsnachweisen gar kein Nachteilsausgleich zustand, weil der Bescheid vom 21. Februar 2018 lediglich bis 30 November 2018 befristet wirksam war. Hierfür spricht die Rechtsklarheit. Andererseits ist die Gewährung eines Nachteilsausgleichs nicht streng antragsgebunden. Denn nach § 36 Abs. 3 Satz 1 der Schulordnung für schulartübergreifende Regelungen an Schulen in Bayern (Bayerische Schulordnung – BaySchO) vom 1. Juli 2016 (GVBl. S. 164, 241), zuletzt geändert durch § 1 der Verordnung vom 13. August 2020 (GVBl. S. 535), kann der Nachteilsausgleich bei offensichtlichen Beeinträchtigungen auch ohne Antrag oder Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses gewährt werden. Da keine Hinweise vorliegen, dass die Beeinträchtigungen der Antragstellerin in Folge ihrer vom MSD-A bestätigten Autismusspektrumstörung zum Zeitpunkt der Leistungsnachweise nicht mehr bestanden, spricht manches dafür, die Offensichtlichkeit der Beeinträchtigung zu bejahen, so dass ihr auch ohne förmlichen Verlängerungsantrag weiterhin der Nachteilsausgleich zugestanden hätte. Letztlich scheint die Grundschule dies bei den sogenannten Proben faktisch auch so gehandhabt zu haben. Die tatsächlichen Schwierigkeiten, Fragen, wie die Offensichtlichkeit einer Beeinträchtigung oder die genauen Umstände einer Leistungserhebung, zu einem bestimmten Zeitpunkt später aufzuklären, bestätigen aber, dass die unterbliebene Gewährung eines zustehenden Nachteilsausgleichs unverzüglich gerügt werden muss.
(3) Verfahrensverstöße ergeben sich nicht daraus, dass infolge der Corona-Pandemie der Präsenzunterricht ab 16. März 2020 bis zum 11. Mai 2020 nicht erfolgte.
Nach dem Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 24. März 2020 (vgl. Bl. 177 der Gerichtsakte) wurde das Übertrittszeugnis erst am 11. Mai 2020 statt am 4. Mai 2020 ausgegeben. Hierbei wurden in Abweichung zu § 6 Abs. 4 GrSO ausschließlich Ziffernnoten in den Fächern Deutsch, Mathematik und HSU vergeben und keine Verbalbeurteilungen in den einzelnen Fächern. Aussagen zum Sozial-, Lern- und Arbeitsverhalten konnten sehr kurz gehalten werden. Die Grundlage für das Übertrittszeugnis sollten die bis zum 13. März 2020 erzielten Noten sein. Verpflichtende Probearbeiten wurden nicht mehr gefordert. Die Grundschule sollte in den Fächern Deutsch, Mathematik und HSU jeweils eine Probearbeit mit der Möglichkeit der freiwilligen Teilnahme anbieten. Das Schreiben vom 24. März 2020 ging erkennbar davon aus, dass ab 20. April 2020 ein Unterricht wieder stattfinden sollte. Das Schreiben vom 24. März 2020 wurde allerdings sodann durch die Pandemielage überholt. Ein weiteres Schreiben vom 20. April 2020 (Bl. 184 der Gerichtsakte) schloss aus, bis zur Ausgabe des Übertrittszeugnisses am 11. Mai 2020 freiwillige oder verpflichtende Probearbeiten oder andere Leistungserhebungen einzubringen. Noch nicht gehaltene Probearbeiten könnten nicht mehr durchgeführt werden. Grundlage für das Übertrittszeugnis sollten die bis 13. März 2020 erzielten Noten sein.
Bei Festsetzung der Übertrittszeugnisse wurde demnach Art. 52 Abs. 3 Satz 2 BayEUG beachtet. Danach sollen bei der Zeugniserteilung die gesamten Leistungen einer Schülerin bzw. eines Schülers unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Schülerinnen und Schüler in pädagogischer Verantwortung der Lehrkraft bewertet werden. Mithin wurden für alle Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 4 der gleiche Leistungszeitraum zugrunde gelegt. Soweit bei der Zahl der Leistungserhebungen von § 10 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GrSO – etwa infolge des fehlenden Präsenzunterrichts – abgewichen wurde, ist dies vorliegend unschädlich. Es handelt sich nach § 10 Abs. 3 Satz 3 GrSO um Richtwerte bzw. in § 10 Abs. 3 Satz 2 GrSO um eine sog. Sollvorschrift. Hiervon konnte im Sonderfall der Covid19-Pandemie ausnahmsweise abgewichen werden (Graf/ Pangerl, Schulordnung der Grundschule, Stand 20.2.2017, Erl. 4, zu § 10 Abs. 2 GrSO; VG Regensburg, B.v. 13.8.2020 – RO 3 E 20.1206 – juris Rn. 42). Dies wiederum traf alle Schüler der Grundschulen in Bayern in gleicher Weise. Soweit ggf. in anderen vierten Klassen der Grundschule der Antragstellerin oder anderen Grundschulen bis zum 16. März 2020 mehr Leistungserhebungen stattfanden, ist dies zufällig und nicht willkürlich. Da die Corona-Pandemie alle Schüler in gleicher Weise traf, liegt eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin im Vergleich zu anderen Schülerinnen und Schüler ihrer Jahrgangsstufe nicht vor (VG Regensburg, B.v. 13.8.2020 – RO 3 E 20.1206 – juris Rn. 42 f.).
Gemessen an obigen Ausführungen lässt sich aber auch eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin im Vergleich zu Schülerinnen und Schülern vorangegangener Jahrgänge nicht hinreichend feststellen. Denn insofern ist es zunächst schon fraglich, ob es sich bei den Schülerinnen und Schülern der vergangenen Jahre überhaupt um eine geeignete Vergleichsgruppe handelt. Die Gleichbehandlung ist im Wesentlichen zwischen den Schülern eines Jahrganges und einer Jahrgangsstufe sicherzustellen. Würde eine Gleichbehandlung in strenger Ausprägung auch zwischen den einzelnen Jahrgängen gefordert, würde dies nämlich in der Konsequenz die Veränderung des Anforderungsniveaus und der Aufnahmevoraussetzungen durch den Gesetz- und Verordnungsgeber im Laufe der Zeit übermäßig erschweren, wenn nicht unmöglich machen. Ebenso sind die Schüler der Q 11 und Q 12 der Gymnasien und die Schüler der weiterführenden Schulen insgesamt keine geeigneten Vergleichsgruppe, weshalb der Antragstellerin auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten kein Anspruch auf Übertragung der dort getroffenen Regelungen auf die Festsetzung der Noten im Übertrittszeugnis zusteht. Denn gerade bei der Frage der Aufnahme an weiterführende Schulen steht – auch für derartige Ausnahmefälle, wie vorliegend im Fall des über einen längeren Zeitraum entfallenen Schulbesuchs – als Korrekturmöglichkeit bzw. zum Nachweis der Eignung des Besuchs der weiterführenden Schule der Probeunterricht zu Verfügung (vgl. VG Regensburg, B.v. 13.8.2020 – RO 3 E 20.1206 – juris Rn. 44). Eine solche Korrekturmöglichkeit fehlt gerade im Hinblick auf die Versetzung an weiterführenden Schulen, weshalb dort und im Bereich der Q 11 und Q 12 besondere Regelungen eher geboten waren.
Im Übrigen kann nicht einfach unterstellt werden, dass die Antragstellerin den erforderlichen Notendurchschnitt bis zum Übertrittszeugnis bei regulärer Beschulung im Präsenzunterricht hätte erzielen können. Bis zum 16. März 2020 befand sich das Schuljahr 2019/2020 bereits im zweiten Halbjahr und unter Berücksichtigung der Osterferien betrug der tatsächlich entfallene Notenerhebungszeitraum lediglich wenige Wochen. Angesichts dessen erweist sich die Annahme der Antragstellerseite, bei regulärem Fortgang des Präsenzunterrichts hätte die Antragstellerin den erforderlichen Notendurchschnitt und die entsprechende Eignung für das Gymnasium erzielen können, als reine Spekulation, zumal unter Berücksichtigung der bisherigen Leistungen der Antragstellerin gerade in den Fächern Mathematik und Heimat- und Sachunterricht. In beiden Fächern hätte die Antragstellerin nämlich in einer Probearbeit Noten erzielen müssen, die sie im ganzen Jahr nicht erreicht hat (vgl. Bl. 25 und 31 der Prüfungsakte der Grundschule).
bb) Den Probeunterricht hat die Antragstellerin – wie ausgeführt – nicht bestanden. Dass Rechte der Antragstellerin im Rahmen der Vorbereitung auf den und die Durchführung des Probeunterrichts auch unter Berücksichtigung der Ausnahmesituation der Corona-Pandemie im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzt worden wären, ergibt sich indes nicht.
Nach der gebotenen summarischen Überprüfung ist die Feststellung und Bewertung der Leistungen der Antragstellerin ordnungsgemäß erfolgt. Bei der Entscheidung über das Bestehen des Probeunterrichts handelt es sich um ein von fachlich-pädagogischen Wertungen bestimmtes Urteil, bei dem dem Aufnahmeausschuss und der Schulleitung als den dafür zuständigen Organen ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungs- und Prognosespielraum zusteht, innerhalb dessen das Gericht die Entscheidung nicht an Stelle der Schule treffen kann. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich daher auf die Prüfung, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, die zuständigen Schulorgane von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt haben oder sich von sachfremden, mit dem Zweck der einschlägigen Vorschriften nicht vereinbaren Erwägungen haben leiten lassen (vgl. BVerwG, U.v. 9.12.1992 – 6 C 3.92 – BVerwGE 91, 262). Zudem ist bereits obergerichtlich geklärt, dass die Vorschriften der Schulordnung für die Gymnasien über die Feststellung der Eignung eines Schülers für das Gymnasium, insbesondere über den Probeunterricht, verfassungsgemäß sind (BayVGH, B.v. 7.11.1996 – 7 CE 96.3145 – BayVBl. 1997, 431; VG Augsburg, B.v. 23.8.2007 – Au 3 E 07.00798 – juris).
(1) Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze ist das inmitten stehende Prüfungsverfahren des Probeunterrichts rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der gebotenen summarischen Überprüfung ist davon auszugehen, dass die Einstellung des Präsenzunterrichts im Rahmen der Maßnahmen zur Bekämpfung der Covid19-Pandemie hinreichend berücksichtigt wurden.
Zum einen ergibt sich aus der Stellungnahme der Grundschule zum Widerspruch (Bl. 43 ff. der Prüfungsakte der Grundschule), dass die Antragstellerin trotz der Sondersituation der Covid19-Pandemie eine intensive Vorbereitung auf den Probeunterricht erhalten hat, u.a. durch die Bereitstellung einer Vielzahl von Prüfungsaufgaben aus den Vorjahren (vgl. auch Bl. 29.12 f., Bl. 36 f. der Prüfungsakte der Grundschule). Zum anderen wurde bei der Bewertung geprüft, ob Prüfungsaufgaben des Probeunterrichts Teilgebiete des Lehrplans betrafen, die an der Grundschule nicht behandelt wurden. Wie sich aus den Stellungnahmen der Grundschule … vom 31. August 2020 (Bl. 248 ff. der Gerichtsakte) und vom 9. September 2020 ergibt, wurden jedoch alle der im Probeunterricht am …-Gymnasium geprüften Inhalte an der Grundschule behandelt, so dass keine Aufgaben aus der Bewertung herauszunehmen waren. Nicht zu beanstanden ist dabei, dass auch Themengebiete einbezogen wurden, die Grundlagenwissen voraussetzen, das bereits in den Jahrgangsstufen 1-3 vermittelt wird. Sinn der Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 2 GSO, wonach dem Probeunterricht die Anforderungen der Jahrgangsstufe 4 unter Berücksichtigung der Aufgabe des Gymnasiums zugrunde gelegt werden, ist nämlich, dass dort nicht Wissen abgeprüft wird, das über das Grundschulwissen hinausgeht (BayVGH, B.v. 26.9.2007 – 7 CE 07.2221 – juris Rn. 20), aber Grundlagenwissen geprüft werden kann.
(2) Dass der Antragstellerin der ihr zustehende Nachteilsausgleich im Rahmen des Probeunterrichts am …-Gymnasium nicht gewährt oder bei der Durchführung des Probeunterrichts sonstige Vorschriften verletzt worden wären, trägt die Antragstellerseite im Übrigen selbst nicht vor.
b) Die Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung auch keinen Anspruch auf Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe einer Realschule.
Die Voraussetzungen für die Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe der Realschule sind in § 2 der Schulordnung für die Realschulen (Realschulordnung – RSO) vom 18. Juli 2007 (GVBl S. 458, ber. S. 585) zuletzt geändert durch § 5 der Verordnung vom 22. Juni 2020 (GVBl S. 335) geregelt. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 RSO sind für den Bildungsweg der Realschule geeignet Schülerinnen und Schüler einer öffentlich oder staatlich anerkannten Grundschule, wenn sie im Übertrittszeugnis dieser Schule oder im Jahreszeugnis der Jahrgangsstufe 5 einer öffentlich oder staatlich anerkannten Mittelschule als geeignet für den Bildungsweg der Realschule oder des Gymnasiums bezeichnet sind. Ferner sind geeignet nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 RSO Schülerinnen und Schüler, die mit Erfolg am Probeunterricht teilgenommen haben. Schließlich werden nach § 2 Abs. 4 RSO auch die Schülerinnen und Schüler aufgenommen, die ohne Erfolg am Probeunterricht teilgenommen, dabei aber in beiden Fächern die Note 4 erreicht haben und deren Erziehungsberechtigte dies beantragen.
Diese Voraussetzungen liegen bei Antragstellerin nicht vor. Das Übertrittszeugnis der Antragstellerin vom 11. Mai 2020 weist in den drei relevanten Fächern – Mathematik, Deutsch und Heimat- und Sachunterricht – einen Schnitt von 3,0 aus und nennt die Antragstellerin als geeignet für den Besuch der Mittelschule. Eine Eignung für den Besuch der Realschule oder des Gymnasiums ist nicht bescheinigt. Auch den Probeunterricht hat die Antragstellerin mit Note 5 in Deutsch nicht bestanden. Diese Note steht auch einer Aufnahme nach § 2 Abs. 4 RSO entgegen. Das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bietet keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
aa) Im Hinblick auf die Bedenken der Antragstellerseite gegen das Übertrittszeugnis wird insoweit auf die Ausführungen zur Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe des Gymnasiums Bezug genommen.
bb) Auch im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin zum Probeunterricht an der Realschule ist ein Anspruch auf Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe der Realschule nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze ist das inmitten stehende Prüfungsverfahren des Probeunterrichts nach der gebotenen summarischen Überprüfung rechtlich nicht zu beanstanden.
Soweit die Schulbegleitung auf die Gefahr des Unterschleifs hingewiesen wurde, ist dies nicht zu bemängeln. Nähere Regelungen zur Ausgestaltung des Nachteilsausgleichs finden sich in § 33 Abs. 3 BaySchO. Soweit es um die Unterstützung durch die Schulbegleitung geht, dürfte diese zu den in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 BaySchO genannten Formen der Unterstützung zu zählen sein, die dem Schüler durch eine Begleitperson gewährt werden. Gewährt worden waren der Antragstellerin im Bescheid des Ministerialbeauftragten vom 16. Juli 2020 (Bl. 14 der Realschulakte) aber gerade Strukturierungshilfen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BaySchO. Jedenfalls erscheint es nicht verfahrensfehlerhaft, eine Begleitperson auf die Vorgabe des § 33 Abs. 3 Satz 2 BaySchO hinzuweisen, wonach eine inhaltliche Unterstützung durch die Begleitperson als Unterschleif gilt.
Selbst wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Probeunterrichts und der Leistungsbewertung bestünden, könnte dies allein den geltend gemachten Anspruch auf vorläufige Teilnahme am Unterricht in der Realschule nicht begründen, sondern allenfalls zur Verpflichtung des Antragsgegners führen, die Antragstellerin an einem weiteren Probeunterricht teilnehmen zu lassen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin in materieller Hinsicht die Voraussetzungen für eine Aufnahme in die unterste Jahrgangsstufe der Realschule mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch tatsächlich erfüllt. Hiergegen spricht nicht zuletzt auch die den mündlichen Noten zu Grunde liegende pädagogische Einschätzung (Bl. 115 der Realschulakte), aus der sich ergibt, dass die Antragstellerin in Mathematik wie Deutsch auch auf einfache Fragestellungen falsch, gar nicht oder erst nach mehrmaliger Hilfestellung antwortete. Sie habe ein großes Defizit an der zeitlich angemessenen Erfassung von Aufgaben und an selbständigen Arbeitsprozessen. Diese Einschätzungen decken sich letztlich auch mit denen des Prüfungsausschusses am …-Gymnasium (Bl. 20 der Akte des Gymnasiums) und den Beobachtungen der Klassenlehrerin an der Grundschule (Bl. 24, 29.4, 29.10 und 29.13 der Prüfungsakte der Grundschule). Diese Übereinstimmung spricht für die Richtigkeit der Einschätzung der Realschule. Vor diesem Hintergrund kann von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass die Antragstellerin die Anforderungen für den Besuch der Realschule erfüllt, nicht ausgegangen werden. Gegenteilige Anhaltspunkte wurde antragstellerseits nicht glaubhaft gemacht.
Im Übrigen spricht schon viel dafür, dass es der Antragstellerin im Hinblick auf ihren Hilfsantrag auch schon am Anordnungsgrund fehlt, weil sie es versäumt hat, ihr Rechtschutzziel auf einfacherem Weg zu erreichen. Selbst wenn ihr ein zustehender Nachteilsausgleich im Probeunterricht nicht gewährt worden wäre, könnte dieser Verfahrensverstoß allenfalls zur Verpflichtung des Antragsgegners führen, sie an einem weiteren Probeunterricht teilnehmen zu lassen. Dieses Rechtschutzziel hätte sie jedoch bereits auf einfacherem Weg erreichen können, wenn sie das Angebot, am 3. und 4. September am Nachholtermin für den Probeunterricht an der Realschule (vgl. Bl. 152 der Realschulakte) teilzunehmen, angenommen hätte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 und 38.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.